А. Земскова, заместитель начальника Правового управления МВД России, кандидат юридических наук, полковник милиции.
Законность проведения оперативно — розыскного мероприятия, а следовательно, и возможность использования его результатов в уголовно — процессуальном доказывании предполагает не только наличие надлежащей компетенции органа, осуществляющего оперативно — розыскную деятельность, но и то, что конкретное оперативное мероприятие должно быть предусмотрено ст. 6 Закона РФ «Об оперативно — розыскной деятельности» (далее — Закон об ОРД).
Перечень оперативно — розыскных мероприятий может изменяться только федеральным законом.
Значительную сложность на практике представляет проверка органом, осуществляющим уголовное судопроизводство, соблюдения установленного для каждого оперативно — розыскного мероприятия порядка документирования его результатов.
Опрос, носящий негласный характер, всегда должен рассматриваться как оперативно — розыскное мероприятие, независимо от того, произведено ли оно в связи с расследующимся уголовным делом или нет, по поручению следователя или по собственной инициативе оперативного работника. Причем гласный опрос может представлять собой и оперативно — розыскное действие. Субъектом опроса как розыскного действия, предусмотренного УПК, является орган дознания. Субъектом же гласного опроса — оперативно — розыскного действия — выступает оперативный работник. В последнем случае опрос может проводиться и до возбуждения уголовного дела. Только при гласном опросе граждан в качестве действия целесообразно получать от них разрешение задавать им вопросы, а при необходимости — подтвердить сообщенные сведения в письменных объяснениях.
Следует исходить из того, что объяснения граждан, протоколы принятия устных заявлений и сообщений о преступлениях являются процессуальными документами, составляющимися в рамках уголовно — процессуальной, а не оперативно — розыскной, деятельности. Поэтому результаты опроса — оперативно — розыскного мероприятия должны находить отражение в справке оперативного работника, которая не имеет самостоятельного доказательственного значения. Доказательствами в данном случае могут быть признаны показания самого оперативного работника либо «опрошенного» лица после допроса его в качестве свидетеля.
Наведение справок характеризуется как гласное ознакомление с документами, содержащими информацию, имеющую значение для решения задач, определенных Законом об ОРД. При необходимости оперативный работник вправе использовать документы прикрытия. Юридически данное оперативно — розыскное мероприятие относится к компетенции органа, осуществляющего оперативно — розыскную деятельность, а розыскные действия в виде направления запросов с целью получения каких-либо справок или непосредственное ознакомление с документами учреждения, организации, предприятия входят в содержание процессуальных полномочий следователя (лиц, производящих дознание).
Если наведение справок выразилось в форме запроса, направленного за подписью представителя оперативного аппарата в государственное учреждение, на который получен официальный ответ в письменном виде, то этот документ может быть приобщен к уголовному делу в качестве «иного документа», о котором идет речь в ст. 88 УПК. Если же результат наведения справки отражен в рапорте оперативного работника, то полученные им сведения носят исключительно ориентировочное значение.
Сбор образцов для сравнительного исследования представляет собой оперативно — розыскной аналог следственного действия, предусмотренного ст. 186 УПК, именуемого получением образцов для сравнительного исследования. Данное мероприятие преследует цель обеспечения возможности непроцессуального исследования предметов и документов. Характер сбора образцов для сравнительного исследования как оперативно — розыскного мероприятия зависит прежде всего от того, какие образцы необходимо получить (почерка, отпечатков пальцев и т. д.).
Гласный и негласный характер сбора образцов в рамках оперативно — розыскной деятельности четко отграничен от аналогичного следственного действия.
Получение образцов для сравнительного исследования предназначается для проведения другого оперативно — розыскного мероприятия — исследования предметов и документов, предусмотренного п. 5 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД. Изыматься в данном случае могут только те предметы и документы, которым предстоит стать образцами и в таком качестве подвергнуться исследованию в рамках оперативно — розыскной деятельности. Если же какие-то предметы, сохранившие следы преступления, были получены, например, для негласного опознания как краденые, то такое оперативно — розыскное мероприятие будет незаконным и ни о каком правовом использовании их в качестве доказательств не может быть и речи. Поскольку правовые гарантии для сбора образцов, предназначенных для сравнительного исследования в качестве оперативно — розыскного мероприятия, не предусмотрены, то такие образцы не могут стать в последующем объектом исследования в рамках судебной экспертизы и иметь доказательственное значение.
Если бы закон прямо предусматривал возможность использования при проведении судебной экспертизы образцов, полученных при соблюдении определенных гарантий в ходе оперативно — розыскной деятельности, то это позволило бы во многих случаях получать заключение экспертиз по результатам сравнительных исследований, имеющих большое значение в доказывании совершения преступлений и изобличении виновных.
Закон об ОРД предусматривает два вида проверочных закупок (в Законе об ОРД 1992 года это оперативно — розыскное мероприятие именовалось контрольной покупкой): касающихся предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, и находящихся в свободном обращении. При наличии оснований для проверочной закупки первого вида в соответствии со ст. 8 Закона об ОРД должно быть вынесено мотивированное постановление, утверждаемое руководителем органа, осуществляющего оперативно — розыскную деятельность. Для других случаев проверочных закупок такого постановления не требуется. Если объектом проверочной закупки, произведенной без вынесения постановления, явились предметы, вещества, запрещенные к свободной реализации либо свободный оборот которых ограничен, то результаты такого оперативно — розыскного мероприятия как проведенного с нарушением закона не будет иметь доказательственного значения.
В последние годы большее внимание стала привлекать проблема использования в доказывании наблюдения — одного из «классических» оперативно — розыскных мероприятий, которое наиболее часто применяется в оперативно — розыскной практике. Его тактика достаточно полно разработана, что позволяет получить должные результаты с точки зрения познания криминально значимых результатов. Вместе с тем результаты наблюдения признавались лишь как имеющие ориентирующее значение. Наблюдение как оперативно — розыскное мероприятие выражается в конспиративном, направленном, систематическом, непрерывном, визуальном или опосредованном (с помощью научно — технических средств) наблюдении и регистрации значимых для решения задач ОРД явлений (деяний, событий, фактов, процессов). Объектом наблюдения могут быть не только разрабатываемые лица, но и вещи, которые, например, пытаются вывезти за пределы Российской Федерации. Это оперативно — розыскное мероприятие может осуществляться самими оперативными работниками, а не только сотрудниками специальных подразделений наружной разведки (оперативно — поисковыми подразделениями).
Результаты наблюдения фиксируются в оперативно — розыскных делах, а также с помощью кино-, фото-, видео-, аудиозаписи наблюдавшихся объектов. Решение проблемы использования в уголовно — процессуальном доказывании результатов наблюдения зависит в значительной мере от того, осуществлялось ли оно непосредственно оперативным работником.
Оперативно — розыскная информация, содержащаяся в документах, актах наблюдения, может представлять значительный интерес для следователя. Обычно после проведения наблюдения и документирования его результатов проходит достаточно продолжительное время. Поэтому ознакомление следователя с документами — источниками оперативно — розыскной информации — позволяет устранить пробелы в показаниях свидетелей об обстоятельствах преступления.
Весьма редкие случаи допроса в качестве свидетелей оперативных работников во многом объясняются тем, что возникают определенные трудности проверки (при необходимости) даваемых ими показаний, последовательное проведение которой в уголовном процессе может привести к раскрытию форм и методов оперативно — розыскной деятельности, ее сил и средств. Однако это не означает, что следователям и судьям целесообразно привлекать к допросам оперативных работников, когда исчерпаны другие способы собирания доказательств. Было бы неправильно полностью ставить под сомнение объективность таких свидетелей. Опытный следователь всегда имеет возможность дать им должную оценку, сопоставив с имеющимися оперативно — служебными документами. Вряд ли можно представить, что донесения и рапорты заранее составляются с расчетом на то, что в дальнейшем оперативному работнику предстоит допрос в качестве свидетеля.
Полагаю, что допрос оперативных работников о результатах наблюдения может стать таким же распространенным явлением, как допрос полицейских в США и Великобритании, при условии повышения в данном случае ответственности за лжесвидетельство.
Отождествление личности, как правило, осуществляется конспиративно. Наиболее распространенным и простым видом этого оперативного мероприятия является опознание по фотографиям, а также поиск «по горячим следам» с участием очевидцев уголовного деяния. Не менее популярным является и проведение отождествления с использованием служебно — розыскных собак по изъятым с места происшествия и полученным из других мест в процессе расследования вещественным доказательствам. Несмотря на распространенность и практическую возможность, такое отождествление личности бывает вполне надежным источником доказывания.
Результаты отождествления личности независимо от характера документирования могут быть использованы только как имеющие значение для поиска доказательств, для определения путей, но не в качестве фактических данных, которые могут приобрести доказательственное значение.
Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств осуществляется как оперативно — розыскное мероприятие в целях обнаружения следов преступления, орудий преступления, других предметов и документов, имеющих отношение к преступной деятельности. Сами по себе эти действия могут иметь существенное значение для эффективности процесса доказывания в силу своей практической необходимости и полезности. Однако справки, в которых фиксируются результаты осмотра, вряд ли могут использоваться в уголовно — процессуальном доказывании как «иной документ» в смысле ст. 88 УПК РСФСР.
Оперативное внедрение, контролируемая поставка, оперативный эксперимент относятся к оперативно — розыскным мероприятиям, представляющим систему различных комбинаций, позволяющих создать условия для получения оперативно — розыскной информации, а не непосредственные способы ее получения.
При принятии решения об оперативном внедрении должностных лиц закон требует вынесения постановления, утвержденного руководителем оперативно — розыскного органа. Вместе с тем нормы Закона РФ «О федеральных органах налоговой полиции» позволяют этим органам внедрять своих оперативных работников в структуры предприятий, учреждений и организаций, когда иным способом необходимую информацию получить не представляется возможным. Такое внедрение возможно на основании постановления, утвержденного Директором Федеральной службы налоговой полиции или его первым заместителем.
Получение внедренным лицом криминально значимой информации, имеющей значение для собирания доказательств совершения преступления, — одна из основных задач оперативного внедрения. Однако при вводе такой информации в уголовное дело возникают такие же проблемы, как и при получении данных оперативным работником или сотрудничающим с ним лицом при наблюдении криминально значимых событий и фактов.
Такое же значение имеют и результаты контролируемой поставки, которая предполагает передачу оперативным работником или под его контролем другим лицом каких-либо предметов, денег, валюты, ценностей заподозренным в совершении преступления лицам в целях их изобличения. Сам процесс контролируемой поставки может быть зафиксирован с помощью технических средств. Поэтому результатами контролируемой поставки могут быть материалы фото-, видеосъемки, аудиозаписи, зафиксировавшие преступные действия разрабатываемых лиц так же, как и при наблюдении. Однако использование таких материалов в качестве доказательств связано с большими трудностями, поскольку малейшая потребность в документировании факта контролируемой поставки может быть связана с подозрением на провокацию со стороны оперативных работников. Практика правоохранительных органов показывает, что контролируемые поставки могут осуществляться путем слежения за почтовыми отправлениями (посылки, письма, бандероли), наблюдения за грузовыми перевозками (автомобильным, железнодорожным, авиационным, морским и другим транспортом), а также за багажом и грузами, перемещаемыми в сопровождении курьеров.
Для проведения контролируемой поставки требуется наличие оснований для осуществления оперативно — розыскных мероприятий, указанных в ст. 7 Закона об ОРД. Постановление о контролируемой поставке, являясь документом, в котором закреплены обоснования правомерности перемещения предметов, оборот которых запрещен или ограничен, может предъявляться в органы прокуратуры, в суд или другие государственные органы. Результаты контролируемой поставки оформляются рапортом начальнику органа, утверждающему постановление о ее проведении.
Определенную дискуссионность вызывает вопрос о характере такого оперативно — розыскного мероприятия, как оперативный эксперимент. Его результаты могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в качестве доказательств по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно — процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.
Статистические данные свидетельствуют, что ежегодно судьи рассматривают (в целом по Российской Федерации) значительное число ходатайств на проведение оперативно — розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан. Причем преобразование оперативно — розыскной информации в доказательства стали нередким явлением. 47% опрошенных практических работников подтвердили, что использовали в доказывании материалы записи телефонных переговоров, записи переговоров, зафиксированных на портативные магнитофоны в ходе оперативно — розыскных мероприятий.
Прослушивание телефонных переговоров является оперативно — розыскным мероприятием, результаты которого наиболее часто фиксируются в материалах уголовных дел. Доля этого оперативно — розыскного мероприятия в числе других составляет до 70%. Однако значительная часть таких материалов все же не приобретает доказательственного значения из-за нарушения установленного порядка проведения оперативно — розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан, и других ошибок в ходе их проведения.
Среди оперативно — розыскных мероприятий, которые наиболее часто реализуются в доказательственной базе, важное значение имеет снятие информации с технических каналов связи, весьма близкое по своему характеру и содержанию с прослушиванием телефонных переговоров. Оно также представляет негласное получение информации, передаваемой разрабатываемыми лицами, подозреваемыми, обвиняемыми по техническим каналам связи (телетайп, компьютерные сети, электронная почта и т. д.). Правила проведения данного оперативно — розыскного мероприятия аналогичны прослушиванию телефонных переговоров.
В числе оперативно — розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан, обследованию жилища придается особое внимание. Его особенность состоит в том, что оно представляет собой разновидность обследования (непроцессуального осмотра) помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств. В отличие от уже указанных оперативно — розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан, обследование жилища может быть гласным и негласным. Гласное обследование происходит в случаях согласия владельца. Негласное — допускается в случае наличия судебного решения по мотивированному постановлению руководителя соответствующего оперативно — розыскного органа. Вопрос о возможности использования результатов обследования жилища в уголовно — процессуальном доказывании может возникнуть только в случае получения криминально значимых данных с помощью применения кино-, видеозаписи, других технических средств или в результате изъятия предметов (документов), имеющих отношение к совершенному преступлению.
