(Чеховская С. А.) («Предпринимательское право», 2013, N 2)
ПРАГМАТИЗМ И РАЗВИТИЕ КОРПОРАТИВНОГО ПРАВА
С. А. ЧЕХОВСКАЯ
Чеховская Светлана Алексеевна, заместитель заведующего кафедрой предпринимательского права НИУ ВШЭ, кандидат юридических наук, доцент.
Статья рассматривает основные тенденции развития частного права, в том числе корпоративного права, в России и за рубежом. Выбран для исследования лишь один аспект этого процесса, а именно влияние прагматической парадигмы социального развития в целом на формирование принципиальных подходов частноправового регулирования и корпоративного права в частности.
Pragmatism and development of corporate law S. A. Chekhovskaya
The article concerns fundamental tendencies of development of private law including the corporate law in Russia and abroad. The author chooses for research only one aspect of this process, i. e. the general influence of pragmatic paradigm of social development on formation of principal approaches of private-law regulation and, in particular, corporate law.
Вопрос о прагматизме в частном праве не перестает быть дискутируемым уже более ста лет. Однако главным образом это касается зарубежного частного права <1>. Актуальность рассмотрения прагматической парадигмы развития частного права, главным образом англо-американской системы права, в современный период подтверждает симпозиум «Новое частное право» (New private law) <2>, который проходил 21 октября 2011 г. Что касается континентальной системы права, то страны — члены Евросоюза с 1982 г., когда началась работа по унификации европейского договорного права <3>, также работают над созданием нового европейского частного права на основе четырех главных принципов — свободы, защиты <4>, справедливости и эффективности (freedom, security, justice, efficiency). ——————————— <1> Как пишет А. Г. Карапетов, в науке зарубежных стран активно развиваются юриспруденция интересов и ценностей (Германия), правовой прагматизм, школа критических правовых исследований и экономический анализ прав (США) и другие научные методологии, акцентирующие внимание на различных аспектах содержательной рациональности права. См.: Карапетов А. Г., Савельев А. И. Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений. Т. 1. М.: Статут, 2012 // СПС «КонсультантПлюс». <2> Материалы симпозиума опубликованы в: Harvard Law Review. 2012. V. 125. N 7. <3> URL: http://ec. europa. eu/justice/contract/files/european-private-lawen. pdf. <4> Перевод термина security как принципа очень сложен, поскольку в него включается и правовая определенность, гарантированность.
На мой взгляд, принцип эффективности не случайно фигурирует как один из основополагающих принципов развития частного европейского права. Он является свидетельством сильного влияния прагматического подхода к формированию правил регулирования. Если обратиться к так называемому проекту общей справочной схемы «Принципы, определения и модельные правила европейского частного права» (Draft Common Frame of Reference: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law) <5>, то там этот принцип раскрывается с двух сторон: эффективность для сторон, которые могут использовать модельные правила, и эффективность с точки зрения разнообразных публичных интересов. Эффективность, по мнению разработчиков проекта, может, например, достигаться за счет минимизации правовых требований, процедурных обременений, создания правовых условий для экономического благосостояния. В целом все это отражает процесс так называемой социализации права <6>, который начался в XX в. Защита слабой стороны, будь то наемный работник, потребитель, миноритарный акционер, оказалась под пристальным вниманием законодательства и суда. ——————————— <5> URL: http://ec. europa. eu/justice/contract/files/european-private-lawen. pdf. <6> Duncan Kennedy. A Transnational Genealogy of Proportionality in Private Law. In: The Foundations of European private Law / Edited by R. Brownsword, H-W. Micklitz, L. Niglia, S. Weatherffl. Oxford and Portland, Oregon, 2011 // URL: http://www. law. harvard. edu/programs/about/privatelaw/related-content/kennedy. transnational. genealogy. pdf.
В России современный период также можно считать этапом формирования нового частного права. Полагаю, что это касается всего российского права в целом, в этой связи следует согласиться с Г. А. Гаджиевым, что сейчас коренным образом меняется облик права <7>. Прагматичность социальной российской жизни пронизывает все ее сферы, включая образование и науку. Столкновение различных социальных позиций ярко продемонстрировал (и демонстрирует) период подготовки изменений в Гражданский кодекс России. Не определяя названия главных противоборствующих подходов развития частного права в современной России, можно с уверенностью утверждать, как много изменилось в правовом поле России с момента принятия этого Кодекса. Оценка происходящих событий, связанных с реформированием гражданского законодательства, с точки зрения прагматизма может происходить не путем выяснения того, какая из групп специалистов правильнее понимает пути развития частного права в России, а путем определения того, ради чего принимаются те или иные взгляды, какие цели достигаются при их использовании <8>. ——————————— <7> Гаджиев Г. А. Онтология права (критическое исследование юридического концепта действительности): Монография. М.: Норма; ИНФРА-М, 2013. С. 7. <8> Рорти Р. Релятивизм: найденное и сделанное. В кн. Философский прагматизм Ричарда Рорти и российский контекст / Отв. ред. А. В. Рубцов. М.: Традиция, 1997. С. 29.
На примере отдельных направлений развития современного корпоративного права попытаемся уловить основные характеристики этого процесса.
Коротко о прагматизме
Если обратиться к научной литературе, касающейся вопросов теории прагматизма, то там упоминаются, как правило, три фамилии американских классиков прагматизма — Чарлз Сандерс Пирс (Charles Sanders Peirce), Уильям Джеймс (William James) и Джон Дьюи (John Dewey) <9>. ——————————— <9> Posner R. A. Law, Pragmatism, and Democracy. 2003. P. 24.
Пирс сформулировал так называемую логическую максиму, которую он назвал прагматизмом <10>, регулирующий принцип, которым следует руководствоваться в размышлениях об оптимальном пути достижения ясности и понимания. Главная идея такого подхода в понимании исследуемого объекта состоит в том, что, как только мы представим себе, какой практический эффект может быть связан с объектом, это позволит нам иметь полное понимание о нем. ——————————— <10> Charles Sanders Peirce. Collected Papers of Charles Sanders Peirce. P. 13.
Прагматическое направление философии, базирующееся на практике как критерии истины и смысловой значимости, оказало влияние на все отрасли социальных знаний. Прагматизм в качестве почвы для своего развития имел меняющуюся экономическую формацию. В конце XIX и начале XX в. набирает обороты промышленный капитализм, столкновение различных социальных интересов отражается и на развитии правовой мысли в этот период. В частности, идеи Иеринга о защищаемом правом интересе «вплотную смыкаются с философией прагматизма» <11>, одним из вариантов прагматизма считается такое направление социологической юриспруденции, как инструментализм <12>, ярким представителем которого является Джон Дьюи. Одним из методов измерения юридического опыта является полезность, и право рассматривается как инструмент для решения практических проблем. ——————————— <11> Рубаник Е., Рубаник С. А. История политических и правовых учений: Учебное пособие. М.: Волтерс Клувер, 2011. С. 303. <12> Арзамасов Ю. Т. Идейные истоки социологии права // История государства и права. 2007. N 3 // СПС «КонсультантПлюс».
В современный период прагматизм переживает свой ренессанс, который начался в США в 90-е гг. прошлого столетия <13>. Однако прагматичный подход к самому неопрагматизму призывает авторов нового поколения взвесить, насколько новые идеи полезны для обогащения концепции прагматизма <14>. ——————————— <13> Symposium on the Renaissance of Pragmatism in American Legal Thought // Southern California Law Review. 1990. V. 63; The Revival of Pragmatism: New Essays on Social Thought, Law, and Culture / Edited by Morris Dickstein. Second printing, Duke University Press, 1999; Renascent Pragmatism. Edited by Alfonso Morales. 2003. <14> Haack S. On Legal Pragmatism: Where Does «The Path of the Law» Lead Us? // URL: http://papers. ssrn. com/sol3/papers. cfm? abstract_id=997918.
Быстроменяющийся мир ставит серьезные задачи решения постоянно возникающих и новых проблем перед всеми социальными регуляторами, а также перед наукой права. Те из социальных регуляторов, которым удается решать возникающие проблемы, расцениваются как наиболее эффективные и полезные. В этом смысле право с необходимостью не только участвует в конкурентной борьбе с альтернативными социальными регуляторами, создаваемыми негосударственными субъектами, но и само приобретает качество более удобного, социального регуляторного средства. Показательно, что под влиянием прагматического подхода проводятся исследования, которые уже в названии темы имеют утилитарную терминологию <15>. Что касается развития науки права, то практическая невостребованность отдельных ее положений не может служить мерилом их научной ценности и обоснованности. ——————————— <15> См., напр.: Развитие спроса на правовое регулирование корпоративного управления в частном секторе / Под ред. А. А. Яковлева. М., 2003.
Если говорить о понимании правового прагматизма, то, например, философская интернет-энциклопедия рассматривает правовой прагматизм <16> как теорию, критикующую более традиционную картину права и, в частности, судебных решений. Приверженцы этой концепции пришли к соглашению относительно четырех <17> главных аспектов прагматической юриспруденции: ——————————— <16> Рецензируемый электронный ресурс. URL: http://www. iep. utm. edu/leglprag/ (дата обращения: 08.08.2013). <17> Для точности приведу также английскую версию этих четырех аспектов: 1) the important of context; 2) the lack of foundations; 3) the instrumental nature of law; and 4) the unavoidable presence of alternate perspectives.
1) важность контекста; 2) отсутствие принципов; 3) инструментальная природа права; 4) обязательное наличие альтернативных точек зрения. Прагматический подход в системе общего права повышает роль суда, а в понимании Паунда <18> роль судьи, значимость системы права при этом существенно снижаются <19>. Проблема права, как ее видит Паунд, заключается в поиске баланса между индивидуализмом и коллективизмом. Все эти идеи, высказанные в первой половине прошлого столетия, применимы для современного российского частноправового развития как никогда. ——————————— <18> Hamilton N., Jaren M. A. Transaction Introduction. In: Pound R. The Spirit of the Common Law. 1999. P. XIII. <19> Сызранцев Д. Г. Прагматизм в праве: метод Роско Паунда: Автореф. дис. … к. ю.н. СПб., 2002. С. 15.
Современное развитие корпоративного права
Понимание термина «развитие» (определенной социальной системы) как закономерного, целостного, необратимого структурного изменения, имеющего определенную направленность, ставит перед нами задачу найти все указанные характеристики того процесса, который сейчас происходит в сфере корпоративного законодательства, его применения, а также научном правовом осмыслении последних. В континентальной системе права развитие права предполагает сбалансированное функционирование законодательной, правоприменительной и доктринальной ее составляющих. В этом смысле «здоровый» уровень развития системы характеризуется достаточной развитостью каждого из указанных элементов. Состояние российской системы сложно диагностировать как «здоровое» по данным критериям. Следует согласиться с В. А. Беловым, который в своем предисловии к очеркам по актуальным проблемам корпоративного права <20> утверждает, что юридическая наука в целом не равнозначна своим отдельным направлениям, среди которых есть несколько таких, которые не только отстают в разработке, но и тянут науку в целом назад. Одним из таких направлений гражданско-правовой науки является корпоративное право. С 2009 г., когда были опубликованы эти строки, практически ничего не изменилось, более того, стояние на месте оказалось менее неудовлетворительным, чем развитие без понимания цели и современной социальной среды общества. ——————————— <20> Корпоративное право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В. А. Белова. М.: Издательство «Юрайт», 2009. С. 15.
Выше указывались основные тенденции развития частного права в англо-американской и романо-германской системах права, прагматизм основных (прежде всего, научных) подходов трудно отрицать. Это становится характеристикой современного периода социальных преобразований. Справедливость уже не должна противопоставляться полезности, а разумно сочетаться с нею, не давая под лозунгом полезности забывать о справедливости, так же как и не позволять справедливости любой ценой торжествовать. Разумные ожидания в частном праве состоят в том, что оно будет решать практические проблемы, с одной стороны, и отвечать государственным целям и задачам в этой социальной области — с другой. В той же мере это касается и корпоративного права. В каком состоянии находится современное российское корпоративное законодательство? Если коротко ответить — в разнонаправленном <21>. В этой связи появление ситуативных норм и даже законов справедливо критикуется <22>. ——————————— <21> Подробнее: Чеховская С. А. Реформирование корпоративного законодательства: соотношение императивного и диспозитивного регулирования. В кн.: Актуальные проблемы правового регулирования экономической деятельности в России и Китае. СПб.: Издательство Политехнического университета, 2012. С. 132 — 140. <22> Суханов Е. А. О частных и публичных интересах в развитии корпоративного права // Журнал российского права. 2013. N 1 // СПС «КонсультантПлюс».
В современный период наблюдается стойкая тенденция заполнения пространства корпоративного права судебными усмотрениями, судебными мнениями, которые часто меняются либо не находят законодательного обоснования. Необходимо признать, что судебные решения — это результат правового осмысления конкретных фактических обстоятельств в конкретном споре. В этом смысле предсказуемость и объективность формируемого корпоративного права спорны. Приведем пример из судебной практики по вопросу определения правовой природы органа юридического лица, прежде всего такого, который выступает от его имени (хотя проблема существует и применительно к любому органу юридического лица). Впервые ВАС РФ высказался по указанному вопросу в п. 13 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21.04.1998 N 33 «Обзор практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций». Из смысла указанного пункта следовало, что генеральный директор юридического лица является его представителем, и в этой связи ограничения п. 3 ст. 182 ГК РФ подлежали применению к единоличному исполнительному органу. Более семи лет суды придерживались вышеназванного усмотрения ВАС РФ, но в 2005 г. при рассмотрении конкретного дела Президиуму ВАС РФ показалась более справедливой противоположная позиция. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 21.09.2005 N 6773/05 по делу N А13-13710/04-22 главной позицией суда являлось то, что по смыслу п. 1 ст. 53 ГК РФ органы юридического лица являются частью юридического лица и не могут рассматриваться как самостоятельные субъекты правоотношений, действия органов юридического лица, направленные на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей юридического лица, признаются действиями самого юридического лица. По мнению суда, п. 3 ст. 182 ГК РФ в данном случае применению не подлежал. Но прошло еще немного времени, и Президиум ВАС РФ вновь вернулся к своей позиции, высказанной в 1998 г. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 16.06.2009 N 17580/08 по делу N А40-65399/07-29-602 суд признал, что п. 3 ст. 182 ГК РФ теперь уже подлежит применению в случаях, когда лицо действует в качестве представителя в сделке с одной и генеральным директором с другой стороны. Тем самым ВАС РФ усмотрел, что и во втором случае лицо является представителем. Более того, ВАС РФ незаметно фактически ввел в действие правило, которого нет в ГК РФ, но предлагалось в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, одобренной решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009. Суть его состоит в том, что защита прав представляемого в этом случае осуществляется посредством признания оспоримой сделки недействительной и применением последствий ее недействительности. В п. 6.2 указанной Концепции, в частности, говорится: «Норма о сделках представителя в отношении себя лично или в отношении лица, представителем которого он одновременно является (пункт 3 статьи 182 ГК), получила широкое применение на практике, и, как правило, подобные сделки объявляются судами ничтожными. Вместе с тем данное положение направлено исключительно на защиту интересов представляемого от возможного их ущемления представителем в условиях конфликта интересов. Ничтожность подобной сделки следует считать излишне жестким последствием нарушения. Следует дополнить пункт 3 статьи 182 ГК указанием на то, что представляемое лицо заранее или после заключения сделки представителем в отношении себя лично или в отношении лица, представителем которого он одновременно является, может выразить согласие на указанную сделку. Здесь же необходимо предусмотреть, что сделка, совершенная с нарушением интересов представляемого вопреки ограничениям, установленным данным пунктом, может быть признана недействительной по иску представляемого». Получается, что развитие гражданского законодательства в России путем создания конкретного правила поведения теперь осуществляется также и судом. Нет необходимости ждать принятия проекта изменений Гражданского кодекса Российской Федерации (законопроект N 47538-6/4), достаточно озвучить это правило в постановлении Президиума ВАС РФ, чтобы оно применялось на практике.
Краткие выводы
Все вышеизложенное позволяет увидеть картину происходящего в двух противоречащих друг другу плоскостях. С одной стороны, мы боимся учитывать экономические издержки при вынесении справедливых решений, а также развития гибкого корпоративного законодательства, путем разумного и обоснованного сокращения вмешательства государства в те отношения, где не государственное принуждение, а разнообразие моделей поведения будет наилучшим образом служить защитой законных интересов участников этих отношений. Дункан Кеннеди <23> определяет в качестве общей черты частного права в странах континентальной традиции — медленный процесс предоставления законодательной возможности принимать разнообразные решения по элементарным вопросам гражданского права, это как раз и будет способствовать гибкости регулирования. С другой стороны, мы не боимся при слабой развитости науки корпоративного права давать возможность высшим судебным инстанциям столь легко участвовать в формировании корпоративного права. Приведенный пример показал, насколько это бесперспективно в нашем случае. Я имею в виду современное развитие корпоративного права в его триединстве — законодательство, судебная практика, юридическая наука. ——————————— <23> Duncan Kennedy. A Transnational Genealogy of Proportionality in Private Law. In: The Foundations of European private Law / Edited by R. Brownsword, H-W. Micklitz, L. Niglia, S. Weatherffl. Oxford and Portland, Oregon, 2011 // URL: http://www. law. harvard. edu/programs/about/privatelaw/related-content/kennedy. transnational. genealogy. pdf.
Прагматический подход влияет на указанные элементы с неизбежностью, однако происходит согласованное сбалансированное формирование корпоративного права, а разрозненные, противоречивые элементы, которые утверждаются судебными органами, не имеют научного, а иногда и нормативно-правового обоснования. Или, наоборот, юридическая наука лишь анализирует противоречивую судебную практику, не приходя к какому-либо научному выводу. Несомненно, это нелегкая задача — балансировать между индивидуализмом и коллективизмом (выражаясь словами Паунда), между справедливостью и эффективностью или полезностью, но право своим высшим предназначением — обеспечение баланса в обществе — учит нас, приверженцев различных идей, достигать консенсуса. Договариваться сначала на уровне идей, которые будут вбирать в себя и действующее законодательство, и судебные усмотрения. Балансирование означает наличие ситуации в праве, способной решать социальные задачи общества. В современный период это удается сделать с трудом, а иногда и совсем не удается. Все вышеизложенное напрямую связано с тем, как должно преподаваться частное право, в том числе корпоративное. Опыт преподавания студентам разных ступеней образования неизбежно высвечивает сложную задачу перед преподавателем, как подготовить востребованных специалистов. Это вопрос для отдельной дискуссии, но осознание важности определения основных подходов развития нашего частного права на идейном уровне связано с тем, насколько качественным у нас будет сообщество профессиональных юристов.
