Важнейшим направлением применения результатов оперативно — розыскной деятельности в интересах уголовного процесса является использование их в доказывании по уголовным делам. В опубликованных проектах УПК РФ предлагались различные формулировки правовых предписаний, призванных регламентировать этот довольно непростой вопрос. В ст. 86 «Использование в доказывании материалов оперативно — розыскной деятельности» проекта УПК оно сформулировано следующим образом: «Материалы оперативно — розыскной деятельности, полученные при соблюдении требований законодательства Российской Федерации об оперативно — розыскной деятельности, могут использоваться в качестве доказательств в соответствии с положениями настоящего Кодекса, регламентирующими их сбор, проверку и оценку». Учитывая особую значимость данного предписания, оно должно быть предельно четким и выверенным.
В предлагаемой статье используется новый термин — «материалы оперативно — розыскной деятельности». Однако в Законе «Об оперативно — розыскной деятельности» говорится об использовании в доказывании по уголовным делам результатов оперативно — розыскной деятельности (ч. 2 ст. 11). Термин же «материалы оперативно — розыскной деятельности» не согласуется с дефинитивной нормой действующего УПК, которая доказательствами по уголовному делу называет «любые фактические данные» (ст. 69 УПК). В проекте УПК она осталась без изменений (ст. 72). Вероятно, по замыслу его авторов, термин «материалы оперативно — розыскной деятельности» должен подчеркнуть, что в доказывании по уголовным делам используются только определенные материальные предметы, которые получены в ходе осуществления этой деятельности и в рамках конкретного уголовного дела могут приобрести статус соответствующего вида доказательств. Однако общепризнанно, что и в этих случаях доказательственное значение будут иметь не сами эти материальные предметы, а содержащиеся в них фактические данные (их свойства, признаки и состояния).
Существенно и то, что термины «материалы» и «фактические данные» по содержанию не тождественны. Например, если выявленный в ходе осуществления оперативно — розыскной деятельности очевидец преступления допрашивается в качестве свидетеля по уголовному делу, то в доказывании используются все же не материалы, а именно фактические данные.
Следовательно, в анализируемом предписании проекта УПК предпочтительнее говорить о результатах оперативно — розыскной деятельности, подразумевая под этим также фактические данные. Именно они используются в доказывании по уголовным делам.
С учетом высказанных соображений нормам доказательственного права в большей мере соответствовала бы следующая формулировка:
«Статья 86. Использование в доказывании фактических данных, полученных оперативно — розыскным путем
Фактические данные, выявленные при соблюдении требований законодательства Российской Федерации об оперативно — розыскной деятельности, могут являться доказательствами по уголовному делу при условии, если будут установлены посредством процессуальных источников, указанных в ч. 2 ст. 72 настоящего Кодекса».
Такая редакция была бы более понятна судебно — следственным работникам и не требовала дополнительных разъяснений.
В проекте предельно лаконично сказано о значении результатов оперативно — розыскной деятельности на стадии возбуждения уголовного дела. В п. 4 ст. 147, посвященной поводам к возбуждению уголовного дела, лишь отмечено, что ими являются данные, полученные в ходе проведения оперативно — розыскных мероприятий. В пункте же 5 данной статьи назван такой самостоятельный повод к возбуждению уголовного дела, как непосредственное обнаружение органом дознания (наряду с дознавателем, следователем или прокурором) признаков состава преступления.
Вероятно, во втором случае речь идет об обнаружении органом дознания признаков состава преступления в ходе осуществления дознания, т. е. в ходе уголовно — процессуальной, а не оперативно — розыскной деятельности. Однако рассматриваемый повод многими может быть расценен как обнаружение признаков состава преступления в ходе осуществления именно оперативно — розыскной деятельности, как принято понимать предписание п. 6 ч. 1 ст. 108 действующего УПК. Однако в этом случае п. 5 ст. 147 проекта, по существу, будет повторять предыдущий повод к возбуждению уголовного дела. Поэтому здесь желательны некоторые уточнения.
Но в данном вопросе важнее другое. В ходе оперативно — розыскных мероприятий недостаточно выявить только признаки неочевидного, тщательно скрываемого тяжкого или особо тяжкого состава преступления. Не менее важно создать необходимые и достаточные предпосылки для успешного производства предварительного расследования. В подавляющем большинстве случаев одно не может существовать без другого. Несоблюдение этого правила приведет к возбуждению уголовного дела, реальное движение по которому окажется невозможным. Уточню, что данные, полученные оперативно — розыскным путем и указывающие на признаки состава преступления, а также служащие предпосылкой для успешного производства по уголовному делу, должны быть представлены органу дознания, следователю или прокурору в виде конкретных оперативно — розыскных материалов и приобщены к возбужденному уголовному делу.
Обращает на себя внимание то, что в главе проекта УПК, посвященной возбуждению уголовного дела, раскрывается содержание только трех поводов (ст. 147). Вызывает сожаление, что такой подход отсутствует применительно к такому поводу, как «данные, полученные в ходе проведения оперативно — розыскных мероприятий». Именно он нуждается в конкретной правовой регламентации. Поэтому в п. 4 ст. 147 проекта целесообразно сформулировать следующее предписание:
«(4) Поводами к возбуждению уголовного дела являются данные, полученные в ходе проведения оперативно — розыскных мероприятий и содержащиеся в представленных органу дознания, следователю или прокурору оперативно — розыскных материалах. Эти данные должны указывать на признаки состава преступления, а также служить достаточными предпосылками для успешного расследования уголовного дела».
Существенная практическая проблема, связанная с институтом возбуждения уголовного дела, обусловлена совершением тяжких и особо тяжких преступлений глубоко законспирированными организованными преступными группами. Задача органов, осуществляющих оперативно — розыскную деятельность, состоит в том, чтобы в каждом конкретном случае специфическими способами и методами выявить участников такой группы, распределение ролей между ними, преступную деятельность каждого из них (ст. 2 Закона «Об оперативно — розыскной деятельности»). В ходе решения этой задачи могут быть выявлены признаки составов преступлений, совершенных отдельными, порой второстепенными участниками преступного общества. В соответствии с императивными требованиями ст. 3 действующего УПК, редакция которой в проекте нового Кодекса в своей основе осталась неизменной, в подобном случае непременно должно быть возбуждено уголовное дело и начато предварительное расследование. Однако на практике принятие такого решения сводит на нет последующие усилия органа, осуществляющего оперативно — розыскную деятельность, направленные на установление всех участников преступной группы и совершенных ими преступлений. Как видим, налицо существенное противоречие между предписаниями уголовно — процессуального закона и интересами борьбы с организованной преступностью. В связи с этим представляется целесообразным положение ст. 3 действующего УПК в новом Кодексе изложить в следующей редакции:
«Орган дознания (оперативное подразделение, осуществляющее оперативно — розыскную деятельность), следователь и прокурор обязаны в пределах своей компетенции возбудить уголовное дело в каждом случае обнаружения достаточных данных, указывающих на признаки состава преступления, принять все предусмотренные законом меры к установлению события преступления, лиц, виновных в совершении преступления, и к их наказанию.
Орган дознания в случае обнаружения достаточных данных, указывающих на признаки состава преступления, вправе не возбуждать немедленно уголовное дело, если остается настоятельная необходимость продолжить оперативно — розыскную деятельность в целях выявления всей преступной деятельности, совершенной организованной группой, а также установления всех ее организаторов и исполнителей.
Разрешение на продолжение оперативно — розыскной деятельности вместо немедленного возбуждения уголовного дела дает прокурор в пределах своей компетенции».
При производстве предварительного расследования режим законности во многом обеспечивается обоснованностью следственных действий. Предписание ст. 11 Закона «Об оперативно — розыскной деятельности» относительно использования ее результатов для подготовки и осуществления следственных действий прежде всего должно пониматься как правомерность обоснования данными оперативно — розыскного характера производства соответствующих следственных действий. Объективная потребность в этом во многих случаях возникает сразу же после возбуждения уголовного дела, поскольку данных уголовно — процессуального характера на данный момент просто не может быть.
К сожалению, данное предписание указанного Закона в проекте УПК также не конкретизировано. В гл. 10 действующего УПК «Общие условия производства предварительного следствия» отсутствует общее требование обоснованности следственных действий. Такой подход сохранен и в проекте. От этого целесообразно отказаться и предусмотреть норму следующего содержания:
«Следственные действия должны быть законными и обоснованными. Основаниями могут служить фактические данные, свидетельствующие о необходимости и возможности производства следственных действий в целях собирания и проверки доказательств. Такие фактические данные могут быть получены как уголовно — процессуальным путем, так и в результате проведения оперативно — розыскных мероприятий». Наличие данного предписания не исключает конкретизации требования обоснованности каждого следственного действия в статьях нового уголовно — процессуального закона, призванных определять порядок их проведения.
Особое значение приобретает вопрос об обоснованности производства такого неотложного следственного действия, как задержание лица, подозреваемого в совершении преступления.
В ч. 2 ст. 122 действующего УПК в качестве самостоятельного основания для принятия такого решения указаны «иные данные, дающие основания подозревать лицо в совершении преступления». Дальше перечислены условия, в единстве с которыми правомерно использовать данное основание для задержания подозреваемого.
Однако до сих пор ни в научной, ни в учебной литературе нет единого мнения относительного того, что надо понимать под оценочным термином «иные данные». Следует признать, что в правовой регламентации такого важного вопроса, как кратковременное лишение свободы человека, употребление названного оценочного термина крайне нежелательно.
Анализ ч. 1 ст. 122 действующего УПК, а также ч. 1 ст. 88 проекта убеждает в том, что первые три основания задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, — это не доказательства по уголовному делу. Сказанное относится и к иным данным. Под ними также правомерно подразумевать сведения, полученные в ходе проведения оперативно — розыскных мероприятий. Следует учитывать, что на момент принятия УПК РСФСР, а затем в течение длительного времени оперативно — розыскных норм не существовало. Поэтому в нем не могло быть указания, что под «иными данными» подразумеваются результаты оперативно — розыскной деятельности.
В новом УПК целесообразно записать, что самостоятельным основанием задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, могут служить данные, полученные в ходе проведения оперативно — розыскных мероприятий. Чтобы выполнять такую роль, они должны быть тщательно проверенными, последовательными и непротиворечивыми и, что весьма существенно, содержаться в оперативно — розыскных материалах, приобщенных к уголовному делу. Поэтому ч. 2 ст. 88 проекта УПК предлагаю изложить в следующей редакции:
«При наличии достаточно проверенных данных, полученных в ходе осуществления оперативно — розыскных мероприятий и содержащихся в оперативно — служебных материалах, приобщенных к уголовному делу, если это лицо покушалось на побег или когда оно не имеет постоянного места жительства, или когда не установлена личность подозреваемого».
Наконец, последнее. В проекте УПК о результатах оперативно — розыскной деятельности нельзя говорить спонтанно. Связанные с ними предписания должны стать логичными и последовательными. Поэтому желательно предусмотреть в нем главу «Использование при производстве предварительного следствия по уголовным делам о неочевидных преступлениях результатов оперативно — розыскной деятельности», и в ее рамках сформулировать три статьи следующего содержания:
«Статья 147. Результаты оперативно — розыскной деятельности
Результатами оперативно — розыскной деятельности являются фактические данные об обстоятельствах неочевидных тяжких и особо тяжких преступлений, а также лицах, их подготавливающих, совершаемых или совершивших, полученные органами, осуществляющими эту деятельность, в рамках ведения дел оперативного учета в порядке, предусмотренном Федеральным законом «Об оперативно — розыскной деятельности».
Статья 148. Представление результатов оперативно — розыскной деятельности органу дознания, следователю или прокурору
Результаты оперативно — розыскной деятельности представляются органу дознания, следователю или прокурору по постановлению начальника органа, осуществляющего эту деятельность, в виде конкретных оперативно — служебных материалов или в копиях в порядке, предусмотренном Федеральным законом «Об оперативно — розыскной деятельности» и ведомственными нормативными актами.
После определения значимости таких материалов для успешного производства по уголовному делу они приобщаются к уголовному делу отдельным постановлением лица, в производстве которого оно находится.
Статья 149. Основные направления использования результатов оперативно — розыскной деятельности
Результаты оперативно — розыскной деятельности могут быть использованы в интересах уголовного судопроизводства по следующим основным направлениям:
1) в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела;
2) в качестве оснований для производства следственных действий, их подготовки и успешного осуществления;
3) в доказывании по уголовным делам в соответствии с предписаниями уголовно — процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими понятие доказательств по уголовному делу, их собирание, проверку и оценку, а также виды доказательств.
Результаты оперативно — розыскной деятельности не являются доказательствами по уголовному делу. Они не могут использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст. 72 настоящего Кодекса, а также положены в основу обвинения конкретного лица в совершении преступления».
