ИСПОЛЬЗОВАНИЕ РЕЗУЛЬТАТОВ ОРД ПРИ РАССЛЕДОВАНИИ НАРУШЕНИЙ АВТОРСКИХ И СМЕЖНЫХ ПРАВ
В. ЧЕРНОВОЛ
В. Черновол, прокурор отдела по надзору за исполнением законов о федеральной безопасности прокуратуры Санкт — Петербурга.
Изучение уголовных дел о нарушениях авторских и смежных прав показало, что значительная часть из них была возбуждена прокурорами или их заместителями на основании материалов, полученных подразделениями органов внутренних дел, специализирующимися на борьбе с экономической или организованной преступностью, в ходе осуществления оперативно — розыскной деятельности. Это указывает на актуальность исследования вопроса об эффективном использовании результатов ОРД для доказывания по уголовным делам, связанным с посягательствами на объекты интеллектуальной собственности. Однако в юридической литературе существуют также и критические мнения по этому вопросу. Так, Е. Доля полагает, что результаты оперативно — розыскной деятельности не становятся доказательствами даже после их проверки в соответствии с требованиями уголовно — процессуального законодательства, так как проверке подлежат доказательства, а не результаты ОРД <*>. ——————————— <*> Доля Е. А. Использование в доказывании результатов оперативно — розыскной деятельности. М., 1996, с. 68.
Но согласно ч. 1 ст. 69 УПК РСФСР доказательствами являются любые фактические данные, на основе которых в определенном законом порядке орган дознания, следователь и суд устанавливают обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Под результатами ОРД понимаются также фактические данные, которые были получены оперативными подразделениями в установленном Законом «Об оперативно — розыскной деятельности» порядке, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших правонарушение, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, а также о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации. При этом в соответствии с ч. 2 ст. 11 Закона «Об оперативно — розыскной деятельности» ее результаты, отраженные в соответствующих документах и (или) зафиксированные на материальных носителях информации (фонограммах, кинолентах, фотоснимках и т. п.), могут представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно — процессуального законодательства. Приведенные положения действующего законодательства нашли применение в современной судебно — следственной практике. При установлении возможности использования результатов ОРД в качестве доказательств, в том числе по делам о нарушениях авторских и смежных прав, определяющее значение будет иметь правильная оценка оснований для проведения оперативно — розыскных мероприятий, выполнение условий их проведения, а также соблюдение существующего порядка предоставления органу дознания, следователю, прокурору или в суд. Перечень государственных органов, осуществляющих оперативно — розыскную деятельность, достаточно широкий. Однако наибольшее участие в борьбе с нарушениями авторских и смежных прав принимают оперативные подразделения органов внутренних дел, а также федеральные органы налоговой полиции и таможенные органы. Рекомендации по организации работы в данной сфере и порядок взаимодействия этих оперативных подразделений были сформулированы в совместном письме ГТК, ФСНП и МВД РФ «О мерах по обеспечению сохранности объектов интеллектуальной собственности» от июня 1996 г., которое согласовано с Генеральной прокуратурой РФ. Исчерпывающий перечень возможных оперативно — розыскных мероприятий, а также основания и условия их проведения установлены Законом «Об оперативно — розыскной деятельности». Рассмотрим особенности использования результатов отдельных оперативно — розыскных мероприятий, которые наиболее часто проводятся по делам о нарушениях авторских и смежных прав. По форме осуществления оперативно — розыскные мероприятия бывают гласными и негласными, что во многом определяет специфику использования данных, полученных в ходе их проведения, при расследовании по уголовным делам. Это обстоятельство вызвано разведывательно — поисковым характером подобного рода деятельности, в связи с чем тактика и методика, силы и средства, используемые при проведении оперативно — розыскных мероприятий, отнесены к сведениям, составляющим государственную тайну, и являться предметом рассмотрения не будут. Незаменимое доказательственное значение по делам о нарушениях авторских и смежных прав имеют результаты такого оперативно — розыскного мероприятия, как проверочная закупка. При ее проведении органом, осуществляющим оперативно — розыскную деятельность, искусственно создаются условия для заключения контролируемой сделки купли — продажи с лицом, представляющим интерес в связи с причастностью к совершению преступления (преступлений). Согласно ч. 5 ст. 6 Закона «Об оперативно — розыскной деятельности» субъектами проверочной закупки и других оперативно — розыскных мероприятий являются должностные лица оперативных подразделений, которые при необходимости могут использовать помощь граждан с их согласия на гласной и негласной основе. Это означает, что действия по заключению сделки купли — продажи могут быть произведены как непосредственно сотрудником оперативного подразделения, так и гражданином, специально привлеченным соответствующим должностным лицом этого государственного органа для участия в проведении проверочной закупки. Основные задачи проверочной закупки контрафактных экземпляров произведений или фонограмм — выявление, пресечение, раскрытие и документирование факта незаконного распространения этой продукции, выявление и установление лиц, совершающих эти преступления. Проведение проверочной закупки позволяет подтвердить намерение или факт распространения объектов авторского права или смежных прав, а также получить экземпляры произведений или фонограмм, прилагаемой документации и полиграфии для их последующего использования при проведении других оперативно — розыскных мероприятий или следственных действий. Форма заключаемых договоров может быть различной: письменной, устной или состоять в совершении конклюдентных действий. При этом важно сохранить документы, которые могут быть получены в ходе заключения сделки, — договоры купли — продажи или поставки, акты сдачи — приемки товара, счета — фактуры, накладные, товарные чеки, кассовые чеки, квитанции, расписки и т. д. Законодательством не определены документы, которые составляются в ходе проверочной закупки или иных оперативно — розыскных мероприятий, в связи с чем перечень таких документов может быть установлен внутриведомственными нормативными актами органа, осуществляющего ОРД. По сложившейся практике результаты этого мероприятия оформляются актом проверочной закупки, в котором указывается: место и дата его составления, время и место проведения закупки, лицо, составившее документ, и лица, принимавшие участие в проверочной закупке, сущность произведенных действий. В необходимом случае при проведении проверочной закупки используется аудио — и видеозапись, фото — и киносъемка, применяются другие технические средства. При этом в зависимости от решаемых задач и конкретной оперативной ситуации фиксация процесса и результатов проверочной закупки с помощью таких технических средств может быть произведена как гласно, так и негласно. Возможны ситуации, когда на момент проведения негласной проверочной закупки и предшествовавших ей других оперативно — розыскных мероприятий достоверно не установлены все лица, причастные не только к распространению, но и к воспроизведению контрафактной продукции, а имеющихся данных недостаточно для возбуждения уголовного дела. В этом случае факт проверочной закупки после ее проведения не оглашается лицам, реализовавшим товар. Однако сотрудником оперативного подразделения в обязательном порядке должны быть составлены соответствующие служебные документы, которые вместе с аудио — или видеозаписью оперативного мероприятия согласно ст. 10 Закона «Об оперативно — розыскной деятельности» приобщаются к делу оперативного учета. Другим оперативно — розыскным мероприятием, результаты которого часто используются при расследовании нарушений авторских и смежных прав, является наблюдение. Это мероприятие заключается в гласном или негласном целенаправленном, систематическом, непосредственном или опосредованном визуальном, слуховом или ином восприятии уполномоченными на это лицами событий, фактов, процессов. В связи со спецификой оперативно — розыскной деятельности наиболее вероятным является использование в ходе расследования материально фиксированных результатов наблюдения — фотографий, видеозаписей, звукозаписей и других. В ходе наблюдения могут быть решены следующие частные задачи: — получение сведений о составе преступных групп, распределении в них ролей, функциях каждого из участников, особенностях их характера и взаимоотношениях с другими членами группы; — добывание информации об элементах оперативной обстановки, а также данных, необходимых для планирования других оперативно — розыскных мероприятий и следственных действий (о маршрутах передвижения изучаемых лиц, а также партий контрафактной продукции, поведении в конкретных местах и т. д.); — выявление наиболее вероятных мест производства и хранения контрафактной продукции <*>. ——————————— <*> Михайлов В. И., Федоров А. В. Таможенные преступления: уголовно — правовой анализ и общие вопросы оперативно — розыскной деятельности // Под общей ред. Федорова А. В. СПб., 1999, с. 148.
Существенное информационное и доказательственное значение могут иметь результаты прослушивания телефонных переговоров, которые, как правило, приобщаются к материалам уголовного дела в форме звукозаписей на магнитной ленте или дискете. Однако в связи с тем, что это мероприятие нарушает конституционное право человека и гражданина на тайну телефонных переговоров, оно может производиться только на основании судебного решения и при наличии соответствующей информации об объекте оперативного интереса. В случаях, прямо предусмотренных законодательством, решение суда может быть получено после начала оперативно — розыскного мероприятия. Это могут быть лишь случаи, не терпящие отлагательства и могущие привести к совершению тяжкого преступления, а также данные о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности России. Кроме этого, при возникновении угрозы жизни, здоровью, собственности отдельных граждан с их согласия в письменной форме разрешается прослушивание переговоров, ведущихся с их телефонов, с обязательным уведомлением судьи в течение 48 часов. В каждом случае прослушивания телефонных переговоров должно быть составлено соответствующее постановление, которое утверждается руководителем органа, осуществляющего оперативно — розыскную деятельность. Это обстоятельство на этапе становления в России практики использования результатов оперативно — розыскной деятельности в уголовном процессе вызывает некоторое непонимание у правоприменителей. В частности, известны случаи, когда адвокаты, осуществляющие защиту по уголовным делам, указывали на невозможность использования аудиозаписи прослушивания телефонных переговоров для доказывания виновности подзащитных, ссылаясь на незаконность проведения этого оперативно — розыскного мероприятия в силу отсутствия в уголовном деле соответствующего постановления. Эти доводы необоснованны, так как действующим законодательством не установлена обязанность приобщения такого постановления к материалам уголовного дела. Постановление, являясь оперативно — служебным документом, должно храниться в соответствующем деле оперативного учета, а в случае наличия у участников процесса достаточных данных, указывающих на незаконность прослушивания телефонных переговоров, существует возможность обращения в орган, надзирающий за соблюдением законодательства при осуществлении оперативно — розыскной деятельности. Такая обязанность в соответствии со ст. 29 Закона о прокуратуре и ст. 21 Закона «Об оперативно — розыскной деятельности» возложена на соответствующих прокуроров, которые при проведении проверок вправе истребовать необходимые оперативно — служебные документы: дела оперативного учета, материалы о проведении оперативно — розыскных мероприятий с использованием оперативно — технических средств и т. д. Оперативным подразделениям, видимо, целесообразно в сопроводительном письме о направлении органу дознания или следователю результатов прослушивания телефонных переговоров указывать дату получения соответствующего разрешения суда. Подчас у оперативных работников возникают некоторые затруднения применительно к порядку оформления и наличию законных оснований для получения ими в результате оперативно — розыскной деятельности отдельных предметов, например — аудиокассет и компакт — дисков, содержащих незаконно воспроизведенные фонограммы или программы для ЭВМ. Если подобные предметы были добровольно переданы оперативному сотруднику гражданином или организацией, то речь идет о проведении оперативно — розыскного мероприятия — сборе образцов для сравнительного исследования, которое может быть оформлено актом, справкой или рапортом, в зависимости от порядка, установленного ведомственным приказом. Полученные в результате сбора образцов для сравнительного исследования или проверочной закупки контрафактные экземпляры произведений или фонограмм могут быть изучены в результате другого оперативно — розыскного мероприятия — исследования предметов и документов. Наиболее вероятно исследование полученных образцов на предмет соответствия правомерно воспроизведенным экземплярам произведений или фонограмм, а также в целях возможного установления технологического способа их изготовления. Это мероприятие может проводиться сотрудником оперативного подразделения как самостоятельно, так и с привлечением лица, обладающего специальными познаниями в той или иной сфере, — криминалиста, специалиста по программному обеспечению для ЭВМ, филолога, музыковеда и т. д. В проведении этого оперативно — розыскного мероприятия могут принимать участие также работники специализированных экспертных учреждений. Однако результаты их исследования не будут иметь доказательственного значения выполненной экспертизы, которая может быть назначена и проведена лишь после возбуждения уголовного дела в порядке, установленном уголовно — процессуальным законодательством. Непосредственно порядок представления результатов оперативно — розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд в соответствии с ч. 3 ст. 11 Закона «Об оперативно — розыскной деятельности» устанавливается ведомственными нормативными актами. К их числу можно отнести прежде всего Инструкцию о порядке представления результатов оперативно — розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утвержденную совместным Приказом ФСНП, ФСБ, МВД, ФСО, ФПС, ГТК и СВР России от 13 мая 1998 г. Инструкция устанавливает, что результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, соответствующие требованиям уголовно — процессуального законодательства к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств, и содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством, а также данные, позволяющие проверить в условиях судопроизводства доказательства, сформированные на их основе.
