(Офман Е. М., Станскова У. М.) («Трудовое право в России и за рубежом», 2011, N 1)
ПРОТИВОДЕЙСТВИЕ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЮ ПРАВОМ: ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ И ТРУДОВОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ <*>
Е. М. ОФМАН, У. М. СТАНСКОВА
——————————— <*> Ofman E. M., Stanskova U. M. Counteraction of abuse of rights: foreign experience and labor legislation of the Russian Federation.
Офман Елена Михайловна, доцент кафедры «Трудовое и социальное право» юридического факультета Южно-Уральского государственного университета, кандидат юридических наук.
Станскова Ульяна Михайловна, ст. преподаватель кафедры «Трудовое и социальное право» юридического факультета Южно-Уральского государственного университета.
В статье рассмотрены случаи злоупотребления правом работником и работодателем на примере судебной практики зарубежных стран и трудового законодательства Российской Федерации, установлены способы противодействия злоупотреблению правом, сформулированы предложения совершенствования Трудового кодекса РФ в целях пресечения злоупотреблений работников и работодателей.
Ключевые слова: злоупотребление правом работником и работодателем, правовые последствия злоупотребления правом, сокрытие информации, персональные данные.
The article considers the issues of abuse of rights by employee and employer at the example of judicial practice of foreign countries and labor legislation of the Russian Federation, determines the means of counteraction of abuse of rights, formulates the proposals with regard to improvement of the Labor Code of the RF for the purpose of suppression of abuse by employees and employers.
Key words: abuse of rights by employee and employer, legal consequences of abuse of rights, concealment of information, personal data.
Суть концепции злоупотребления правом заключается в том, что один субъект реализует свои законные права за счет пренебрежения интересами и законными правами другого субъекта или даже ущемления таковых <1>. В отличие от трудового права России в законодательстве США сформулирован принцип запрета злоупотребления правом, под которым понимается недобросовестное осуществление сторонами трудового договора субъективных прав, когда управомоченное лицо создает иллюзию законности собственного поведения, направленного на необоснованное получение имущественных, организационных и других выгод, связанное с обманом другой стороны трудового договора — работника или работодателя <2>. ——————————— <1> Woods J. A. Going too Far: Abuse of Rights in Employment Law // Proceedings of the «Law and You» Seminars, Faculty of Law, McGill University, 1994; Aliprantis N. Abuse of rights and equivalent concepts: the principle and its present day application // Colloquy on European Law, Luxembourg, 1990; ст. ст. 1382, 1383 Гражданского кодекса Франции; и др.; Черняева Д. В. Злоупотребление правом и трудовое право // Справочник кадровика. 2010. N 8. <2> Forced labor. URL: www. law. cornell. edu/ uscode/ 18/ usc_sec_18_ 00001589—-000-.html.
В одних странах концепция злоупотребления правом включает все юридические факты с указанными последствиями (например, Швейцария, Франция, Турция и др.), тогда как в других для признания данного состава необходимо наличие целевого признака — чтобы рассматриваемое действие или бездействие осуществлялось с единственной целью нанесения ущерба другим лицам (Германия, Испания, Австралия, и др.). В некоторых странах концепция включает также мнимые и притворные сделки (США) <3>. ——————————— <3> Черняева Д. В. Злоупотребление правом и трудовое право // Справочник кадровика. 2010. N 8.
В России не закреплен принцип недопустимости злоупотребления правом субъектами трудовых отношений; ни действующее законодательство, ни современная юридическая наука, ни судебная практика так и не выработали однозначного определения данного правового явления. При злоупотреблении правом субъект, осуществляя свое право, выбирает недобросовестный порядок его реализации, однако российский законодатель не установил за это никаких санкций. Только п. 27 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» <4> содержит правило, согласно которому суд, установив факт злоупотребления правом работником, может отказать в удовлетворении его иска о восстановлении на работе. Суд может также изменить по просьбе работника дату увольнения, но, как представляется, работодатель не должен выплачивать работнику не полученный им заработок в случаях незаконного лишения возможности трудиться, поскольку он (работодатель) не должен отвечать за неблагоприятные последствия, наступившие из-за недобросовестных действий со стороны работника. Работник или работодатель, злоупотребляя правом, никаких норм права не нарушают, формально действуют в рамках права, но при этом их поведение противоречит целям, задачам, принципам, установленным нормативными правовыми актами. Лицо, злоупотребляющее правом, преследует цель — причинение вреда и (или) получение необоснованных преимуществ перед другими субъектами трудового права. Возможно злоупотребление правом и в иных формах: желание получить дополнительные материальные средства, «наказать» работодателя, восстановить превратно понимаемую «справедливость», игнорирование интересов другой стороны правоотношения <5>. ——————————— <4> Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2004. N 6. <5> Лушников А. М., Лушникова М. В. Курс трудового права: Учебник: В 2 т. Т. 1. Сущность трудового права и история его развития. Трудовые права в системе прав человека. Общая часть. М., 2009. С. 320.
Работодатель, будучи более сильной стороной трудового правоотношения, имеет больше возможностей для злоупотреблений: при осуществлении профессионального подбора кандидатов на работу (используя полиграфы (детекторы лжи), психологические тесты, проводя проверку с целью выявления вируса иммунодефицита человека (ВИЧ) или задавая вопросы относительно наличия вируса ВИЧ); при назначении и выплате премии, при наложении на работника дисциплинарного взыскания и др. Как указывал И. Я. Киселев, одним из направлений развития трудового законодательства в западных странах является защита персональных данных о работнике и защита работника от злоупотреблений работодателя при осуществлении профессионального подбора. В проблематику трудового права оказался включенным такой вопрос, как защита работников от злоупотреблений государства, корпораций и частных лиц в отношении сбора, хранения, обработки и использования информации. Во многих странах ограничивается или запрещается сбор и обработка информации «деликатного» характера, которая может включать информацию о расовой принадлежности, о религиозных, политических или философских убеждениях, о национальности или социальном происхождении, о сексуальных привычках или наклонностях, о членстве в профсоюзе и других организациях, о состоянии здоровья, об употреблении алкоголя, наркотиков, об имущественном положении (например, о наличии долгов) <6>. ——————————— <6> Киселев И. Я. Новый облик трудового права стран Запада (прорыв в постиндустриальное общество). М.: ЗАО «Бизнес-школа «Интел-Синтез» совместно с ООО «Журнал «Управление персоналом», 2003. С. 29 — 35, 110.
Вместе с тем в США до принятия в должность используются специальные базы данных, предоставляющие такие сведения, как размеры зарплат, которые работник получал на протяжении всей трудовой деятельности, характеристики, случаи привлечения к судебной ответственности и лишения водительских прав <7>. Кроме того, в США создана противомошенническая база данных Theftnet, содержащая имена работников по всей стране, которые были уличены в краже или преследовались по обвинению в воровстве. ——————————— <7> Десслер Г. Управление персоналом. М., 2004. С. 219.
Российской практике также известны случаи «негласного» получения работодателем информации о работнике или о претенденте на работу. Однако в силу действующего информационного и трудового законодательства такие действия должны квалифицироваться как правонарушение, а не злоупотребление. Так, в соответствии со ст. 6 Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 152-ФЗ «О персональных данных» <8> не допускается обработка (получение, систематизация, накопление, хранение, уточнение, использование и распространение и другие действия) персональных данных без согласия их субъекта (претендента на работу, работника). Исключение сделано только в отношении информации о дисквалификации работника или претендента на работу. ——————————— <8> Собрание законодательства Российской Федерации. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3451.
В российском и зарубежном законодательствах достаточно острой является проблематика пределов допустимости осуществления работодателем контроля и мониторинга действий работников в рабочее время (перлюстрации электронной почты, отслеживания интернет-активности, использования офисного оборудования и в целом поведения работников на рабочих местах и вне их). За рубежом работники достаточно часто обращаются в суд с исковыми заявлениями о нарушении их частной жизни, конфиденциальности переписки. Однако, если работодателю удастся доказать целесообразность таких действий для эффективного ведения его бизнеса, ограниченность сферы контроля исключительно вопросами, непосредственно связанными с трудовыми функциями работников, и отсутствие в этом личных мотивов, суды нередко встают на сторону работодателя. Например, британские и американские суды, опираясь на описанные выше нормы и закрепленное в доктрине и прецедентных решениях право работодателя на свободное управление собственным бизнесом, квалифицируют такие попытки работников прикрыть нецелевое использование ресурсов и оборудования работодателя ссылками на нарушение своей частной жизни и конфиденциальности как злоупотребление правом и также предписывают им возместить нанесенный ущерб <9>. ——————————— <9> Черняева Д. В. Злоупотребление правом и трудовое право.
В российском трудовом законодательстве механизмы защиты права неприкосновенности частной жизни работника прописаны крайне скудно, пределы вторжения работодателя в частную жизнь работника на рабочем месте не регламентированы. В Трудовом кодексе Российской Федерации предусмотрен только порядок получения информации о частной жизни работника: с его письменного согласия (п. 4 ст. 86). В связи с этим назрела необходимость закрепления в трудовом законодательстве Российской Федерации такого личного неимущественного права, как защита личной (частной) жизни работника <10>. ——————————— <10> Басаргин И. Н. Личные неимущественные права в трудовом правоотношении: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 23.
Злоупотребление со стороны работодателя возможно при наложении дисциплинарного взыскания на работника, в частности при его увольнении. Н. Демидов указывает, что вмешательство закона в дисциплинарные увольнения предельно минимизировано в трудовом праве США. Правовая доктрина устанавливает, что решение об увольнении основывается на учете всех конкретных обстоятельств и основных принципов отрасли. Согласно постановлению Верховного суда штата Теннеси «не допускается вмешательство в действия работодателя по увольнению работников, связанные с его собственными интересами, интересами производства, а также по любой другой причине» <11>. Судебная практика Германии развивается по такому же пути. В частности, известны случаи дисциплинарных увольнений, когда работодатели, имея формальное основание для прекращения трудового договора, избавляются от ненужных им работников под удобным для себя предлогом за совершение ими малозначительных проступков. По своей природе такие увольнения подпадают под злоупотребление правом. ——————————— <11> Basic guide to the National Labor Relations Act. Washington: U. S. Government Printing office, 1997; Burnham W. Introduction to the law and legal system of the US. St. Paul, Minn., 1995; Демидов Н. Выбор работодателя: увольнять или нет? Применение пункта 6 статьи 81 ТК РФ // Кадровик. Трудовое право для кадровика. 2008. N 9.
Так, в феврале 2009 г. в Берлине кассир супермаркета после 31 года работы в магазине была уволена из-за присвоения двух бонус-талонов от сдачи пустых бутылок на общую сумму в 1,3 евро; мусорщика Мехмета Гюлера выгнали за то, что он присвоил себе выброшенную на свалку детскую кровать. Работодатель счел это кражей. А в сентябре 2008 г. двое сотрудников пекарни потеряли работу за то, что не оплатили 10 центов за употребленный продукт. Еще один пример — увольнение в начале октября 2009 г. секретарши из строительного союза в Дортмун де Магдалены Х., которая неосторожно съела фрикадельку и две маленькие булочки, предназначавшиеся для банкета. Готовя угощение для своего шефа и его гостей, Магдалена Х. неожиданно почувствовала голод. Ее начальнику это не очень понравилось, он посчитал произошедшее классическим воровством и уволил ее, потому что не мог ей больше доверять, хотя она отработала на своем посту 34 года. Правда, позднее работодатель раскаялся и извинился перед уволенным секретарем за поспешное решение и нечуткость. Однако приняло ли предприятие провинившуюся сотрудницу обратно, неизвестно. Третий пример. Медсестра после 17 лет безупречного стажа потеряла работу из-за того, что на рабочем месте съела шесть чужих пельменей, стоимость которых, по одним данным, равна 3, а по другим — 6 евро. Дело в том, что по правилам медсестры не имеют права выносить из домов, где они работают, какие-либо остатки продуктов или есть их. Работодатель, получив жалобу на медсестру, уволил ее без лишних слов, предложив в качестве компенсации 18000 евро. Однако женщина отказалась и подала иск в суд. На процессе истица аргументировала свой поступок тем, что пельмени никому не были нужны и их бы все равно выкинули, а ей очень хотелось есть, потому что в тот день ей надо было идти на курсы по повышению квалификации и перекусить ей было негде. Поэтому она и съела несколько никому не нужных, по ее мнению, пельменей. Суд ее выслушал, но остался на стороне работодателя, подтвердив законность его решения об увольнении <12>. ——————————— <12> URL: www. rg. ru (16 октября 2009 г.).
В российском трудовом законодательстве также возможны случаи злоупотребления правом работодателем при привлечении работника к дисциплинарной ответственности, в частности: 1) при применении максимального срока привлечения к ответственности (думается, что при расторжении трудового договора в последний день истечения срока этот срок должен быть обоснован); 2) когда примененное дисциплинарное взыскание не соответствует тяжести дисциплинарного проступка; 3) при подмене реального основания расторжения трудового договора на более выгодное для работодателя основание; 4) при использовании формальных критериев в момент увольнения. Безусловно, зарубежной и российской теории и практике известно и злоупотребление правом со стороны работников. Некоторые формы злоупотреблений работников достаточно распространены: это и сокрытие информации об использовании донорских дней, об инвалидности, и непредставление сведений о беременности при расторжении трудового договора по инициативе работодателя. Приведем примеры. Судами штата Луизиана в конце августа — начале сентября 2005 г. после разрушительного урагана Катрина были вынесены постановления по ряду случаев, связанных со злоупотреблением правом работниками по «донорским» дням. Многие жители штата в то время сдавали кровь для пострадавших в результате разрушений. Некоторые из них не уведомили об этом своих работодателей и позже использовали так называемый восстановительный день по своему усмотрению. В результате на некоторых из них работодатели подали в суд, в том числе и за прогулы. В большинстве случаев суды становились на сторону работодателей и определяли такие действия работников-доноров именно как злоупотребление правом <13>. ——————————— <13> New Maplecroft report highlights poor labour standards in the Middle East. URL: www. maplecroft. com/ news/ new_ report_ highlights_ poor_ labour_ standards_ in_ middle_ east_10.php.
Судебная практика России по этому вопросу диаметрально противоположна. Суды, как правило, встают на сторону защиты прав и интересов работников. В частности, Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 (пп. «д» п. 39) разъясняет, что не является прогулом использование работником дней отдыха в случае, когда работодатель вопреки закону отказал в их предоставлении и время использования работником таких дней не зависело от усмотрения работодателя (например, отказ работнику, являющемуся донором, в предоставлении в соответствии со ст. 186 Трудового кодекса Российской Федерации <14> дня отдыха непосредственно после каждого дня сдачи крови и ее компонентов). ——————————— <14> Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. N 197-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. N 1 (часть I). Ст. 3.
Статья 186 Трудового кодекса Российской Федерации устанавливает следующие обязанности работодателя: освободить работника от работы в день сдачи крови и ее компонентов, а также в день связанного с этим медицинского обследования; предоставить дополнительный день отдыха работнику после каждого дня сдачи крови и ее компонентов; сохранить за работником его средний заработок за дни сдачи крови и ее компонентов. Одновременно с этим ст. 6 Закона Российской Федерации от 9 июня 1993 г. N 5142-1 «О донорстве крови и ее компонентов» <15> обязывает работодателей содействовать донорству крови и ее компонентов. Так, руководители предприятий, учреждений, организаций, командиры (начальники) воинских частей должны: оказывать содействие государственным и муниципальным организациям здравоохранения в привлечении граждан в ряды доноров; беспрепятственно отпускать работника, являющегося донором, в организацию здравоохранения в день обследования и сдачи крови и ее компонентов; предоставлять безвозмездно необходимые помещения для взятия крови; предоставлять работнику, являющемуся донором, установленные законодательством меры социальной поддержки. ——————————— <15> Ведомости СНД и ВС Российской Федерации. 1993. N 28. Ст. 1064.
Однако указанные акты не содержат обязанности работника информировать своего работодателя о том, что он собирается сдавать, сдает или уже сдал кровь и ее компоненты, что предоставляет им (работникам) возможность злоупотреблять имеющимися правами. Относительно защиты работодателей от злоупотреблений беременными женщинами судебная практика США выработала правило, согласно которому указанная категория работниц находится под защитой закона, государства только с момента уведомления своего работодателя о беременности <16>. И. Я. Киселев писал, что работодатель не вправе заставить работницу пройти тест на наличие беременности, если только она не желает воспользоваться льготами, установленными для беременных женщин <17>. В связи с этим увольнения работодателями беременных женщин, своевременно не сообщивших о своей беременности, за совершение ими проступков, оправдывающих расторжение трудового договора, считаются законными. ——————————— <16> Sack Steven Mitchell. The employee rights handbook. New York, 2000. C. 217. <17> Киселев И. Я. Новый облик трудового права стран Запада (прорыв в постиндустриальное общество). М., 2003. С. 39.
В законодательстве многих стран увольнение работника в трудный для работодателя момент считается злоупотреблением правом и существенно ограничивается или влечет для работника материальную ответственность за ущерб. Как недобросовестное поведение и возможная попытка злоупотребить своими правами рассматривается за рубежом и уклонение работника от предоставления работодателю обязательной информации о состоянии своего здоровья там, где от этого зависит допуск к работе или в целом перспектива заключения трудового договора. В случае, когда работник получает какую-то специфическую производственную травму или профессиональное заболевание, не характерное для остальных работающих в данной сфере, суд может поставить вопрос о том, не послужили ли причиной тому какие-то особенности его здоровья, о которых работник знал и должен был добросовестно предупредить работодателя <18>. ——————————— <18> Черняева Д. В. Злоупотребление правом и трудовое право.
В судебной практике США имеются другие достаточно нетипичные формы злоупотреблений правом работником. При этом обращает на себя внимание тот факт, что в случае установления злоупотреблений со стороны работников суд встает на защиту прав и интересов работодателей. Кроме этого, интересны устанавливаемые судами США правовые последствия злоупотребления правом. Рассмотрим примеры. Первый пример — злоупотребление правом ВИЧ-инфицированным работником. В 2009 г. в Сиэтле, штат Вашингтон, у гражданина США Р. Вайклифа (R. Wyclef) при сдаче анализов при приеме на работу была выявлена ВИЧ-инфекция. Компания-работодатель, в которой работал Р. Вайклиф, обязалась за свой счет выплачивать ему ежемесячное пособие на дорогостоящее лечение, чтобы сохранить здоровье ценного сотрудника. В 2007 г. при очередном обследовании Р. Вайклиф получил отрицательный результат анализа на ВИЧ, впоследствии повторно подтвержденный. Однако он не счел нужным уведомить об этом работодателя и продолжал еще больше года получать деньги на лечение. Когда же был выявлен факт сокрытия работником информации о состоянии своего здоровья, работодатель обратился в суд с требованием определить действия своего работника и указать ответственность за них. В указанном случае суд Сиэтла обозначил действия Р. Вайклифа как злоупотребление правом и постановил вернуть компании-работодателю все денежные средства, полученные на лечение в период после снятия диагноза. Как указывает Г. Десслер, хотя в отношении этой проблемы законодательство США только начинает развиваться, несколько выводов можно сделать уже сейчас. Во-первых, работодатель не может заставить работника сдать анализ на СПИД, так как подобные действия трактуются как дискриминационные. Во-вторых, можно узнать о том, инфицирован ли человек или нет, в ходе общей медицинской проверки, проводящейся при найме на работу, но отказать в трудоустройстве из-за болезни СПИДом нельзя. Аналогично невозможно принудительно уволить работника, болеющего СПИДом, если уровень его исполнения не снизился. Кроме того, не советуют работодателям спрашивать кандидата на работу о СПИДе (как и о других заболеваниях или проявлениях нетрудоспособности), поскольку это запрещено Законом об американцах с ограниченной трудоспособностью <19>. Более того, отдел Департамента труда по программам рассмотрения жалоб по федеральным контрактам требует лечения заболеваний типа СПИДа согласно Закону о профессиональной реабилитации <20>. Самым важным для большинства работодателей является то, что дискриминация людей, больных СПИДом, обычно считается незаконной <21>. ——————————— <19> AIDS/HIV: in the Workplace: A Fact Sheet for Employees // BNA Bulletin to Management. 1994. October 6. <20> Bureau of National Affairs. «Guidelines on AIDS» // Fair Employment Practices. 1989. March 30. P. 39. <21> Десслер Г. Управление персоналом. М., 2004. С. 75.
Действующее трудовое законодательство Российской Федерации устанавливает запреты на увольнение с работы, на отказ в приеме на работу, а также ограничение иных прав и законных интересов ВИЧ-инфицированных на основании наличия у них ВИЧ-инфекции <22>. Поэтому работник вправе предоставлять данные сведения по своему усмотрению и только в случаях, когда они необходимы в связи с трудовыми отношениями, что на практике может порождать злоупотребление правом. Работодатель, в свою очередь, не вправе требовать предоставления подобной информации от работника, даже если законом установлен запрет на выполнение данной работы ВИЧ-инфицированными; данный факт может быть установлен только при прохождении обязательного медицинского обследования. ——————————— <22> Федеральный закон от 30 марта 1995 г. N 38-ФЗ «О предупреждении распространения в Российской Федерации заболевания, вызываемого вирусом иммунодефицита человека (ВИЧ-инфекции)» // Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 14. Ст. 1212.
Другой пример из опыта зарубежных стран — злоупотребление правом работником, сменившим пол. Данный случай произошел в Нью-Йорке в 2008 г. Работник сети женской парфюмерной продукции за несколько месяцев до приема на работу произвел операцию по смене пола. Устраиваясь на работу, он не уведомил об этом работодателя и был принят за женщину. Помимо консультирования клиентов и продажи товара работник занимался разгрузкой и складированием поступающей продукции. Работодатель, будучи уверенным, что на работу была взята именно женщина, ежемесячно выплачивал работнику денежную надбавку за выполнение такого мужского труда. Более того, в качестве дополнительного бонуса каждая женщина-работник данной компании в конце квартала получала бесплатную парфюмерию. Подобный бонус был получен и данным работником. После некоторого времени у работодателя возникли подозрения по поводу половой принадлежности работника. В результате собеседования «работница» призналась, что «раньше она действительно была мужчиной». По просьбе работодателя был проведен ряд анализов (в том числе анализ гормонов), в итоге однозначно определивший пол работника как мужской. Работодатель уволил работника и обратился в суд, который однозначно определил действия работника как злоупотребление правом, так как при устройстве на работу им не была предоставлена достоверная информация о своей половой принадлежности. Суд постановил работника вернуть работодателю деньги, полученные в качестве надбавки, а также вернуть сумму, эквивалентную стоимости всей полученной в качестве бонуса парфюмерии. Приведенный пример не означает, что во всех случаях смены пола работником суд может усмотреть злоупотребление правом. В большинстве случаев увольнение в связи со сменой пола рассматривается как нарушение прав работника, как проявление дискриминации. В США, Великобритании, Канаде, Нидерландах, Новой Зеландии, во Франции дискриминация запрещена по таким признакам, как «пол», «сексуальная ориентация» или «сексуальное предпочтение» <23>; и лицо, доказавшее факт неравного обращения с ним в связи со сменой пола, может претендовать на восстановление своих нарушенных прав. ——————————— <23> Киселев И. Я. Новый облик трудового права стран Запада (прорыв в постиндустриальное общество). С. 23 — 24.
Для квалификации приведенных выше примеров как злоупотребления правом следует поставить вопрос о том, должен ли работник информировать работодателя о своем особом статусе. Трудовое законодательство Российской Федерации не содержит обязанности работника предоставлять работодателю информацию подобного рода, кроме норм ст. ст. 21 и 214 Трудового кодекса Российской Федерации. Работник должен незамедлительно сообщить о возникновении ситуации, представляющей угрозу жизни и здоровью людей, сохранности имущества работодателя (в том числе имущества третьих лиц, находящегося у работодателя, если работодатель несет ответственность за сохранность этого имущества); сообщить о каждом несчастном случае на производстве, в том числе о проявлении признаков острого профессионального заболевания (отравления). В связи с этим вызывает сомнение возможность отнести информацию о смене пола, донорстве, инвалидности к ситуации, угрожающей жизни и здоровью людей или сохранности имущества. По российскому законодательству любая информация, касающаяся физического лица, составляет его персональные данные. Из смысла понятия «персональные данные работника», закрепленного в ст. 85 Трудового кодекса Российской Федерации, следует, что объем информации о работнике определяет работодатель. Вместе с тем законодатель установил границы, которые работодатель не вправе преступить при обработке и при получении информации от работника или о работнике. Во-первых, установлен перечень данных, обработка которых запрещена, — это специальные категории персональных данных, к которым относятся сведения, касающиеся: расовой, национальной принадлежности, политических взглядов, религиозных или философских убеждений, состояния здоровья, интимной жизни, судимости. Обработка перечисленных данных может осуществляться только в случаях, предусмотренных в законодательстве (ст. 10 Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 152-ФЗ «О персональных данных») <24>. Во-вторых, установлен запрет запрашивать информацию о состоянии здоровья работника, за исключением тех сведений, которые относятся к вопросу о возможности выполнения работником своей трудовой функции (ст. 88 Трудового кодекса Российской Федерации). Представляется, что применение названного исключения возможно только в рамках ст. ст. 69 и 214 Трудового кодекса Российской Федерации, определяющих случаи прохождения работником обязательного медицинского обследования. ——————————— <24> Собрание законодательства Российской Федерации. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3451.
При прохождении такого обследования работодателю не должна быть предоставлена информация о конкретных заболеваниях работника, решается лишь вопрос о возможности выполнения работы или наличии противопоказаний для ее выполнения. В противном случае нарушается требование законодательства о сохранении врачебной тайны. Более того, следует отметить, что при оформлении листков нетрудоспособности также должна сохраняться конфиденциальность диагноза. Например, при оформлении листков нетрудоспособности в психиатрических, наркологических организациях, центрах по профилактике и борьбе со СПИДом и инфекционными заболеваниями и др. могут быть использованы специальные печати или штампы без указания профиля организации <25>. Получение подобных сведений работодателем, с одной стороны, означает нарушение принципа конфиденциальности и обусловливает возможность вторжения в частную жизнь работника, а с другой — создает возможность для злоупотребления правом работодателем. ——————————— <25> Приказ Минздравсоцразвития Российской Федерации от 1 августа 2007 г. N 514 «О Порядке выдачи медицинскими организациями листков нетрудоспособности» // Российская газета. 2007. 17 ноября.
Поэтому сообщение информации, составляющей персональные данные, является исключительно правом работника, в том числе и в тех случаях, когда имеются противопоказания для выполнения данной работ ы, работник о них осведомлен на момент трудоустройства и в период осуществления трудовой функции. Чтобы исключить возможность злоупотребления правом, следует установить в Трудовом кодексе Российской Федерации следующее правило: если работник обладает специальным статусом, то для получения льгот и гарантий он сообщает данную информацию работодателю. Если работник не предоставляет работодателю сведения о своем особом статусе, то он считается отказавшимся от дополнительных гарантий и льгот; поведение работодателя должно регулироваться не императивными, а диспозитивными нормами, т. е. должно быть поставлено в зависимость от возможности (невозможности) выполнения им своих обязанностей. Вместе с тем в отдельных случаях работодатель должен иметь возможность получить определенные сведения о работнике. Так, например, отсутствие у работодателя информации о лишении работника права заниматься определенной деятельностью или занимать определенные должности влечет за собой нарушение запрета принимать на работу лиц, лишенных такого права. Предоставление подобной информации работодателю также является правом, а не обязанностью работника, что порождает злоупотребление правом с его стороны. В связи с этим представляется необходимым предусмотреть в законодательстве возможность работодателя получать информацию о лишении работника права на занятие отдельными видами деятельности или занимать отдельные должности по аналогии с получением информации о дисквалификации. Возможны и иные формы злоупотреблений работником в области защиты информации ограниченного доступа. Отметим, что в соответствии с действующим трудовым законодательством обеспечение конфиденциальности или секретности информации возлагается на работников, трудовыми обязанностями которых предусмотрен доступ к такой информации; ответственность наступает только за ее разглашение (пп. «в» п. 6 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации). К способам злоупотребления правом по рассматриваемому вопросу можно отнести: 1) хищение или уничтожение информации ограниченного доступа или ее носителей у работников, имеющих доступ к такой информации в силу исполнения трудовых обязанностей, другими работниками, не имеющими к ней санкционированного доступа с целью причинения вреда коллеге по работе; 2) получение информации у коллег, имеющих право доступа, для организации своего дела (бизнеса) без совершения противоправных действий, предусмотренных Уголовным кодексом Российской Федерации; 3) сбор информации ограниченного доступа неуполномоченным работником для передачи информации конкуренту (например, работник специально устроился на работу в организацию на должность, не связанную с доступом к информации ограниченного доступа) — промышленный шпионаж, но при условии отсутствия противоправных действий с его стороны. В приведенных выше ситуациях к дисциплинарной ответственности может быть привлечен только работник, допущенный к конфиденциальной или секретной информации, в результате действий или бездействия которого информация поступила к неуполномоченным лицам. «Недопущенные» работники могут быть привлечены к иным видам ответственности (ст. ст. 138, 183 Уголовного кодекса РФ, ст. 13.11 Кодекса РФ об административных правонарушениях) только при наличии в их действиях состава правонарушения. Подводя итог, можно сделать вывод, что сам факт злоупотребления правом со стороны работников в зарубежной практике является обоснованной причиной для расторжения с ними трудового договора по инициативе работодателя. Как указывает Н. Демидов, в отраслях трудового права Великобритании, США, Ирландии, Новой Зеландии правовые нормы о расторжении трудового договора за совершение проступка направлены скорее на защиту работодателя от недобросовестного работника, чем на разграничение их интересов <26>. ——————————— <26> Демидов Н. Выбор работодателя: увольнять или нет? Применение п. 6 ст. 81 ТК РФ // Кадровик. Трудовое право для кадровика. 2008. N 9.
Кроме этого, обращают на себя внимание правовые последствия, применяемые в отношении злоупотребившего правом работника: суды не только расторгали трудовые договоры с работниками, злоупотребившими своими правами, но и обязывали их возместить работодателям причиненный ими ущерб (например, выплатить деньги, полученные на лечение в период после снятия диагноза, а также деньги, полученные в качестве надбавки и бонусов). Подобного правового последствия трудовое законодательство и судебная практика России не знают. Думается, что российскому законодателю было бы целесообразно перенять данный позитивный опыт зарубежных стран: закрепить в Трудовом кодексе Российской Федерации обязанность злоупотребившего правом работника возместить причиненный им ущерб работодателю, а также возможность освободить работодателя, добросовестно выполняющего свои трудовые обязанности, от несения неблагоприятных последствий, возникших в результате злоупотребления правом со стороны работника. Противодействием злоупотреблению правом со стороны работодателей в зарубежных странах является признание увольнения работника незаконным; а работники, доказавшие факт претерпевания ими физических и (или) нравственных страданий в связи с недобросовестными действиями работодателей, требовали компенсации причиненного им морального вреда. Основанием возмещения морального вреда согласно ст. 237 Трудового кодекса Российской Федерации является неправомерное действие или бездействие работодателя (правонарушение), а при злоупотреблении правом нормы права не нарушаются. Соответственно, лицо лишается права на удовлетворение данных требований. Следовательно, в Трудовой кодекс Российской Федерации необходимо ввести норму, предоставляющую лицу, чье право (как имущественное, так и связанное с ним личное неимущественное) нарушено, требовать компенсации физических и нравственных страданий, причиненных ему в результате злоупотребления правом. При этом лицо обязано доказать факт страданий и причинную связь между деянием (злоупотреблением правом) и наступившими неблагоприятными последствиями.
