Кинев Александр Юрьевич, начальник Управления по борьбе с картелями Федеральной антимонопольной службы, кандидат юридических наук.
В статье проанализированы проблемы взаимодействия антимонопольных органов и органов внутренних дел при расследовании и доказывании картелей, с учетом правовых новелл, введенных в антимонопольное законодательство в связи с принятием «третьего антимонопольного пакета». Выводы, изложенные автором, могут быть использованы в правоприменительной практике и научной деятельности.
Ключевые слова: антимонопольное законодательство, Закон о защите конкуренции, картель, антиконкурентные соглашения, согласованные действия.
The interaction of antimonopoly organs with internal affairs bodies is an important factor in increasing the efficiency of the fight against cartels
A. Yu. Kinjov
The paper describes problems of the interaction of antimonopoly organs with internal affairs bodies in the process of investigation and proving of cartels, considering legal novels included in the antimonopoly legislation and connected with the adoption of «the third antimonopoly package». The conclusions made in the paper may be used in law-application practice and scientific work.
Key words: antimonopoly legislation, Law on the Protection of Competition, cartel, anticompetitive agreements, coordinated actions.
Борьба с антиконкурентными соглашениями, в том числе картелями, на протяжении последних лет является одной из главных задач Федеральной антимонопольной службы. В феврале 2012 г. на итоговой коллегии ФАС России руководитель службы И. Ю. Артемьев вновь провозгласил борьбу с картелями приоритетным направлением в работе ФАС России на ближайшие 3 — 4 года.
Мировая практика показывает, что результативная работа по борьбе с картелями невозможна без активного и содержательного взаимодействия антимонопольных и правоохранительных органов либо наделения антимонопольных органов рядом специфических полномочий.
В частности, в США, которые на сегодняшний день являются общепризнанным мировым лидером по противодействию картельным сговорам, данные полномочия в основном возложены на Департамент антитраста Министерства юстиции. Министерство возглавляет Генеральный прокурор, а руководитель Департамента является его заместителем. Кстати, знаменитое Федеральное бюро расследований (ФБР) организационно также является Департаментом Минюста США. Часть сотрудников ФБР (со всеми имеющимися в их распоряжении полномочиями) прикомандированы к Департаменту антитраста «на постоянной основе». Благодаря такой «конструкции» Департамент антитраста известен как высокоэффективная структура, которая успешно борется с любыми картелями, в том числе мирового уровня.
Достаточно широкие полномочия по борьбе с картелями имеют и другие антимонопольные органы развитых стран. Среди них: возможность самостоятельно проводить оперативно-розыскные мероприятия (прослушка, слежка, съем информации с каналов связи) или давать обязательные для исполнения поручения по их проведению компетентным органам; право на проведение внезапных обысков в офисах и других местах ведения предпринимательской деятельности, а также в жилых помещениях, принадлежащих менеджерам проверяемых организаций; возможность изъятия любых документов, компьютеров и иных носителей информации при проведении таких обысков; полномочия по приостановлению деятельности организаций, подозреваемых в нарушении антимонопольного законодательства.
Что касается России, то большинство специалистов сходятся во мнении, что полномочий по противодействию антиконкурентным соглашениям, которыми обладают российские антимонопольные органы, к сожалению, недостаточно для организации системной результативной работы по противодействию картелям.
Некоторые шаги, направленные на расширение этих полномочий, были сделаны в 2009 г., когда был принят так называемый второй антимонопольный пакет. Он включал поправки в Закон о защите конкуренции и другие законодательные акты, в частности положения о праве антимонопольных органов в целях выявления картелей проводить внеплановые («внезапные») проверки без предварительного уведомления проверяемого лица об их проведении с использованием процедур осмотра территорий, помещений, документов и предметов проверяемого лица.
Именно благодаря возможности проводить в ходе антимонопольных расследований такого рода мероприятия в последние годы было раскрыто несколько крупных общенациональных картелей.
СЕРЬЕЗНАЯ ПРОБЛЕМА: ФАС РОССИИ — НЕ СУБЪЕКТ ОРД
1. ФАС России не входит в число органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (см. ст. 13 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»).
2. Запросы ФАС России не являются основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий (см. ч. 4 ст. 7 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»).
3. ФАС России не имеет права на использование результатов оперативно-розыскной деятельности (см. ст. 11 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»).
Однако, повторюсь, проблема достижения в деятельности по борьбе с картелями качественно нового уровня в России, как и в других странах мира, может быть решена только двумя путями: или наделения антимонопольных органов полномочиями, которыми обладают правоохранительные органы; или организации системного и заинтересованного взаимодействия между антимонопольными и правоохранительными органами.
О каких полномочиях, которыми обладают правоохранительные органы, идет речь? В первую очередь о полномочиях на осуществление оперативно-розыскной деятельности (ОРД). Органы, имеющие на это право, прямо поименованы в Федеральном законе от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». ФАС России не входит в их число.
Увеличение количества органов — субъектов ОРД — политически болезненный процесс. Для принятия такого рода решений необходимы очень веские основания. Учитывая данные обстоятельства, Правительство Российской Федерации решило, что повышение эффективности работы по противодействию картелям должно происходить за счет развития взаимодействия между антимонопольными и правоохранительными органами.
Основным «партнером» антимонопольной службы среди правоохранительных органов является МВД России. Это связано с тем, что «антимонопольная» 178-я статья УК РФ, которая появилась в Уголовном кодексе Российской Федерации в 1996 г. и установила уголовную ответственность за «монополистические действия, совершенные путем установления монопольно высоких или монопольно низких цен, а равно ограничение конкуренции путем раздела рынка, ограничения доступа на рынок, устранения с него других субъектов экономической деятельности, установления или поддержания единых цен», относится к компетенции именно органов внутренних дел (в том числе по вопросу подследственности).
Попытки наладить взаимодействие между антимонопольными и правоохранительными органами с целью повышения эффективности борьбы с нарушителями антимонопольного законодательства, в первую очередь с участниками антиконкурентных соглашений, начали предприниматься по инициативе ФАС России с момента ее создания в 2004 г.
Первым документом, формализующим этот вопрос и явившимся основой такого взаимодействия, стал совместный Приказ ФАС России и МВД России от 30 декабря 2004 г. N 878/215 «Об утверждении Положения о порядке взаимодействия Министерства внутренних дел Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службы».
Подписание данного Приказа сопровождалось соответствующими организационными решениями — в структуре Департамента экономической безопасности МВД России был создан отдел, призванный специализироваться на раскрытии преступлений, связанных с нарушением антимонопольного законодательства.
Важной вехой в развитии правовой базы взаимодействия по противодействию картельным соглашениям между ФАС России и МВД России был Федеральный закон от 29 июля 2009 г. N 216-ФЗ «О внесении изменения в статью 178 Уголовного кодекса Российской Федерации», который был принят Федеральным Собранием при непосредственной поддержке Председателя Правительства Российской Федерации В. В. Путина и вступил в силу 30 октября 2009 г.
Одновременно на уровне Правительства Российской Федерации был утвержден План мероприятий по реализации Программы развития конкуренции в Российской Федерации на 2009 — 2012 годы (распоряжение Правительства РФ от 19 мая 2009 г. N 691-р), п. 16 которого звучал следующим образом: «Определение порядка взаимодействия антимонопольных органов и правоохранительных органов в целях выявления картельных соглашений» (вид документа: межведомственный акт; срок — 2011 г.; ответственные исполнители: ФАС России, МВД России). Предполагалось, что этот акт должен прийти на смену Приказу от 2004 г. и охватить все аспекты взаимодействия ФАС России и МВД России.
Принятие данных документов, а также организационные изменения в структуре ФАС России (создание специализированного Управления по борьбе с картелями) послужили началом нового этапа взаимодействия антимонопольных и правоохранительных органов, цель которого определялась как создание реальной угрозы уголовного преследования за антиконкурентные действия.
СХЕМА ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ А/О И ОВД В ПРОЦЕССЕ
РАССЛЕДОВАНИЯ НАРУШЕНИЙ АМЗ
Направление в ОВД Передача решений и материалов в органы
соответствующей следствия в виде заявления о преступлении
информации и запросов Возбуждение дела для принятия решения о возбуждении
о правоведении ОРМ о нарушении АМЗ уголовного дела
Антимонопольные * * * * * * *
органы /\ /\
Информация о возможном Решение по делу
нарушении АМЗ, имеющем о нарушении АМЗ
«уголовную перспективу»
………………………………….. ……………………………….. …………………. …
Передача материалов
в органы следствия
\/
Подразделения * * *
БЭП МВД России
Передача результатов
ОРМ в антимонопольные
органы
…………………………………………………………… ……….. …………………. …
Принятие решений о
возбуждении или об
отказе в возбуждении
уголовного дела
\/
Органы следствия * * * *
МВД России
Информирование
антимонопольных органов
о принятом решении
Постепенно в ходе работы над нормативными документами и практического взаимодействия в процессе антимонопольных расследований определилась роль каждого из ведомств в вопросах противодействия картельным соглашениям. Детали этого «распределения обязанностей» еще предстоит закрепить в официальных межведомственных актах, тем не менее сегодня видится, что, например, правоохранительные органы при решении этой задачи призваны:
— осуществлять оперативно-розыскные мероприятия (ОРМ) по запросу антимонопольных органов и передавать им их результаты;
— привлекать к уголовной ответственности лиц, виновных в уголовно наказуемых нарушениях антимонопольного законодательства, основываясь на решениях антимонопольных органов;
— осуществлять «физическую защиту» сотрудников антимонопольных органов при проведении ими проверок соблюдения антимонопольного законодательства.
Предполагаемая последовательность действий при взаимодействии антимонопольных и правоохранительных органов в целях выявления и доказывания нарушений антимонопольного законодательства, в том числе картелей, представлена ниже.
Примеры результативного взаимодействия между антимонопольными и правоохранительными органами в рамках реализации данных схем:
1. Проведение оперативно-розыскных мероприятий по запросу антимонопольных органов и передача им их результатов.
После совместной с Генеральной прокуратурой РФ проверки нарушений антимонопольного законодательства при проведении торгов на закупку лекарственных средств антимонопольным органом был возбужден ряд дел против крупнейших фармкомпаний по фактам сговоров на данных торгах. Одновременно было возбуждено уголовное дело по ч. 2 ст. 178 УК РФ, которое в настоящее время находится в производстве Следственного департамента МВД России. По запросу Федеральной антимонопольной службы результаты оперативно-розыскных мероприятий, проведенных в рамках данного уголовного дела, по решению следователя были переданы антимонопольному органу, который приобщил их к материалам дела о нарушении антимонопольного законодательства в качестве доказательств нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции (сговор на торгах). Впоследствии решение о признании нарушения по антимонопольному делу было направлено в Следственный департамент МВД России, где, в свою очередь, было приобщено в качестве доказательства к материалам уголовного дела.
2. Возбуждение уголовных дел на основании решений антимонопольных органов.
В ходе изучения состояния конкуренции на рынке реализации хлора антимонопольным органом были выявлены признаки преступления. После принятия ФАС России решения о признании ООО «Каустик», ЗАО «Хлорактив», ОАО «Химпром» (г. Новочебоксарск), ОАО «Химпром» (г. Волгоград), ООО «Бекборн», ООО «РусТрейд», группы лиц в составе: ООО «Сибур», ЗАО «Сибур Холдинг», ОАО «Сибур-Нефтехим», группы лиц в составе ООО «ТД «Химпром», ООО «ПО «Химпром» нарушившими антимонопольное законодательство это решение с приложением соответствующих материалов было направлено в МВД России. В результате было возбуждено уголовное дело по ч. 2 ст. 178 УК РФ, которое в настоящее время находится в производстве ГСУ при ГУВД МВД по г. Москве.
3. Осуществление «физической защиты» сотрудников антимонопольных органов при проведении ими проверок соблюдения антимонопольного законодательства.
При проведении проверки ЗАО «Скоропусковский синтез» со стороны охраны проверяемого хозяйствующего субъекта имели место попытки воспрепятствования проходу инспекции антимонопольного органа на территорию и в служебные помещения предприятия. Однако благодаря подключению сотрудников Департамента охраны общественного порядка МВД России и ГУВД МВД по Московской области все препятствия деятельности инспекции ФАС России были устранены, общественный порядок восстановлен.
УЧАСТИЕ ОРГАНОВ, ОСУЩЕСТВЛЯЮЩИХ ОРД, СЛЕДСТВЕННЫХ ОРГАНОВ
В ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ПО ПРОТИВОДЕЙСТВИЮ НАРУШЕНИЯМ АМЗ
Действия антимонопольных Действия правоохранительных органов
органов
Направление мотивированных 1. Проведение органами, осуществляющими
запросов о проведении ОРМ ОРД, ОРМ по запросу ФАС России.
в органы, осуществляющие ОРД 2. Направление в антимонопольные органы
информации о признаках нарушения
антимонопольного законодательства.
Направление в следственные 1. Проведение следственными органами
органы решений действий, необходимых для принятий решения о
антимонопольного органа о возбуждении уголовного дела (либо об отказе
нарушениях антимонопольного в возбуждении уголовного дела),
признаки преступления действии в соответствии с принятым решением.
2. Информирование антимонопольных органов о
принятом решении и результатах уголовно —
процессуальных действий.
В целом «плотность» взаимодействия между антимонопольными и правоохранительными органами растет достаточно высокими темпами. Например, в 2011 г. на 72% по сравнению с 2010 г. возросло количество направленных антимонопольными органами в органы внутренних дел материалов для решения вопроса о возбуждении уголовных дел, связанных с нарушениями антимонопольного законодательства.
Однако это сотрудничество могло бы быть еще более тесным, если бы правовая основа взаимодействия антимонопольных органов и органов внутренних дел была четко определена и для той же передачи результатов ОРМ не приходилось изыскивать законодательные лазейки (в настоящее время такая передача может быть осуществлена только после возбуждения уголовного дела). Ведь, например, упоминавшийся выше межведомственный акт («Порядок взаимодействия антимонопольных и правоохранительных органов в целях выявления картельных соглашений») до сих пор (март 2012 г.) отсутствует. Рабочая группа по его разработке пришла к выводу, что для его принятия необходимо внести ряд изменений в нормативные правовые акты. Например, необходимы поправки:
1) в Федеральный закон от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», предусматривающие возможность для правоохранительных органов проводить оперативно-розыскные мероприятия по обращению антимонопольных органов и передавать им сведения о результатах таких мероприятий для использования при доказывании картелей;
2) в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации о том, что поводом к возбуждению уголовных дел по ст. 178 Уголовного кодекса РФ должно являться решение комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства.
К сожалению, эти поправки, предложенные антимонопольной службой в ходе работы над так называемым третьим антимонопольным пакетом, в последний момент были из него исключены. Тем не менее ФАС России не отказалась от идеи о необходимости их принятия, и в настоящее время по ним продолжаются согласительные процедуры.
При этом так или иначе, но с января 2012 г. и антимонопольным, и правоохранительным органам, и бизнесу придется работать в совершенно новых условиях — вступившие в силу 6 и 7 января Федеральные законы, входящие в «третий антимонопольный пакет», — N 401-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» и N 404-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» коренным образом изменили российское законодательство, касающееся картелей.
Несколько примеров:
1. В Закон о защите конкуренции и Уголовный кодекс введено понятие «картель».
В ч. 1 ст. 11 дано определение этому термину: «Признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами — конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:
1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;
2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;
3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);
4) сокращению или прекращению производства товаров;
5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками)».
2. Учитывая, что в антимонопольном законодательстве «соглашения» и «согласованные действия» — это совершенно разные понятия, не находящиеся в причинно-следственной связи друг с другом, с целью окончательного исключения смешения этих понятий и подмены одного понятия другим, статья 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) была разделена на две части:
— статью 11 («Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов») и
— статью 11.1 («Запрет на согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию»).
В результате запреты на антиконкурентные «соглашения» и «согласованные действия» оказались разведены по разным статьям Закона.
В ст. 8 Закона о защите конкуренции, которая дает определение понятия «согласованные действия», введено несколько уточнений, призванных исключить необоснованное применение этого понятия и «размежевать» его с понятием «соглашение».
3. Уголовная ответственность за согласованные действия, вертикальные соглашения и антиконкурентные соглашения с участием органов власти исключена из Уголовного кодекса Российской Федерации. Действие ст. 178 УК РФ отныне распространяется только на участников картелей.
Таким образом, «третий антимонопольный пакет» — важнейшая веха в развитии российской антикартельной теории и практики.
Необходимо отметить, что в «третьем антимонопольном пакете» ФАС России сознательно предложил ряд новелл, направленных на совершенствование антимонопольного законодательства, но крайне «неудобных» для самого ведомства.
К их числу относятся и изменения правовой основы противодействия картелям, которые существенно «повышают планку» требований к вопросам их выявления и доказывания. Иначе говоря, в условиях нового законодательства ФАС России будет неизмеримо сложнее найти и подтвердить факт картельного сговора.
Если для доказывания, например, согласованных действий антимонопольному органу зачастую достаточно было на основании данных экономического анализа, ценовой политики хозяйствующих субъектов сделать выводы об их синхронном и единообразном поведении на рынке в отсутствие на то объективных экономических причин, то для доказывания картеля — т. е. антиконкурентного соглашения, сговора — нужна аргументация совершенно иного уровня. И зарубежная, и российская практика свидетельствует, что для этого бухгалтерских документов и анализа рынка недостаточно, нужны так называемые прямые доказательства. К ним относятся документы, показания свидетелей, результаты оперативно-розыскных мероприятий, подтверждающие наличие письменных или устных договоренностей между конкурентами о ценах, разделе рынка, участии в торгах и т. д.
В этих условиях проблема расширения полномочий антимонопольных органов и/или организации системного и заинтересованного взаимодействия между антимонопольными и правоохранительными органами в целях борьбы с картелями становится еще более актуальной.
Представляется необходимым, чтобы заинтересованные ведомства, в том числе с целью недопущения в новых правовых условиях снижения результативности работы антимонопольных и правоохранительных органов по противодействию картельным соглашениям, осуществили ряд мероприятий:
1. В кратчайшие сроки завершили работу по созданию правовой основы взаимодействия антимонопольных органов и органов внутренних дел, для чего согласовали и провели вышеперечисленные поправки в Федеральный закон от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, закончили работу над межведомственным актом «Порядок взаимодействия антимонопольных и правоохранительных органов в целях выявления картельных соглашений».
2. Обобщили и систематизировали практический опыт взаимодействия антимонопольных и правоохранительных органов в целях борьбы с картелями, организовали его повсеместное изучение и использование в работе.
3. Вернулись к обсуждению вопроса о расширении полномочий антимонопольных органов, при этом с целью принятия политически взвешенного решения провели изучение общественного мнения по данной теме.
Основную ответственность за противодействие картелям несет Федеральная антимонопольная служба. Как уже говорилось выше, эта работа — приоритет в деятельности ведомства.
К сожалению, картелями засорены многие отрасли российской экономики. При тех масштабах этого явления, которые наблюдаются сегодня, — это общенациональная проблема.
Какими бы силами, средствами и полномочиями ни обладала ФАС России, успех в решении этой задачи может быть достигнут только благодаря совместным усилиям Правительства Российской Федерации, ведомств его экономического блока и, конечно, правоохранительных органов.
Литература
1. Федеральный закон от 6 декабря 2011 г. N 401-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Российская газета. 2011. 6 декабря.
2. Федеральный закон от 6 декабря 2011 г. N 404-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» // Российская газета. 2011. 7 декабря.
3. Кинев А. Ю. Картели и другие антиконкурентные соглашения. Право и практика. Инфотропик Медиа, 2011. 368 с.
4. Кинев А. Ю. Борьба с картелями в России // Современная конкуренция. 2010. N 6(24). С. 43 — 52.
5. Кинев А. Ю. Антиконкурентные соглашения — помеха честному соревнованию в экономике // Законодательство. 2011. N 2. С. 5 — 9.
6. Кинев А. Ю. Классификация антиконкурентных соглашений в антимонопольном законодательстве Российской Федерации // Современная конкуренция. 2011. N 1(25). С. 72 — 96.
7. Кинев А. Ю. Ответственность за антиконкурентные соглашения (картели) // Законодательство. 2011. N 6. С. 58 — 67.
8. Кинев А. Ю., Егорычев Н. Н., Самолысов П. В. Борьба с картелями. Правовое и методическое обеспечение (выпуск 1) / Под общ. ред. А. Ю. Кинева. М., 2010. 390 с.
9. Кинев А. Ю., Егорычев Н. Н., Самолысов П. В. Борьба с картелями. Правовое и методическое обеспечение (вып. 2) / Под общ. ред. А. Ю. Кинева. М., 2011. 448 с.
10. Кинев А. Ю. «Третий антимонопольный пакет» и борьба с картелями // URL: http://www. garant. ru/action/interview/369702/.
