(Карагодин В. Н.) («Российский следователь», 2011, N 8)
ОПЕРАТИВНЫЙ ЭКСПЕРИМЕНТ КАК СРЕДСТВО ПРОВЕРКИ ИНФОРМАЦИИ О ГОТОВЯЩЕЙСЯ ПЕРЕДАЧЕ ВЗЯТКИ <*>
В. Н. КАРАГОДИН
——————————— <*> Karagodin V. N. Operative experiment as a means of verification of in formation on transfer of bribe being in the state of preparation.
Карагодин Валерий Николаевич, руководитель отдела профессионального развития (учебного центра) Следственного управления следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации по Свердловской области, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист России.
В статье рассмотрен следственный эксперимент в качестве средства проверки информации о готовящейся передаче взятки. Автор видит необходимость законодательного закрепления этого понятия исходя из потребностей практики, а также рассуждает о возможности непосредственного использования результатов оперативно-розыскного эксперимента в качестве доказательств.
The article presents an investigative experiment as a means of verifying information about the upcoming transfer of bribes. The author sees the need for legislative consolidation of this concept, based on the needs of practice, and discusses the possibility of direct use of results of operative-searching experiment as evidence.
Значение оперативного эксперимента как эффективного средства выявления фактов и участников взяточничества не подвергается сомнению ни в теории, ни в судебно-следственной практике. В то же время высказываются справедливые опасения по поводу того, что при проведении этого оперативно-розыскного мероприятия могут допускаться нарушения закона, исключающие возможность использования полученных результатов в уголовно-процессуальном доказывании. Действительно, процедура проведения этого оперативно-розыскного мероприятия не регламентирована законом. Отсутствует и закрепленное в нормах права понятие оперативного эксперимента. В связи с этим предлагаются различные определения анализируемого оперативно-розыскного мероприятия, с учетом которого формулируются критерии его допустимости. На первый взгляд определение понятия оперативного эксперимента имеет чисто теоретическое значение. Однако некоторые далеко не бесспорные теоретические взгляды на сущность рассматриваемого действия воспринимаются судами при признании полученных результатов недопустимыми. Например, М. А. Фомин определяет оперативный эксперимент как «целенаправленное негласное наблюдение, в условиях которого происходит выявление, пресечение и раскрытие преступления, установление взяткополучателя» <1>. ——————————— <1> Фомин М. А. Допустимость материалов ОРМ в качестве доказательств по делам о получении взятки // Уголовный процесс. 2010. N 2. С. 21.
Казалось бы, что такой подход, пускай и подвергавшийся критике, поскольку не раскрывает сущности определяемого действия, не может повлиять на оценку допустимости результатов оперативного эксперимента в реальных ситуациях. Однако в своей следующей статье этот автор, анализируя пример из судебной практики, фактически опирается на указанную дефиницию. Так, при оценке действия органа оперативно-розыскной деятельности по проверке сообщения о получении взяток врачом М. в содержание эксперимента включено только наблюдение за проверяемым, в ходе которого установлен факт совершения названным лицом служебного подлога. На этом основании делается вывод о недопустимости материалов, в которых зафиксированы результаты проведенного спустя две недели задержания с поличным <2>. ——————————— <2> См.: Фомин М. А. Отграничение оперативного эксперимента от провокации взятки // Уголовный процесс. 2010. N 3. С. 19.
Следует согласиться с мнением авторов, полагающих, что сущность оперативного эксперимента не может определяться через наблюдение. Поскольку в их основе лежит использование двух разных эмпирических методов познания <3>. ——————————— <3> См.: Захарцев С. И. Оперативно-розыскные мероприятия: общие положения. СПб., 2004. С. 139.
Оперативное наблюдение в большинстве ситуаций проводится на этапе подготовки оперативного эксперимента, в рамках единой оперативно-тактической операции по проверке информации о готовящейся передаче взятки. Оперативное наблюдение понимается как скрытое, негласное слежение за предполагаемыми участниками преступления, местами их нахождения, используемыми ими транспортными средствами с целью получения информации об обстоятельствах, участниках, орудиях преступной деятельности, полученных в результате ее осуществления имущества и доходов <4>. ——————————— <4> См.: Чечетин А. Е. Оперативно-розыскные мероприятия // Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: Научно-практический комментарий / Под ред. проф. В. В. Николюка и доц. В. В. Кальницкого, А. Е. Чечетина. Омск: Омский юридический институт МВД России, 1996. С. 26.
Понятие оперативного эксперимента в последнее время раскрывается с использованием дефиниции, закрепленной в ст. 26 Рекомендательного законодательного акта «О борьбе с организованной преступностью», принятого Постановлением Межпарламентской ассамблеи государств-участников СНГ от 26 ноября 1996 г. В соответствии с названной нормой оперативный эксперимент представляет собой воспроизведение действий, обстановки, обстоятельств преступного события и совершение необходимых опытных действий в целях пресечения преступления, выявления субъектов, их совершающих, а также проверки и оценки собранных данных о возможности совершения определенных противоправных действий или получения иных данных о криминальной деятельности <5>. ——————————— <5> См.: Нетреба В. А., Овчинский В. С. Понятие оперативного эксперимента // Теория оперативно-розыскной деятельности: Учебник / Под ред. К. К. Горяинова, В. С. Овчинского, Г. К. Синилова. М., 2009. С. 373; Халиков А. Н. Правовые основы оперативно-розыскной деятельности. М., 2007. С. 167.
Приведенная теоретическая конструкция, несомненно, страдает недостатками, несовершенством формы, громоздкостью отдельных элементов. Однако в ней отражается концепция оперативного эксперимента как опытного действия. К опытным действиям, являющимся элементом рассматриваемого оперативно-розыскного мероприятия, относятся создание условий, благоприятных для выявления преступных намерений проверяемых субъектов, перемещение предмета взятки, установление контроля над ним и участниками прогнозируемого криминального события и т. д. В научной литературе отмечалось, что для проверки информации о готовящейся передаче взятки чаще всего проводится оперативный эксперимент, содержанием которого является документирование и задержание с поличным участников взяточничества <6>. Думается, что это более точно характеризует сущность анализируемого оперативно-розыскного мероприятия. В связи с этим неудачным выглядит обозначение его как эксперимента, поскольку при его производстве практически не выполняются опытные действия. Можно лишь предполагать, что такого рода задержание с поличным отнесли к оперативному эксперименту вынужденно, в связи с проблемами в законодательстве, отсутствием иных норм, регулирующих проведение подобных операций. ——————————— <6> См.: Нетреба В. А., Овчинский В. С. Указ. раб. С. 37.
Многие проблемы, неясности могли бы быть сняты, если бы в законе устанавливалась процедура, критерии допустимости контроля за преступным поведением и задержания с поличным. Наиболее предпочтительным вариантом выглядит закрепление указанных процедур в Уголовно-процессуальном кодексе. В настоящее время в ч. 1 ст. 91 УПК РФ указывается, что лицо, застигнутое при совершении преступления, может быть задержано в качестве подозреваемого. Представляется, что в данном случае речь идет именно о задержании с поличным. Однако в УПК РФ отсутствуют правила фиксации такого задержания. Некоторые авторы признают, что процессуально-субъективный статус задержанных с поличным до возбуждения уголовного дела неясен. Но поскольку они фактически лишаются возможности свободного передвижения, они приобретают права подозреваемого, которые им должны разъясняться на месте задержания. Таким образом, упомянутые лица наделяются статусом подозреваемых и в этом качестве могут быть подвергнуты личному обыску <7>. ——————————— <7> См.: Фролова Т. А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности // Уголовный процесс. 2008. N 10. С. 20.
Вряд ли можно возражать против того, что задержанные в описываемых ситуациях не только фактически подпадают под подозрение, но и испытывают в связи с этим определенные ограничения. Однако это не является основанием для автоматического распространения на них процессуального статуса подозреваемого со всеми вытекающими последствиями. Основания и процедура приобретения такого положения предусмотрены законом (ст. 46 УПК РФ) и расширительному толкованию не подлежат. Реализация предполагаемого подхода может инициировать серьезные нарушения прав задержанных. В частности, если возможен личный обыск, то почему нельзя провести обыск помещений и участков местности, где проведено задержание? В настоящее время в следственно-судебной практике наметилась тенденция непосредственного использования результатов оперативно-розыскного эксперимента в уголовном судопроизводстве в качестве доказательств. Концепция прямого использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве не нова и подвергалась справедливой критике. Противники подобного способа реализации оперативной информации справедливо указывали на то, что результаты оперативно-розыскной деятельности являются лишь основой для формирования процессуальных доказательств. Оперативно-розыскные действия проводятся по правилам, установленным Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» и ведомственными нормативными актами, а не уголовно-процессуальным законодательством. Оперативно-розыскные и уголовно-процессуальные виды деятельности осуществляются субъектами, занимающими разное правовое положение, регулируются с помощью несовпадающих правовых предписаний. Поэтому нельзя распространять действие критериев допустимости уголовно-процессуальных доказательств на результаты оперативно-розыскной деятельности <8>. ——————————— <8> См.: Доля Е. А. Формирование доказательств на основе оперативно-розыскной деятельности. М., 2009. С. 254, 262 — 277.
Положение анализируемой концепции используется для аргументации недопустимости результатов оперативного эксперимента по мотивам нарушения правил при составлении документов, отражающих принятие решения о производстве этого оперативно-розыскного мероприятия, его содержание и результат. С учетом этого делается вывод о недопустимости доказательств, полученных при производстве следственных действий по проверке сведения, добытых в ходе оперативно-розыскного эксперимента. Такой подход демонстрирует М. А. Фомин, комментируя оправдательные приговоры Липецкого областного суда, вынесенные в связи с признанием незаконными оперативных экспериментов, в ходе которых были задержаны с поличным взяткополучатели. Из краткого описания названных примеров довольно сложно получить полное представление об обстоятельствах проведения анализируемых оперативно-розыскных мероприятий и допущенных при этом погрешностях. Оставляя в стороне частные случаи, хотелось бы обратить внимание на попытку названного автора сформулировать жесткие требования к постановлению о проведении оперативно-розыскного эксперимента и срокам его действия. При этом проводится мысль, что если в постановлении содержатся сведения, дающие основания полагать, что должностное лицо готовится к получению взятки от одного субъекта, а задерживается за получение незаконного вознаграждения от другого, такой оперативный эксперимент является незаконным. Возможно, что в обсуждаемом случае сотрудники оперативно-розыскного органа действительно допустили нарушение закона при проведении рассматриваемого оперативно-розыскного действия. Однако это не является основанием для установления императивного правила об обязательном отражении в постановлении данных обо всех участниках предполагаемого преступления. В данном случае налицо попытка распространить на оперативный эксперимент процедуру процессуального оформления подозрения в совершении конкретного преступления. Как известно, для этого по каждому выявленному в ходе доследственной проверки факту в отношении конкретного лица должно быть возбуждено уголовное дело. Если такие постановления отсутствуют, установленные в ходе расследования факты совершения конкретным лицом преступления не могут быть инкриминированы. В постановлении о проведении оперативного эксперимента конечно же должна быть указана цель его проведения. Однако такой целью является проверка информации о взяточничестве, а при ее подтверждении — задержание проверяемого (а не подозреваемого) с поличным. Стремление представителей профессиональной защиты к детализации критериев допустимости оперативного эксперимента вполне понятно. Чем больше будет установлено требований, тем труднее их соблюдать. Невыполнение же хотя бы части из установленных требований предоставляет возможность для заявления ходатайства о признании результатов оперативного эксперимента недопустимыми. Только этим можно объяснить указание в перечне документов, прилагаемых к постановлению о проведении эксперимента, плана оперативного мероприятия <9>. ——————————— <9> См.: Фомин М. А. Отграничение оперативного эксперимента от провокации взятки. N 3. С. 18.
Необходимо согласиться с мнением авторов, которые полагают, что в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» и Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд направляется сообщение о проведении оперативного эксперимента, юридических основаниях, месте и времени его производства, полученных результатах, целях передачи материалов (для возбуждения уголовного дела и т. д.); постановление о предоставлении материалов следователю; документ, фиксирующий обращение заявителя (заявление); рапорт оперативного сотрудника с изложением сведений о приготовлении к передаче взятки и ходатайством о разрешении производства эксперимента; постановление о производстве оперативного эксперимента; документы, фиксирующие операции по подготовке и проведению оперативного эксперимента. К числу последних из названных документов относятся акты пометки и передачи взяткодателю предмета взятки, технических средств; личного досмотра взяткодателя непосредственно перед его встречей с должностным лицом; акт или протокол оперативного эксперимента, в котором фиксируется факт встречи участников взяточничества и передачи предмета взятки; акт личного досмотра взяткодателя после передачи предмета взятки; документ, фиксирующий изъятие у взяткополучателя предмета взятки; акт изъятия и осмотра технических средств, а также полученных с их помощью аудио — и видеоматериалов; стенограмма переговоров, негласно зафиксированных с помощью аудио — и видеозаписи, рапорт оперативного работника, проводившего оперативный эксперимент. К перечисленным документам прилагаются изъятые объекты, которые после проведения соответствующих следственных действий могут быть приобщены к делу в качестве вещественных доказательств — аудио — и видеозаписи, предмет взятки с обнаруженными на нем следами предполагаемого взяткополучателя, его вещи со следами красителя от передаваемого предмета и другие следоносители. Аналогичным образом передаются и материалы других оперативно-розыскных мероприятий, проведенных при подготовке оперативного эксперимента и параллельно с ним. По некоторым данным, для фиксации процессов подготовки и проведения этого оперативно-розыскного действия иногда составляется до 15 документов <10>. ——————————— <10> См.: Гармаев Ю. П., Обухов А. А. Квалификация и расследование взяточничества. М., 2009. С. 135 — 138.
Все они содержат сведения, которые могут приобрести статус процессуальных доказательств после проверки в ходе определенных следственных действий и фиксации в протоколах этих действий. Попытки выделения гласного и негласного оперативного эксперимента <11> не меняют сущности этого оперативно-розыскного мероприятия. Вызывает удивление предлагаемая классификация. Принцип конспиративности оперативного эксперимента предполагает сохранение в тайне от взяткополучателя, а иногда — и взяткодателя операций по проверке исходной информации, выявлению намерений на получение взятки, планированию задержания с поличным субъектов взяточничества. Если речь идет о задержании с поличным, то эта часть оперативного эксперимента осуществляется гласно, как правило, в присутствии понятых, сопровождается получением объяснений от задержанного, демонстрацией ему и другим участникам задержания сделанных в процессе проведения этого мероприятия аудио — и видеозаписей, изъятых предметов и т. д. ——————————— <11> См.: Фомин М. А. Отграничение оперативного эксперимента от провокации взятки. N 3. С. 21 — 22.
Доводы о том, что при производстве «гласного оперативного эксперимента» якобы появляются процессуальные гарантии, неубедительны, поскольку процедура проведения этого оперативно-розыскного мероприятия не урегулирована уголовно-процессуальными нормами. Правила проведения оперативно-розыскных мероприятий вообще априори не могут закрепляться в нормах уголовно-процессуального закона. Они осуществляются в сфере оперативно-розыскной деятельности, которая регулируется специальными нормами, не являющимися элементами уголовно-процессуального права. Материалы оперативного эксперимента не могут признаваться доказательствами, в особенности вещественными, как полагает М. А. Фомин <12>. В соответствии с ч. 1 ст. 81 УПК РФ вещественными доказательствами являются материальные объекты со следами преступления. Такими объектами не являются документы, составляемые сотрудниками оперативно-розыскного органа. Что же касается предмета взятки, аудио — и видеокассет с записью передачи взятки, документов о взяточничестве и составленных участниками преступления, то они должны быть осмотрены, подвергнуты экспертному исследованию. Об обстоятельствах их получения, составления, изъятия допрашиваются свидетели. Только после этого принимается решение о признании объекта вещественным доказательством. Процесс формирования доказательств на основе результатов оперативного эксперимента достаточно труден и продолжителен. Он предполагает проверку и закрепление ее результатов в процессуальных документах, отражающих сведения, добытые при проведении следственных действий. Направление и содержание этой деятельности в значительной степени обусловливаются условиями реальных ситуаций, формирующихся в ходе уголовного судопроизводства по конкретным фактам взяточничества. ——————————— <12> См.: Фомин М. А. Допустимость материалов ОРМ в качестве доказательств по делам о получении взятки. С. 23.
