(Жильцова Ю. В.) («Трудовое право в России и за рубежом», 2011, N 1)
ПРОБЛЕМЫ ОТРАСЛЕВОЙ ПРИРОДЫ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О ПРИМЕНЕНИИ ТРУДА ИНОСТРАННЫХ ГРАЖДАН В РФ <*>
Ю. В. ЖИЛЬЦОВА
——————————— <*> Zhil’cova Ju. V. The problems of branch belonging of legislation about application of foreign labour force.
Жильцова Юлия Владимировна, доцент кафедры трудового права УрГЮА (г. Екатеринбург), кандидат юридических наук.
В настоящее время стоит необходимость четкого разграничения сферы действия трудового и гражданского права при регулировании трудовой деятельности мигрантов. Для этого необходимо привести понятийный аппарат Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в РФ» в соответствие с трудовым и гражданским законодательством. Эффективной мерой для детального регулирования трудовых отношений работников-мигрантов явилось бы включение специальной главы в ТК РФ, в том числе и регулирующей труд иностранных высококвалифицированных специалистов.
The separation of labour and civil law in application of foreign labour force by using labour contracts is very urgent now. The adduction of comprehensions in act of legal status of foreign citizens in Russian Federation to correspondence of labour and civil legislation can be a solution of the problems. It can be very efficiently to integrate in Labour Code the chapter about employment of foreign workers, including highly knowledgeable specialists.
Занятость иностранных граждан является объектом комплексного регулирования несколькими отраслями права, в том числе конституционного, административного, трудового, гражданского. Комплексный характер регулирования неоспорим, в результате чего Федеральный закон от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» (далее — Закон) посвящен вопросам и пребывания, и проживания иностранных граждан в РФ, и осуществления ими трудовой деятельности. Вместе с тем нельзя не отметить, что в Законе сформулированы понятия, содержание которых не совпадает с уже имеющимися и укоренившимися в действующем трудовом законодательстве. С точки зрения трудового права понятийный аппарат Закона видится несовершенным и нуждающимся в корректировке. Согласно ст. 2 Закона иностранным работником признается иностранный гражданин, работающий в РФ на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг). Видится некорректным такое определение, поскольку Трудовой кодекс РФ (ст. 20) под работником понимает лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем, т. е. заключившее трудовой договор. Целесообразно заменить в Федеральном законе «О правовом положении иностранных граждан в РФ» термин «иностранный работник» на термин «трудящийся-мигрант», широко используемый в международном праве. Международная конвенция о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей <1> под трудящимся-мигрантом понимает лицо, которое будет заниматься, занимается или занималось оплачиваемой деятельностью в государстве, гражданином которого он или она не является. Подобное понятие трудящегося мигранта содержится в Соглашении о сотрудничестве в области миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов от 15 апреля 1994 г., заключенном РФ, Азербайджанской Республикой, Кыргызской Республикой, республиками Армения, Беларусь, Грузия, Казахстан, Молдова, Таджикистан, Узбекистан, Туркменистаном и Украиной. Понятие «оплачиваемая деятельность» охватывает все виды занятости как по трудовым, так и по гражданско-правовым договорам. ——————————— <1> Принята Резолюцией 48/158 Генеральной Ассамблеей ООН 18 декабря 1990 г. Не ратифицирована РФ.
В связи с этим необходимо термин «трудовая деятельность», которую Закон (ст. 2) определяет как работу иностранного гражданина в РФ на основании трудового или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), также заменить на «деятельность на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ или оказание услуг». Поскольку термин «труд» носит больше трудоправовой, чем универсальный, характер, использование термина «трудовая деятельность» в качестве такого широкого понятия выглядит нелогичным. Применение термина «оплачиваемая деятельность» в Законе является спорным, поскольку, в свою очередь, требует определения. Предлагается использовать понятие «трудящийся-мигрант» в российском законодательстве. Трудящийся-мигрант — иностранный гражданин, временно пребывающий в РФ и осуществляющий в установленном порядке деятельность на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ или оказание услуг. Необходимо разграничивать сферу применения гражданского и трудового права в отношении трудящихся-мигрантов. Имеет смысл внести в ТК РФ главу «Особенности регулирования труда мигрантов, заключивших трудовой договор». Здесь также неприменим термин «иностранный работник», поскольку Трудовой кодекс уже содержит термин «работник» при определении стороны трудового договора (ст. 56 ТК РФ), а иностранные граждане могут иметь различный статус: постоянно проживающий в РФ, временно проживающий в РФ и временно пребывающий в РФ. Особенности трудовых отношений распространяются на мигрантов, т. е. на тех иностранных граждан, которые временно прибыли в РФ и заключили трудовые договоры. На остальных иностранных граждан, которые также могут работать по трудовым договорам, предусмотрены лишь ограничения, связанные с приемом на работу (ст. 14 Закона), а также с изменением места проживания <2>. ——————————— <2> См., например: Постановление Правительства РФ от 17 февраля 2007 г. N 97 «Об установлении случаев осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином или лицом без гражданства, временно пребывающими (проживающими) в Российской Федерации, вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого им выдано разрешение на работу (разрешено временное проживание)».
Введение специальной главы, посвященной трудовым отношениям работников, которые являются трудящимися-мигрантами, позволит отграничить сферы регулирования трудового, административного и гражданского права. Неоднозначными с точки зрения отраслевой принадлежности являются нормы, посвященные привлечению иностранных высококвалифицированных специалистов. В соответствии с п. 1 ст. 13.2 Закона «О правовом положении иностранных граждан в РФ» высококвалифицированным специалистом признается иностранный гражданин, имеющий опыт работы, навыки или достижения в конкретной области деятельности, если условия привлечения его к трудовой деятельности в Российской Федерации предполагают получение им заработной платы (вознаграждения) в размере двух и более миллионов рублей за период, не превышающий одного года (п. 1 ст. 13.2 Закона). Высококвалифицированные специалисты могут привлекаться на основании трудовых и гражданско-правовых договоров выполнения работ (оказания услуг). Вместе с тем видится спорной возможность заключения гражданско-правовых договоров с данными работниками. Во-первых, сам термин «специалист» неразрывно связан с трудоправовым термином «специальность», который, в свою очередь, является составляющей термина «трудовая функция» (ст. 15 ТК РФ). Во-вторых, стоит отметить, что уровень квалификации и наличие специальных знаний, подтвержденных соответствующими документами, необходимы лишь для заключения трудового договора, но не гражданско-правовых договоров (ст. 65 ТК РФ). А в соответствии с п. 4 ст. 13.2 Закона для оценки компетентности и уровня квалификации приглашаемого высококвалифицированного специалиста работодатель или заказчик работ (услуг) использует документы и сведения, подтверждающие наличие у данного специалиста профессиональных знаний и навыков, сведения о результатах трудовой деятельности иностранного гражданина, включая отзывы иных работодателей и заказчиков работ (услуг), в том числе иностранных, сведения, представленные организациями, профессионально занимающимися оценкой и подбором персонала, сведения о результатах интеллектуальной деятельности, автором или соавтором которых является иностранный гражданин, сведения о профессиональных наградах и других формах признания профессиональных достижений, сведения об итогах проведенных работодателем или заказчиком работ (услуг) конкурсов, а также иные объективные, достоверные и проверяемые документы и сведения. Все эти сведения позволят судить о деловых качествах работника, необходимых для осуществления трудовой функции. Только в трудовом договоре предусматривается условие о трудовой функции, т. е. работы по должности, профессии, специальности с указанием квалификации, при выполнении которой определены соответствующие должностные требования. Что касается гражданско-правового договора подряда или оказания услуг, то в нем закрепляется лишь результат работы, и, следовательно, наличия деловых качеств, позволяющих в полном объеме исполнять трудовые обязанности, не требуется. В-третьих, Закон накладывает дополнительные обязанности на организации, привлекающие иностранных граждан — высококвалифицированных специалистов, в том числе направленные на строгое соблюдение прав высококвалифицированных специалистов. На мой взгляд, речь должна идти о полном соблюдении их трудовых прав. Так, согласно п. 13 ст. 13.2 Закона работодатели и заказчики обязаны ежеквартально уведомлять федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции об исполнении обязательств по выплате заработной платы (вознаграждения) высококвалифицированным специалистам, а также о случаях расторжения трудовых или гражданско-правовых договоров с данными высококвалифицированными специалистами и о случаях предоставления им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года. Из данной нормы явно прослеживается, что ФМС будет обращать особое внимание на регулярность выплат по договорам, но лишь в трудовых отношениях заработная плата должна носить регулярный характер (ст. 136 ТК РФ), исключительно в трудовых отношениях может идти речь об отпусках, в том числе без сохранения заработной платы (ст. 128 ТК РФ), более того, только трудовой договор может расторгаться лишь по основаниям, указанным в Трудовом кодексе РФ (ст. 77 ТК РФ). Все вышесказанное приводит к мысли о том, что привлечение высококвалифицированных специалистов должно производиться по трудовому договору. Именно в трудовых отношениях на работника распространяются максимальные гарантии, что необходимо и для привлекательности РФ для иностранных высококвалифицированных специалистов.
