(Хныкин Г. В.) («Трудовое право в России и за рубежом», 2010, N 3)
НЕКОТОРЫЕ АСПЕКТЫ ПРАВОВОГО СТАТУСА ТРУДОВОГО МИГРАНТА
Г. В. ХНЫКИН
Хныкин Геннадий Валентинович, профессор юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова, доктор юридических наук.
Сегодня считается общепризнанным факт: без трудовой миграции невозможен устойчивый экономический рост развитых стран. Россия не является исключением. Ряд регионов страны испытывают дефицит рабочей силы. Согласно некоторым «экстремальным» прогнозам демографов и экономистов, к 2015 г. трудовые ресурсы страны сократятся на 8 млн. человек, а к 2025-му — на 18 — 19 млн. Максимальное сокращение численности населения трудоспособного возраста произойдет в 2009 — 2017 гг., когда среднегодовая убыль населения этой возрастной группы будет превышать 1 млн. человек <1>. ——————————— <1> Трудовая миграция в Россию / Институт демографии, Государственный университет — Высшая школа экономики // Электронная версия бюллетеня «Население и общество». 2008. 21 января.
Ежегодно к нам въезжают около 22 млн. иностранных граждан, из них 80% — граждане стран СНГ, в основном с целью поиска работы. По количеству гастарбайтеров Россия занимает первое место в Европе и второе в мире после США. Труд мигрантов из более чем 122 стран мира используют почти все субъекты РФ. В соответствии с социологическими опросами многие мигранты рассматривают выезд на работу в Россию в качестве своей долгосрочной жизненной стратегии. Отмечается, что их средняя продолжительность пребывания в нашей стране составляет около 2 лет. При этом 44% опрошенных иммигрантов высказались в пользу приобретения российского гражданства <2>. ——————————— <2> URL: ru. wikipedia. org/wiki/Гастарбайтеры в России.
При этом основными вопросами, которые приходится решать, остаются следующие: какие именно мигранты нам необходимы? И как государство обеспечивает выполнение основных трудовых прав для этой категории трудящихся? Сразу отметим, что данные вопросы решаются у нас наособицу, т. е. в соответствии с толковым словарем русского языка С. И. Ожегова, — «отдельно от других, в стороне». Начнем с российского термина «иностранный работник», который не совпадает с понятием «мигрант». Федеральный закон от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» <3> в ст. 2 говорится, что иностранный работник — это иностранный гражданин, временно пребывающий в РФ и осуществляющий в установленном порядке трудовую деятельность. ——————————— <3> СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3032.
Причем если сравнить Закон от 25 июля 2002 г. и Федеральный закон от 25 июля 1998 г. N 128-ФЗ «О государственной дактилоскопической регистрации в РФ» <4>, то среди лиц, подлежащих обязательной дактилоскопической регистрации, называются иностранные граждане и лица без гражданства (ст. 5). При этом в целях реализации Закона о государственной дактилоскопической регистрации имеются в виду следующие лица: ——————————— <4> СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3806.
— иностранные граждане, проживающие на территории России; — иностранные граждане, проходящие военную службу в соответствии с законодательством РФ; — иностранные граждане, прибывшие в Россию в поисках убежища и подавшие ходатайства о предоставлении политического или иного убежища, либо о признании их беженцами на территории России. Государственной дактилоскопической регистрации подлежат также лица без гражданства, временно проживающие на территории РФ, лица без гражданства, прибывшие в РФ в поисках убежища и подавшие ходатайства о предоставлении политического или иного убежища, либо о признании их беженцами на территории РФ. Из вышеизложенного текста можно сделать вывод о том, что понятие «иностранный гражданин», даваемое Законом о государственной дактилоскопической регистрации, немного шире аналогичного понятия, даваемого нам Законом о правовом положении иностранных граждан, поскольку включает в понятие «иностранный гражданин» также лиц, прибывших в РФ в поисках убежища и подавших ходатайства о предоставлении политического или иного убежища, либо о признании их беженцами на территории РФ. При этом международное право зачастую оперирует терминами «мигрант», «трудящийся-мигрант», «работник-мигрант», трудовой мигрант и т. д., которые сегодня незнакомы российскому законодательству. Вместе с тем Экономический суд СНГ в решении N С-1/14-96 о толковании понятий «беженец», «мигрант», «вынужденный переселенец» применительно к Соглашению о помощи беженцам и вынужденным переселенцам, заключенному 24 сентября 1993 г., установил: в соответствии с общим значением понятия «мигрант» за ним необходимо признать статус родового понятия, включающего в себя все категории лиц, осуществляющих пространственные перемещения, вне зависимости от причин перемещений, их длительности и пространственных границ. В содержании правового статуса мигрантов можно выделить следующие группы прав, свобод и обязанностей: 1) права, свободы и обязанности, закрепленные нормами международного права и международными соглашениями; 2) права, свободы и обязанности, установленные нормами национального законодательства: — права и обязанности, предоставленные в государстве гражданской принадлежности (преимущественного проживания) либо в административной единице, откуда была осуществлена миграция; — права и обязанности, предоставленные мигрантам в государстве или административной единице, в которое лицо осуществило миграцию; — права, предоставляемые мигрантам органами местного самоуправления (потенциальные меры социальной поддержки и социальной помощи). Говоря о конкретике отдельных трудовых полномочий мигрантов, выделим прежде всего право на труд. В настоящее время более 70% мигрантов находят работу через родственников и знакомых, т. е. с помощью сложившихся неформальных мигрантских сетей. Продолжает формироваться институт профессиональных частных посредников, который сейчас обслуживает 10 — 15% мигрантского потока <5>. ——————————— <5> См.: Козина И. М., Карелина М. В., Металина Т. А. Трудовые практики иностранных рабочих в России // Социологические исследования. 2005. N 2.
То есть государственные службы занятости «обслуживают» только 15 — 20% мигрантов. Исходя из этих цифр, можно сделать неутешительный вывод о том, что государство, почти не участвуя в решении вопросов трудоустройства, в дальнейшем не регулирует и проблемы документального оформления занятости и пребывания в стране. Настораживает также отсутствие четких критериев, где иностранцы могут работать, а где — нет. Конечно, можно вспомнить о существовании почти трех десятков законодательных и иных правовых актов, запрещающих работу нероссиянам и которые используют два подхода: полный запрет и ограничения на работу. Но таким образом, получается, что в других отраслях экономики России иностранцы могут трудиться. Например, в производственной, особенно в сельскохозяйственной, кооперации, работая, например, пастухами и перегоняя скот вблизи ракетных баз российской армии. Или исполняя трудовые обязанности, связанные со служебными командировками на просторах нашей родины. Большинство мигрантов, трудоустраивающихся самостоятельно, не имеют письменных трудовых договоров с работодателями, наблюдается сверхэксплуатация их труда, использование элементов принудительного труда и дискриминации. Отсутствие внятной государственной политики на рынке труда ведет к массовой маргинализации мигрантов. В печати отмечаются многочисленные примеры насилия в отношении мигрантов — от обмана и шантажа до похищения людей, принуждение женщин к сексуальным услугам, ограничение свободы перемещения, изъятие личных документов, физическое и психологическое насилие и др. Некоторые СМИ называют подобное положение дел «невольничьим рынком труда». Вывод очевиден: создание в стране единой информационной базы данных — работ для мигрантов, миграционных бюро труда. Следующее проблемное правомочие мигрантов — право на образование, получение специальности и квалификации. Образовательный уровень трудовых мигрантов в целом является низким: около 40% мигрантов в Москве и 55% в Астраханской области не имеют профессионального образования <6>. ——————————— <6> Трудовая миграция в Россию / Институт демографии. Государственный университет — Высшая школа экономики // Электронная версия бюллетеня «Население и общество». 2008. 21 января.
Наблюдается увеличение числа мигрантов, не только далеких по своему культурному уровню от населения нашей страны, но и обладающих несоответствующими образованием и профессиональной квалификацией. Выход из ситуации видится в организации института специальных обучающих центров (СОЦ) для трудовых мигрантов. Причем наиболее эффективный результат будет достигнут только в том случае, если работа таких обучающих центров будет организована комплексно и системно. То есть, во-первых, трудовые мигранты должны получать прежде всего базовые знания по русскому языку с проведением квалификационных экзаменов. Во-вторых, необходима правовая поддержка для трудовых мигрантов в специализированных образовательных центрах. При этом получение необходимых правовых знаний должно сочетаться с обучением основам российской культуры, традициям и стереотипам поведения в стране пребывания. В-третьих, обучающие центры следует наделить функциями по оформлению документов мигрантов в соответствии с российским законодательством, что позволит снизить уровень теневой и криминальной занятости мигрантов. Причем создание, размещение и финансирование СОЦ для трудовых мигрантов является одним из вариантов межгосударственного сотрудничества между принимающей страной и «странами-донорами». Так, первоначальное обучение мигрантов целесообразно организовывать на их родине. Обучение трудовым навыкам и оформление трудовых отношений следует поручить обучающим центрам принимающей страны. При такой организации облегчается контроль за миграционными потоками, учетом и оформлением мигрантов. На период обучения в специализированных центрах трудовые мигранты могут также обеспечиваться жильем на той же специально выделенной территории. В настоящее время проект создания подобного обучающего центра в России начинает осуществляться. Департамент по делам миграции и визовой поддержке иностранных граждан готовится к открытию Центра по подготовке квалифицированных специалистов в Подмосковье <7>. ——————————— <7> См.: Рындина А. Р. Специальное образование для трудовых мигрантов как фактор их социально-правовой адаптации // Миграционное право. 2009. N 3. С. 22 — 25.
Следующее правомочие мигрантов связано с их правом на информацию. Приходится констатировать отсутствие грамотной миграционной политики и государственного контроля за иммиграционными процессами. К сожалению, ФМС РФ до сих пор не создала систему информирования потенциальных переселенцев в Россию. Многие нередко едут без соответствующего информационного сообщения, т. е. «вслепую», пополняя ряды нелегальной миграции. Одна из разумных предлагаемых мер борьбы с неучтенными мигрантами — их легализация. Государству выгоднее получать в казну налоги от трудовых мигрантов, чем их штрафовать и депортировать. Кроме названных предлагаемых мер по совершенствованию законодательства и практики его применения можно выделить также такие как: разработка оптимальной государственной политики, принимающей в расчет интересы и потребности местного населения и трудовых мигрантов; строгое соблюдение Трудового и Налогового кодексов, обеспеченное принудительной силой государства; поощрение временной миграции, связанной с работой по срочным трудовым договорам, и, наоборот, непоощрение семейной миграции, предполагающей обязательное возвращение иностранного работника домой; введение квот не на приглашения иностранцев, а на разрешения на работу, чтобы мигрант, получивший рабочую квоту, обладал трудовой правосубъектностью в полном объеме (включая право на свободный поиск работы, обжалование действий работодателя и т. д.).
——————————————————————
Вопрос: С 1 декабря 2009 г. в отделах военного комиссариата субъекта Российской Федерации введена должность старшего помощника начальника отдела по правовой работе. В Приказе министра обороны Российской Федерации 2008 г. N 555 оклады по указанной должности не установлены. Как решен этот вопрос в настоящее время? Разъясните, почему с 1 декабря 2009 г. оплата труда гражданского персонала бывших районных военных комиссариатов (ныне — муниципальных) стала меньше. («Право в Вооруженных Силах», 2010, N 8)
Вопрос: С 1 декабря 2009 г. в отделах военного комиссариата субъекта Российской Федерации введена должность старшего помощника начальника отдела по правовой работе. В Приказе министра обороны Российской Федерации 2008 г. N 555 оклады по указанной должности не установлены. Как решен этот вопрос в настоящее время? Разъясните, почему с 1 декабря 2009 г. оплата труда гражданского персонала бывших районных военных комиссариатов (ныне — муниципальных) стала меньше.
Ответ: Согласно приложению N 1 к Приказу министра обороны Российской Федерации от 10 ноября 2008 г. N 555 (с изменениями от 5 мая 2009 г.) (разд. I, таблица 42) старшему помощнику начальника отдела (кроме хозяйственного), в том числе по правовой работе, в военкомате субъекта Российской Федерации 3-го и 4-го разряда (муниципального внеразрядного) установлен должностной оклад 7320 руб., в военкомате субъекта Российской Федерации 1-го и 2-го разряда — 7900 руб. К сожалению, из второго вопроса не усматривается, в результате чего (изменения должностного оклада или же изменения размера компенсационных и стимулирующих выплат и по каким причинам) работник стал получать заработную плату в меньшем размере. Как следует из рекомендаций по заключению трудового договора с работником федерального бюджетного учреждения и его примерной форме (утверждены Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 14 августа 2008 г. N 424н), с гражданским персоналом воинских частей до 1 декабря 2008 г. работодатель в лице командира воинской части (руководителя бюджетной организации Министерства обороны Российской Федерации) обязан был заключить дополнительное соглашение к трудовому договору об изменении условий оплаты труда в связи с переходом на новую систему оплаты труда. В дополнительном соглашении должны быть указаны: базовый должностной оклад работника, установленные ему стимулирующие и компенсационные выплаты. О предстоящих изменениях определенных сторонами условий трудового договора (включая и оплату труда), а также о причинах, вызвавших необходимость таких изменений, работодатель обязан уведомить работника в письменной форме не позднее чем за два месяца (ст. 74 Трудового кодекса Российской Федерации). Если работник не согласен работать в новых условиях, то работодатель обязан в письменной форме предложить ему другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором. При отсутствии указанной работы или отказе работника от предложенной работы трудовой договор прекращается в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса Российской Федерации (отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора). Должностные оклады работников военкоматов содержатся в указанной выше таблице 42. Выплаты стимулирующего и компенсационного характера, выплачиваемые гражданскому персоналу (их размеры, условия установления, порядок выплаты), подробно рассматривались в предыдущих выпусках журнала.
В. И.Ковалев Кандидат юридических наук, доцент, профессор Военного университета, заслуженный юрист Российской Федерации
——————————————————————
Вопрос: Разъясните порядок проведения аттестации гражданского персонала в Вооруженных Силах Российской Федерации (в частности, в гарнизонном Доме офицеров). Как правильно уволить работника по ч. 3 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации? («Право в Вооруженных Силах», 2010, N 8)
Вопрос: Разъясните порядок проведения аттестации гражданского персонала в Вооруженных Силах Российской Федерации (в частности, в гарнизонном Доме офицеров). Как правильно уволить работника по ч. 3 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации?
Ответ: Отношения, возникающие между работодателем и работником при проведении аттестации (т. е. оценки соответствия работника выполняемой работе и его деловых качеств в целом для определения уровня квалификации), не относятся к трудовым отношениям. По своему содержанию они являются отношениями, непосредственно связанными с трудовыми отношениями (в частности, с отношениями по организации труда и управлению трудом), и в силу ч. 2 ст. 1 Трудового кодекса Российской Федерации должны регулироваться трудовым законодательством. Однако до настоящего времени они не имеют должной нормативно-правовой регламентации общеотраслевого характера, несмотря на то, что некоторые элементы аттестации напрямую затрагивают отдельные трудовые права и гарантии работников. Ранее порядок проведения аттестации руководителей, специалистов и технических исполнителей воинских частей, учреждений, военно-учебных заведений, предприятий и организаций Министерства обороны Российской Федерации был установлен Приказом министра обороны Российской Федерации от 8 марта 1993 г. N 130. В настоящее время он утратил силу, поэтому если в нормативном правовом акте прямо не предусмотрено проведение аттестации работников организации, следует руководствоваться ведомственными нормативными правовыми актами, локальными нормативными актами при проведении аттестации или приеме квалификационных экзаменов у лиц гражданского персонала Вооруженных Сил Российской Федерации. Только для некоторых работодателей, осуществляющих отдельные виды деятельности, аттестация персонала, в соответствии со специальными федеральными законами и нормативными правовыми актами, является обязательной. Так, в соответствии со ст. 44 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» в целях определения соответствия гражданского служащего замещаемой должности гражданской службы проводится аттестация гражданского служащего. Муниципальные служащие подлежат аттестации в соответствии со ст. 18 Федерального закона от 2 марта 2007 г. N 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации». Обязательность аттестации также установлена специальными федеральными законами в отношении персонала организаций отдельных отраслей экономической деятельности. Это: — работники, чья деятельность связана с движением поездов и маневровой работой на железнодорожных путях общего пользования (ст. 25 Федерального закона от 10 января 2003 г. N 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации»); — работники опасных производственных объектов (ст. 9 от 21 июля 1997 г. N 116-ФЗ Федерального закона «О промышленной безопасности опасных производственных объектов»); — работники, работающие на объектах по хранению химического оружия и объектах по уничтожению химического оружия (ст. 14 Федерального закона от 2 мая 1997 г. N 76-ФЗ «Об уничтожении химического оружия»); — работники, выполняющие работы с источниками ионизирующего излучения (ст. 14 Федерального закона от 9 января 1996 г. N 3-ФЗ «О радиационной безопасности населения»); — работники библиотек (ст. 26 Федерального закона от 29 декабря 1994 г. N 78-ФЗ «О библиотечном деле»); — персонал объектов космической инфраструктуры (ст. 21 Закона Российской Федерации от 20 августа 1993 г. N 5663-1 «О космической деятельности»); — руководители унитарных предприятий (ст. 21 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»). Согласно Приказу министра обороны Российской Федерации от 7 августа 2002 г. N 302 «О порядке проведения аттестации педагогических и руководящих работников образовательных учреждений Вооруженных Сил Российской Федерации» (с последующими изменениями) при проведении аттестации педагогических и руководящих работников образовательных учреждений Министерства обороны Российской Федерации применяется Положение о порядке аттестации педагогических и руководящих работников государственных и муниципальных образовательных учреждений, утвержденное Приказом Министерства образования Российской Федерации от 26 июня 2000 г. N 1908. В Министерстве обороны Российской Федерации создана центральная аттестационная комиссия в Главном управлении кадров Министерства обороны Российской Федерации — для аттестации руководящих работников образовательных учреждений на высшую и первую квалификационные категории и педагогических работников образовательных учреждений на высшую квалификационную категорию. В образовательных учреждениях Министерства обороны Российской Федерации создаются аттестационные комиссии для аттестации педагогических работников образовательных учреждений на вторую и первую квалификационные категории. Организация аттестации руководящих работников дошкольных образовательных учреждений Министерства обороны Российской Федерации на высшую квалификационную категорию и педагогических работников дошкольных образовательных учреждений Министерства обороны Российской Федерации и государственных общеобразовательных школ Министерства обороны Российской Федерации на высшую и первую квалификационные категории проводится в главной аттестационной комиссии, создаваемой органом управления образованием субъекта Российской Федерации, или муниципальной аттестационной комиссии, создаваемой соответствующим местным (муниципальным) органом управления образованием по месту нахождения образовательного учреждения. Что же касается аттестации федеральных государственных гражданских служащих, то Приказом министра обороны Российской Федерации от 6 марта 2007 г. N 80 утверждены составы конкурсной и аттестационных комиссий Министерства обороны Российской Федерации по вопросам федеральной государственной гражданской службы. Аттестация специалистов медицинской службы Вооруженных Сил Российской Федерации в соответствии с Приказом министра обороны Российской Федерации от 18 сентября 2004 г. N 278 (с последующими изменениями) проводится на основании Положения о порядке получения квалификационных категорий специалистами, работающими в системе здравоохранения Российской Федерации, утвержденного Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 9 августа 2001 г. N 314. В названном Положении подробно изложены вопросы, касающиеся порядка получения квалификационных категорий, порядка образования и состава аттестационных комиссий и др. Согласно ч. 2 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации порядок проведения аттестации устанавливается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников. Если предусматривающие обязательность проведения аттестации и определяющие порядок ее проведения нормативные правовые акты федерального, регионального или муниципального уровня не распространяются на гражданский персонал, работающий в бюджетных учреждениях Министерства обороны Российской Федерации, воинских частях, то работодатель самостоятельно устанавливает правила их применения в локальном правовом акте. Руководитель бюджетного учреждения Министерства обороны Российской Федерации, воинской части с учетом рекомендаций аттестационной комиссии в месячный срок принимает решение об установлении руководителям, специалистам и техническим исполнителям соответствующих базовых (должностных) окладов или о переводе работника, признанного по результатам аттестации не соответствующим занимаемой должности, на другую работу с его согласия. При невозможности перевода работника с его согласия на другую работу руководитель бюджетного учреждения, воинской части может расторгнуть с ним трудовой договор по основаниям, предусмотренным Трудовым кодексом Российской Федерации. Таким образом, если в гарнизонном Доме офицеров отсутствует локальный правовой акт, устанавливающий порядок проведения аттестации работников, то увольнение по указанному основанию является незаконным.
В. И.Ковалев Кандидат юридических наук, доцент, профессор Военного университета, заслуженный юрист Российской Федерации
