(Борзенков Г., Букалерова Л.) («Уголовное право», 2008, N 3)
ОСЛАБЛЕНИЕ ПРАВОВОЙ ОХРАНЫ ИНФОРМАЦИИ НЕОПРАВДАННО
Г. БОРЗЕНКОВ, Л. БУКАЛЕРОВА
Геннадий Борзенков, профессор юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова, доктор юридических наук, профессор.
Людмила Букалерова, главный научный сотрудник ФГУ «Федеральный центр образовательного законодательства», доктор юридических наук, доцент.
Доктрина информационной безопасности Российской Федерации, утвержденная Президентом Российской Федерации 9 сентября 2000 г., сформулировала ряд задач, включающих в себя разработку нормативных правовых актов, регламентирующих отношения в информационной сфере, и нормативных методических документов по вопросам обеспечения информационной безопасности <1>. По логике, поставленные задачи должны вынудить законодателя регулировать правоотношения, возникающие в информационной сфере, нормами различных отраслей права: уголовного, гражданского, административного, международного и других. Однако существующее нормативно-правовое регулирование информационного оборота бессистемно, противоречиво и страдает пробелами. Усиливая охрану одних видов информации, законодатель одновременно ослабляет защиту других. ——————————— <1> См.: Российская газета. 28.09.2000.
С одной стороны, на решение ряда правоприменительных задач в сфере охраняемого государством официального информационного оборота направлены недавно принятые Законы: от 10 января 2002 г. «Об электронной цифровой подписи», от 22 октября 2004 г. «Об архивном деле в Российской Федерации», от 29 июля 2004 г. «О коммерческой тайне», от 30 декабря 2004 г. «О кредитных историях», от 27 июля 2006 г. «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», от 27 июля 2006 г. «О персональных данных». Однако, с другой стороны, в уголовный закон не вносились изменения, направленные на усиление уголовно-правовой охраны информации. Федеральным законом от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ <2> информация исключена из объектов гражданских прав (ст. 128 ГК РФ). В некоторых положениях Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51 <3> даются разъяснения, использование которых способно ослабить охрану документированной информации (официальных документов). ——————————— <2> См.: СЗ РФ. 25.12.2006. Ст. 5497. <3> См.: Верховный Суд РФ [Электронный ресурс] / http://www. supcourt. ru/mainpage. php.
В Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации, утвержденной Президентом Российской Федерации 7 февраля 2008 г., указано, что увеличение добавленной стоимости в экономике происходит сегодня в значительной мере за счет интеллектуальной деятельности, повышения технологического уровня производства и распространения современных информационных и телекоммуникационных технологий <4>. Кардинальные изменения значения и содержания охраняемой государством официальной информации повлекли превращение многочисленных ее видов в высоколиквидный товар (предмет имущественных отношений). Правоприменительная практика показывает, что в настоящее время незаконное приобретение, продажа, похищение, сбор, передача охраняемой государством официальной информации поставлены на промышленную основу. Организованные преступные группы в своей структуре создают отделы, подразделения, деятельность которых направлена на незаконное добывание определенной информации. Особенно преступников интересует служебная, банковская, коммерческая тайны, кредитные истории, персональные данные и иная охраняемая государством официальная информация. Нередки случаи, когда незаконно полученная охраняемая государством официальная информация вовлекается в гражданский оборот. По мнению А. А. Фатьянова, информация превращается в наиболее ценный продукт, один из основных товаров, суммарная стоимость которого неуклонно приближается к общей стоимости продуктов материального мира <5>. ——————————— <4> См.: Стратегия развития информационного общества в Российской Федерации // http://www. scrf. gov. ru/documents/90.html. <5> См.: Фатьянов А. А. Правовое обеспечение безопасности информации в Российской Федерации. М., 2001. С. 24.
Считаем, что исключение информации из числа объектов гражданских прав необоснованно. Ни в одном изученном нами исследовании по рассматриваемому вопросу не было отмечено, что информация не нуждается в гражданско-правовой охране (например, в ст. 177 ГК Украины информация отнесена к числу объектов гражданских прав). И. Л. Бачило информационный объект признает предметом «комплексного правового регулирования», в том числе посредством права интеллектуальной собственности и вещного права. Документированную информацию автор считает предметом материальным, что дает основания относить ее также и к категории вещей и распространяет на нее право вещной собственности <6>. ——————————— <6> См.: Бачило И. Л. Функции органов управления. С. 71 — 74.
На основании проведенного одним из авторов статьи исследования <7> можно выделить следующие признаки охраняемой государством официальной информации, являющейся объектом гражданских прав: 1) обладание действительной или потенциальной ценностью; 2) обладание стоимостью независимо от известности ее третьим лицам; 3) отсутствие к ней свободного доступа на законном основании; 4) принятие владельцем информации мер к ее охране. ——————————— <7> См.: Букалерова Л. А. Информационные преступления в сфере государственного и муниципального управления: законотворческие и правоприменительные проблемы: Дис. … докт. юрид. наук. М., 2007.
Исходя из вышесказанного, можно сделать вывод, что охраняемая государством официальная информация стала квази-гражданско-правовым объектом: она имеет все признаки объекта, кроме одного — законного оборота. По нашему мнению, необходимо принятие ряда законодательных мер, которые следует разрабатывать на основании конструктивных связей норм уголовного и гражданского права. В качестве первоочередных из них предлагаем следующие: во-первых, систематизировать и унифицировать терминологию, употребляемую в Гражданском и Уголовном кодексах; во-вторых, признать охраняемую государством (в том числе силами уголовного закона) официальную информацию ограниченной в гражданском обороте; в-третьих, для единообразного применения закона сформулировать общие уголовно-правовые нормы, устанавливающие ответственность за ее незаконный оборот. Считаем, что эти новации позволят правоприменителю исключить ошибки при квалификации информационных преступлений, конкретизировать причиненный собственнику или владельцу материальный и моральный ущерб. Законодатель непоследователен и в том, что, исключив информацию из объектов гражданских прав в ГК РФ, в ст. 5 Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» указывает, что информация может являться объектом публичных, гражданских и иных правовых отношений, а в ст. 17 этого же Закона — что нарушение его требований влечет за собой дисциплинарную, гражданско-правовую, административную или уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации <8>, а в ст. 1264 ГК РФ предусмотрел право авторства на проект официального документа, в том числе на проект официального перевода такого документа, а также на проект официального символа или знака лица, создавшего соответствующий проект (разработчика). ——————————— <8> См.: СЗ РФ. 31.07.2006. Ч. I. Ст. 3448.
Принятое 27 декабря 2007 г. Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» содержит ряд спорных положений, не способствующих эффективной уголовно-правовой охране документированной информации. Это касается проблемы соотношения мошенничества и подделки документа. В ч. 1 п. 6 данного Постановления говорится: «Хищение чужого имущества или приобретение права на него путем обмана или злоупотребления доверием, совершенные с использованием подделанного этим лицом официального документа, предоставляющего права или освобождающего от обязанностей, квалифицируется как совокупность преступлений, предусмотренных частью 1 статьи 327 УК РФ и соответствующей частью статьи 159 УК РФ». Это положение является достаточно традиционным, утвердившимся и в теории уголовного права, и в судебной практике. Действительно, использование поддельного документа представляет собой обман, а обман является одним из способов мошеннического хищения. Поэтому данное действие входит в объективную сторону мошенничества. Иное дело — действия по изготовлению поддельного документа, поскольку «…одним актом подделки имущество не похищается. Подделывая документ с целью последующего хищения, преступник совершает лишь приготовительные действия к мошенничеству. Непосредственным же способом достижения преступной цели является последующее использование подложного документа» <9>. «Когда не удалось использовать документ, подделанный в целях хищения, ответственность наступает за приготовление к мошенничеству и подделку документа по совокупности. Если же хищение было окончено, содеянное квалифицируется по совокупности подделки и мошенничества (ст. 159 и ст. 327 УК)» <10>. ——————————— <9> Борзенков Г. Н. Ответственность за мошенничество (вопросы квалификации). М., 1971. С. 163. <10> Курс уголовного права / Под ред. Г. Н. Борзенкова и В. С. Комиссарова. Т. 3. М., 2002. С. 438.
Далее Пленум Верховного Суда РФ указывает, что содеянное должно быть квалифицировано в соответствии с ч. 1 ст. 30 УК РФ как приготовление к мошенничеству, если обстоятельства дела свидетельствуют о том, что умыслом лица охватывалось использование подделанного документа для совершения преступлений, предусмотренных ч. 3 или ч. 4 ст. 159 УК РФ. Отсутствие прямого указания на наличие в этом случае совокупности подделки документа (ч. 1 ст. 327 УК РФ) и приготовления к мошенничеству создает ошибочное представление, что применение ст. 327 УК РФ исключается. Тем самым без должной уголовно-правовой оценки остается посягательство на охраняемый государством официальный документооборот. Вызывает недоумение категорическое указание в ч. 1 и ч. 3 п. 6 названного Постановления на применение именно ч. 1 ст. 327 УК РФ. Нельзя игнорировать то, что ч. 2 ст. 327 УК РФ в измененной Законом от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ редакции предусматривает повышенную ответственность за подделку либо сбыт документа, названного в ч. 1 ст. 327 УК РФ, с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение (очевидно, и с целью совершения мошенничества). В п. 7 этого же Постановления указано, что хищение лицом чужого имущества или приобретение права на него путем обмана или злоупотребления доверием, совершенные с использованием изготовленного другим лицом поддельного официального документа, полностью охватывается составом мошенничества и не требует дополнительной квалификации по ст. 327 УК РФ. Это положение тоже можно считать устоявшимся в теории и практике уголовного права. Однако оно, как и некоторые другие устоявшиеся положения, может быть поколеблено в связи с принятием концепции информационной безопасности как самостоятельного объекта уголовно-правовой защиты. Исходя из важности этого объекта, следует искать новые подходы к квалификации преступлений рассматриваемой группы. С учетом этого следовало бы предусмотреть возможность привлечения к уголовной ответственности за использование заведомо подложного документа для совершения тяжких и особо тяжких преступлений. То же относится и к положениям, содержащимся в п. 11 Постановления, где указано, что действия, состоящие в противоправном получении социальных выплат и пособий, денежных переводов, банковских вкладов или другого имущества на основании чужих личных или иных документов (например, пенсионного удостоверения, свидетельства о рождении ребенка, банковской сберегательной книжки, в которой указано имя ее владельца, или другой именной ценной бумаги), подлежат квалификации по ст. 159 УК РФ как мошенничество путем обмана. На наш взгляд, здесь подлежит оценке и незаконное использование документов. Поскольку в данном случае происходит посягательство на два охраняемых законом объекта — имущественные отношения и информационный оборот, то необходима квалификация содеянного по двум статьям Особенной части УК РФ. Пленум Верховного Суда Российской Федерации разъяснил, что если виновным указанные документы были предварительно похищены, то его действия должны быть дополнительно квалифицированы по ч. 1 ст. 325 УК РФ (если похищен официальный документ) либо по ч. 2 этой статьи (если похищен паспорт или иной важный личный документ). Однако для других ситуаций, когда неправомерно используется чужой документ, который не похищался (например, при «временном заимствовании»), уголовная ответственность не предусмотрена. Существует мнение, что незаконное использование чужих подлинных документов следовало бы признать самостоятельным преступлением. Еще Г. Ф. Поленов обращал внимание на то, что незаконное использование чужих документов не предусмотрено уголовно-правовой нормой, хотя и нуждается в криминализации <11>. Действительно, чужой документ является истинным по форме и содержанию, а значит, не является подложным, его использование не образует состава преступления по УК РФ. ——————————— <11> См.: Поленов Г. Ф. Ответственность за похищение, подделку документов и их использование. С. 27.
По своей сути охраняемый государством официальный документ, предоставляющий права или освобождающий от обязанностей, не является вещью, и законный его владелец не имеет на него классических прав собственности, распоряжения, владения. Документ удостоверяет юридические акты, на основании которых лицо, указанное в документе, может получить определенные права или освободиться от обязанностей. При этом льготы, предоставляемые на основании документа, имеют адресный характер и относятся только к обозначенному в нем субъекту. Поэтому владелец документа не может распоряжаться документом по своему усмотрению и совершать с ним гражданско-правовые сделки дарения, обмена, продажи. Например, районным судом г. Волгограда было рассмотрено дело Е., осужденного за мошенничество, заключавшееся в том, что он по паспорту на имя В. получал в пунктах видеопроката видеокассеты, которые впоследствии реализовывал. После совершения хищения Е. вернул паспорт владельцу <12>. Суд не дал правовой оценки деянию Е., хотя его общественная опасность налицо. ——————————— <12> Архив районного суда г. Волгограда. Дело N 1-211/94.
Особенно опасным представляется неправомерное использование чужих документов в связи с распространением системы кредитования товаров, где для получения товаров или денег необходимо предъявить только паспорт. Указанным обстоятельством пользуются недобросовестные граждане. В периодической печати был опубликован случай, когда жительница г. Люберцы Московской области потеряла паспорт, а в правоохранительные органы об этом не сообщила. Паспорт был найден гражданкой, которая, используя его, взяла кредиты в двух банках на сумму 502568 рублей <13>. ——————————— <13> См.: Комсомольская правда. 20.12.2005. С. 6.
Таким образом, пробелом в законодательстве можно признать отсутствие криминализации неправомерного использования подлинного документа лицом, которому документ не принадлежит. Считаем необходимым криминализировать незаконное использование чужого охраняемого официального документа, как, например, это предусмотрено в иностранном законодательстве (ст. 12 гл. 15 УК Швеции <14>, § 231 УК Австрии <15>, § 174 УК Дании <16>, ст. 252 УК Швейцарии <17>). ——————————— <14> См.: УК Швеции. М., 2000. С. 63. <15> См.: УК Австрии. М., 2001. С. 100. <16> См.: УК Дании. М., 2001. С. 110 — 112. <17> См.: УК Швейцарии. М., 2001. С. 84 — 85.
В п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» указано, что так же, как хищение чужого имущества в форме мошенничества, надлежит оценивать действия, состоящие в получении социальных выплат и пособий, иных денежных выплат (например, предусмотренных законом компенсаций, страховых премий) или другого имущества путем представления в органы исполнительной власти, учреждения или организации, уполномоченные принимать соответствующие решения, заведомо ложных сведений о наличии обстоятельств, наступление которых согласно закону, подзаконному акту и (или) договору является условием для получения соответствующих выплат или иного имущества (в частности, о личности получателя, инвалидности, наличии иждивенцев, участии в боевых действиях, отсутствии возможности трудоустройства, наступлении страхового случая), а также путем умолчания о прекращении оснований для получения указанных выплат. Однако если случаи умолчания о прекращении оснований для получения указанных выплат возможны путем бездействия, то представление в органы исполнительной власти, учреждения или организации, уполномоченные принимать соответствующие решения, заведомо ложных сведений о наличии обстоятельств, наступление которых согласно закону, подзаконному акту и (или) договору является условием для получения соответствующих выплат или иного имущества, возможно только путем предоставления документов. В Постановлении говорится о сведениях о личности получателя, инвалидности, наличии иждивенцев, участии в боевых действиях, отсутствии возможности трудоустройства, наступлении страхового случая. Однако уполномоченные органы принимают соответствующие решения не на основании устных сообщений лица, а только после предъявления им требуемых документов. Например, сведения о личности получателя могут быть получены на основании следующих основных документов, по которым граждане Российской Федерации осуществляют выезд из нее и въезд обратно согласно ст. 7 Федерального закона от 15 августа 1996 г. «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию»: паспорт; дипломатический паспорт; служебный паспорт; паспорт моряка (удостоверение личности моряка) <18>. Таким образом, представление в органы исполнительной власти, учреждения или организации, уполномоченные принимать соответствующие решения, заведомо ложных сведений о наличии обстоятельств, наступление которых согласно закону, подзаконному акту и (или) договору возможно только путем их документального подтверждения, дает основание усматривать в указанных действиях наличие совокупности преступлений, предусмотренных ст. 159 и ст. 327 УК РФ, если при этом установлена подделка названных выше документов. ——————————— <18> См.: Российская газета. 22.08.1996.
На наш взгляд, законодатель и Верховный Суд РФ непоследовательны в способах уголовно-правовой охраны различных видов документов. Игнорируются неоднократные обращения ученых о необходимости включения в уголовный закон или в разъяснения вышестоящего суда определения терминов, которые давно используются в УК РФ и вызывают серьезные проблемы у правоприменителя («официальный документ», «важный личный документ», «удостоверение», «официальный документ, предоставляющий права или освобождающий от обязанностей»). Однако 28 декабря 2006 г. было принято Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 64 «О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления», согласно п. 5 которого «под иными документами, указанными в статьях 198 и 199 УК РФ, следует понимать любые предусмотренные Налоговым кодексом Российской Федерации и принятыми в соответствии с ним федеральными законами документы, служащие основанием для исчисления и уплаты налогов и (или) сборов. К таким документам, в частности, относятся: выписки из книги продаж, из книги учета доходов и расходов хозяйственных операций, копия журнала полученных и выставленных счетов-фактур (статья 145 НК РФ), расчеты по авансовым платежам и расчетные ведомости (статьи 243 и 398 НК РФ), справки о суммах уплаченного налога (статья 244 НК РФ), годовые отчеты (статья 307 НК РФ), документы, подтверждающие право на налоговые льготы» <19>. Таким образом, под уголовно-правовую защиту поставлены выписки из бухгалтерских книг, копии бухгалтерских журналов и иных финансовых документов, но нет надлежащей охраны охраняемых государством официальных документов. Указанное разногласие требует скорейшей реакции законодателя. ——————————— <19> См.: Российская газета. 31.12.2006.
Непринятие соответствующих законодательных мер не позволит реализовать положение Стратегии развития информационного общества в Российской Федерации о том, что необходимо уже в среднесрочной перспективе реализовать имеющийся культурный, образовательный и научно-технологический потенциал страны и обеспечить Российской Федерации достойное место среди лидеров глобального информационного общества <20>. ——————————— <20> См.: Стратегия развития информационного общества…
