(Чеховская С. А.) («Предпринимательское право», 2012, N 4)
«МЯГКОЕ» КОРПОРАТИВНОЕ ПРАВО: ПОСТАНОВКА ПРОБЛЕМЫ <1>
С. А. ЧЕХОВСКАЯ
——————————— <1> В работе использованы результаты, полученные в ходе выполнения проекта «Мягкое право в российском правопорядке» в рамках программы «Научный фонд ГУ — ВШЭ» в 2011 году (грант N 11-04-0002).
Чеховская Светлана Алексеевна, доцент кафедры предпринимательского права НИУ — Высшая школа экономики, кандидат юридических наук.
Так называемое мягкое право (soft law) становится популярной темой для дискуссий политологов, юристов и других специалистов общественных наук. На примере корпоративного права исследуются современные взгляды на сосуществование регулирования путем государственного воздействия и регулирования, осуществляемого негосударственными субъектами. Рассматриваются основные тенденции развития современного корпоративного права.
Ключевые слова: мягкое право (soft law), корпоративное право, саморегулирование, сорегулирование.
«Soft» corporate law: statement of a problem S. A. Chehovskaya
The so-called «soft law» is a popular topic for discussion of politicians, lawyers and other professionals of social sciences. On the example of corporate law the author studies current views on coexistence of regulation by state influence and control of non-state subjects. The article examines basic tendencies of the development of current corporate law.
Вводные положения. В современный период правоведы-исследователи, наблюдая за развитием общества и собирая фактический материал, находят подтверждение высказыванию Г. Д. Гурвича о том, что несогласованность или… пропасть между освященными временем юридическими концепциями и действительностью современной правовой жизни все с большей силой проявляет себя и грозит перерасти в трагедию <2>. Позже Н. Луман <3> отмечал, что эволюция права свидетельствует о дифференциации правовой системы. ——————————— <2> Гурвич Г. Д. Философия и социология права: Избранные сочинения. СПб.: Издат. дом С.-Петерб. гос. ун-та, 2004. С. 43. <3> Niklas Luhmann. A Sociological Theory of Law. Routledge & Kegan Paul, 1985. P. 281.
Задумываясь <4> над тем, какие правила действительно регулируют поведение участников корпоративных отношений (или, по О. Эрлиху, пытаясь найти «живое» право, т. е. то, чего придерживаются стороны в жизни <5>), а также над тем, какие правила закреплены в текстах нормативных актов, применяются потом судами, органами государственной власти, часто приходишь к выводу о несовпадении двух этих групп социальных норм. Но в данном случае речь пойдет не о проблемах правоприменения, хотя и они заслуживают внимания, а о современном формировании нового институционального баланса в сфере управления, в том числе в области корпоративного управления. В регуляторном поле появляются различные негосударственные субъекты, создающие особого рода социальные нормы, которые добровольно применяются субъектами. ——————————— <4> Все эти размышления, главным образом, строятся в системе координат романо-германской правовой семьи. <5> Эрлих О. Основоположение социологии права. СПб.: ООО «Университетский издательский консорциум», 2011. С. 487.
Мотивы, которыми руководствуются субъекты, добровольно следуя необязательным правилам поведения, могут быть самые различные, но объединяет их то, что процесс «присоединения» к таким правилам часто создает или увеличивает преимущества этих субъектов, становится своего рода ценностью в их деятельности. Спецификой механизма воздействия на корпоративные отношения является и то, что особую роль здесь играют правила поведения, созданные конкретными организациями для регулирования внутренних отношений, которые находят свое закрепление в уставе организации, ее внутренних документах и других корпоративных актах. То есть создание правил поведения, а затем и регуляторное воздействие на такие отношения может осуществляться на нескольких уровнях. По крайней мере, можно выделить три наиболее крупных: — уровень государственных органов; — уровень негосударственных органов (так, например, негосударственными регулирующими акторами на международном уровне являются ОЭСР, Международный форум по корпоративному управлению, Группа европейских акционеров, Базельский комитет по банковскому надзору); — уровень конкретной организации или группы организаций (локальный уровень). При этом необходимо принимать во внимание, что может наблюдаться и стихийное упорядочение отношений, на двух последних из вышеназванных уровней. Стихийность характеризуется в этом случае, прежде всего, такими признаками, как отсутствие систематичности в упорядочении, отсутствие постоянной системы контроля за соблюдением правил поведения, большой риск неопределенности такого упорядочения. Традиционно участники хозяйственного оборота ожидают правового порядка, обеспеченного государством. Вызванное потребностями меняющейся жизни, в современный период происходит глубокое осмысление перестройки регуляторной системы общества, реформирование государственной ее части. Идея совершенствования государственного управления в различных сферах общественной жизни не нова. В свое время П. И. Новгородцев писал, что в XIX в., «…с одной стороны, постепенно падала вера в возможность совершенной и безошибочно действующей государственной организации, с другой стороны, функции государства бесконечно расширились» <6>. ——————————— <6> Новгородцев П. И. Введение в философию права. Кризис современного правосознания. СПб., 2000. С. 332 — 333.
Популярность идеи мягкого права. Несмотря на то, что история правовой мысли свидетельствует о существовании взглядов на право и правовую действительность не только через призму писаных текстов, популярной в современный период становится идея soft law (мягкого права), которая не преобразовалась пока в сколько-нибудь стройную научную концепцию. Можно наблюдать некую последовательность в развитии этой идеи. В середине 70-х годов прошлого столетия лишь упоминается термин soft law (мягкое право), в отличие от hard law (права твердого) <7>, применительно к международному публичному праву. В этот же период ученые размышляют о так называемом правовом сюрреализме <8>, о правовом модернизме (но публикуют результаты таких размышлений значительно позже <9>) и др. <10>. ——————————— <7> Ralph Pettman. State and Class: A Sociology of International Affairs. London, 1979. P. 215; Edward McWhinney. The World Court and the Contemporary International Law-Making Process, 1979. P. 6. <8> Krystyna Marek. Reflections on Contemprorary Law-Maiking in International Law // Les relations internationals dans un monde en moutation. Institut Universitaire de Hautes Etudes Internationales de Geneve, 1977. P. 376. <9> D. Luban. Legal Modernism. Law, Meaning, and Violence. University of Michigan, 1997. <10> Global Legal Pluralism: A Jurisprudence of Law Beyond Borders by Paul Schiff Berman Cambridge University Press, 2012.
В 80-е годы XX в. разворачиваются широкие дискуссии о роли и содержании мягкоправового режима <11>. ——————————— <11> G. Borchardt et al. Soft law in European Community law, European Law Review, 1989, N 5, p. 285; D. Thurer. The role of soft law in the actual process of European integration // O. Jacot-Guillarmod et al., L’avenir du libre-echange en Europe: vers un Espace economique europeen? Schulthess Polygraphischer, Sta mpfli in Zurich, Bern, 1990, p. 132; Snyder F. Soft Law and Institutional Practice in the European Community // The Construction of Europe: Essays in Honour of Emile Noel, edited by S. Martin. Kluwer Academic Publishers, 1994. P. 197 — 220.
Новая волна исследований (с начала 2000-х) в области мягкого права связана с активным поиском и обсуждением новых способов управления в процессе европейской интеграции <12>. В этот же период происходит переоценка целей и способов регулирования корпораций и корпоративного управления <13> (в связи со скандалами в Enron, WorldCom и других компаниях). ——————————— <12> Senden L. Soft law in European Community law, 2004; D. M. Trubek, L. G. Trubek. Hard and Soft law in the Construction of Social Europe: the Role of the Open Method of Coordination // European Law Journal. 2005. V. l1. N 3. P. 343 — 364 // URL: http://www. law. wisc. edu/ils/wisgar/hardandsoftlaw. pdf. <13> Larry E. Ribstein. Market vs. Regulatory Responses to Corporate Fraud: A Critique of the Sarbanes-Oxley Act of 2002 // Journal of Corporation Law. 2002. Vol. 28. N 1 // URL: http://papers. ssrn. com/sol3/papers. cfm? abstract_id=332681.
В начале XXI в. в связи с изучением конкретных форм мягкого права и других негосударственных инструментов и методов управления (governance) и контроля происходит некоторая терминологическая «утряска». Например, что даже путем употребления термина «governance» в отличие от термина «regulation» проводится различие между soft law, с помощью которого осуществляется governance, и hard law, с помощью которого осуществляется regulation. Это терминологическое различие подчеркивается и в исследованиях, касающихся проблем развития корпоративного права. В частности, Reinier Kraakman, John Armour и Henry Hansmann в известной книге The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach <14> для решения конкретной агентской проблемы в корпоративном управлении рассматривают два подхода, две группы правовых стратегий: regulatory strategies (или стратегии прямого регулирования деятельности наемного менеджмента-агента) и governance strategies (стратегии, позволяющие облегчить контроль со стороны корпорации-принципала). ——————————— <14> The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, by Reinier Kraakman, John Armour, Paul Davies, Luca Enriques, Henry Hansmann, Gerard Hertig, Klaus Hopt, Hideki Kanda and Edward Rock. Oxford University Press, 2009. P. 42.
Постепенно идеи мягкого права завоевывают все новые и новые области общественной жизни. В частности, к мягкому праву предлагают относить и послания главы государства <15>, и спортивное право, которое во многом, как считают некоторые исследователи <16>, является мягким. Главным критерием, которым пользуются исследователи при отнесении тех или иных правил поведения, является необязательность их применения. О мягком праве говорят как об инструменте воздействия рекомендательного характера <17>. ——————————— <15> Комментарий к Конституции Российской Федерации (постатейный). 2-е изд., пересм. / Под ред. В. Д. Зорькина. М.: Норма; Инфра-М, 2011; Николаев Б. В. Эволюция института президентских посланий в системе правового регулирования высшего образования в США // История государства и права. 2011. N 15 // СПС «КонсультантПлюс». <16> Алексеев С. В. Национальное объединение спортивных юристов России как основа дальнейшего развития и интеграции в мировую систему спортивного права и эффективной защиты прав российских спортсменов и тренеров на международной спортивной арене // Спорт: экономика, право, управление. 2012. N 1 // СПС «КонсультантПлюс». <17> Гузнов А. Г. Убеждение и принуждение в системе обеспечения деятельности Банка России // Банковское право. 2011. N 2 // СПС «КонсультантПлюс».
Основные современные подходы к пониманию мягкого права. Проблема понимания права «мягкого», в отличие от «твердого», прежде всего, связана с тем, что понятие права варьируется в зависимости от взглядов той или иной правовой школы. С точки зрения позитивизма главным критерием разграничения «мягкого» и «твердого» права является критерий наличия или отсутствия юридически обязывающих правил поведения (legally binding/non-binding rules). Совершенно закономерно, что отличительным признаком мягкого права в этом случае называют отсутствие юридически обязывающих правил. Трудность анализа основных подходов к пониманию мягкого права состоит в том, что авторы, увидев в той или иной области регулирования правила поведения рекомендательного характера, относят их к мягкому праву. То есть пополнение знаний о мягкоправовом режиме довольно ситуативно. В этой связи простое перечисление различных форм закрепления рекомендательных норм малоэффективно. Рассматривая те или иные формы мягкого права, авторы рассматривают их как методы управления (governance <18>), которые выполняют различные функции <19>: ——————————— <18> Следует заметить, что даже путем употребления термина «governance», в отличие от термина «regulation», проводится различие между soft law, с помощью которого осуществляется governance, и hard law, с помощью которого осуществляется regulation. <19> L. A.J. Senden. Soft law and its implications for institutional balance in the EC // Utrecht Law Review. 2005. V. 1. Issue 2. P. 82 // URL: http://www. utrechtlawreview. org/index. php/ulr/article/viewFile/9/9.
1) функцию предправа, т. е. правила поведения soft law впоследствии становятся традиционным источником права; 2) функцию толкования, разъяснения действующих норм (речь идет об издании актов ненормативного характера, в том числе субъектами, которые уполномочены принимать нормативные акты); 3) функцию управления путем выработки руководящих направлений развития (своего рода программ развития). Поиск новых форм социального упорядочения общественной жизни (в том числе экономической) происходил постоянно, менялась только острота вопроса, весь ход истории свидетельствует об отражении в правовых и социальных исследованиях разнообразия проявления правовой материи <20>. ——————————— <20> См. исследование генезиса мягкого права в работе: Anna di Robilant. Genealogies of Soft Law // The American journal of comparative law. 2006. Vol. 54. N 3. В Декларации общественного движения «Россия-2045» развитие социума по пути повышения самоорганизации, внутренней сложности и разнообразия называется в качестве данности, наблюдаемой на протяжении всего хода нашей истории // URL: http://www.2045.ru/news/29045.html.
Первое десятилетие третьего этапа развития мягкого права отмечается наибольшей интенсивностью исследований. В 2007 г. Европейский парламент принял резолюцию, посвященную институциональному и правовым последствиям использования soft law инструментов (European Parliament Resolution on institutional and legal implications of the use of «soft law» instruments) <21>. ——————————— <21> URL: http://www. europarl. europa. eu/.
Современные изменения во всех сферах общественной жизни, их стремительность и разнообразие определяют ракурс научных исследований социальных инструментов, которые обладают регулирующим воздействием на поведение субъектов. Вопрос часто не стоит, где «право» и где оно заканчивается. Негосударственное регулирование часто называют мягким правом, также частным регулированием <22>. ——————————— <22> International investment law and soft law / Edited by Andrea K. Bjorklund and August Reinisch. Edward Elgar Publishing, 2012; Enforcement of Transnational Regulation: Ensuring Compliance in a Global World. Private Regulation series / Edited by Fabrizio Cafaggi. Edward Elgar Publishing, 2012.
Можно обозначить следующие подходы к пониманию мягкого права <23>: ——————————— <23> Joost Pauwelyn. Is it International Law or Not and Does it Even Matter? // Informal International Law Maiking Edited by J. Pauwelyn, R. Wessel & J. Wouters. Oxford University Press, 2012 // http://papers. ssrn. com/sol3/papers. cfm? abstract_id=1950068.
1) мягкое право вообще не является правом; 2) о мягком праве говорят, когда имеют в виду все правила поведения, которые исходят не от государства (non-state based rules). В этом случае к мягкому праву относят и уставы юридических лиц, и lex mercatoria, и кодексы этики и т. д.; 3) мягкое право является также правом, но с новым механизмом создания и применения <24>; ——————————— <24> B. Kingsbury. The Concept of «Law» in Global Administrative Law. 2009 // Цит. по: Joost Pauwelyn. Is it International Law or Not and Does it Even Matter? // Informal International Law Maiking / Edited by J. Pauwelyn, R. Wessel & J. Wouters. Oxford University Press, 2012 // URL: http://papers. ssrn. com/sol3/papers. cfm? abstract_id=1950068.
4) мягкое право находится между правом и неправом, т. е. между правовыми и неправовыми социальными нормами. «Мягкость» современного корпоративного права. Проявление «мягкости» корпоративного права можно понимать, опираясь на разные критерии. В рамках реформирования Гражданского кодекса Российской Федерации стоит задача обеспечения гибкости корпоративного законодательства, и это может свидетельствовать о тенденциях его «мягкости». Современное корпоративное право любой страны, основанной на рыночной экономике различного уровня развития, испытывает на себе влияние законодательных и иных регуляторных реформ. Реформы, в свою очередь, определяются многими факторами, главными из которых, на мой взгляд, являются влияние рынка и глобализация. Частные субъекты рынка стремятся максимально сократить в том числе и регуляторные издержки, используя различные меры. Для этого они воздействуют на законопроектный процесс, создают негосударственные структуры, которые помогают достигать им совместных целей, вырабатывая правила поведения для таких общественных, в том числе экономических, союзов, и др. Нынешние теории регулирования сферы корпоративного управления начали свое развитие, основываясь на идеях Берли и Минца <25> о том, что акционеры в публичных корпорациях не могут эффективно контролировать свою корпорацию. На эти теории существенно влияют идеи о новых инструментах социального упорядочения. В публикациях, посвященных корпоративному праву, авторы также затрагивают вопросы, которые касаются различных видов негосударственного управления: саморегулирования (self-regulation) <26>, мягкого права (soft law) <27>, «частного» регулирования (private regulation <28>), сорегулирования (co-regulation <29>) и др. ——————————— <25> A. A. Berle, G. C. Means. The Modern Corporation and Private Property. 1932. <26> Lorenzo Sacconi. Corporate Social Responsibility (CSR) as a Model of ‘Extended’ Corporate Governance: An Explanation Based on the Economic Theories of Social Contract, Reputation and Reciprocal Conformism // URL: http://papers. ssrn. com/sol3/papers. cfm? abstract_id=514522. <27> Corporate Governance & Corporate control / Edited by S. Sheikh and W. Rees. 1995; Petri Maentysaari. Comparative Corporate Governance: Shareholders as a Rule-maker. Springer, 2005; Долинская В. В. Акционерное право: основные положения и тенденции: Монография. М.: Волтерс Клувер, 2006; Company Law and Economic Protectionism: New Challenges to European Integration / Edited by Ulf U. Bernitz, Wolf-Georg W. Ringe. Oxford University Press, 2010; The European Company Law Action Plan Revisited: Reassessment of the 2003 Priorities of the European Commission. Edited by Koen Geensand Klaus J. Hopt. Leuven University Press, 2010; Jean Jacques du Plessis, Anil Hargovan, Mirko Bagaric. Principles of Contemporary Corporate Governance. Second edition. Cambridge University Press, 2010; Klaus J. Hopt. Comparative Corporate Governance: The State of the Art and International Regulation // American Journal of Comparative Law. 2011. Vol. 59. Issue 1 // URL: http://papers. ssrn. com/sol3/papers. cfm? abstract_id=1713750. <28> J. C. Coffee Jr. The Rise of Dispersed Ownership: The Role of Law in the Separation of Ownership and Control // Columbia Law and Economics Working Paper No. 182 // URL: http://papers. ssrn. com/sol3/papers. cfm? abstract_id=254097. <29> S. Turnbull. Correcting the Failures in Corporate Governance Reforms. 2007 // URL: http://papers. ssrn. com/sol3/papers. cfm? abstract_id=1021482.
Общим элементом всех этих исследований является наблюдение и описание процесса формирования негосударственных «центров» создания правил поведения, которым добровольно (по разным причинам: экономическим, социальным и др.) следуют субъекты, вовлеченные в отношения с такими «центрами власти». Встречается даже употребление термина «законодатель» во множественном числе (законодатели/lawmakers) <30>, под которым понимаются также различные негосударственные субъекты (международные организации, биржи и др.). В современный период прослеживается тенденция поиска и стремления к достижению институционального баланса в регулировании сферы корпоративного управления, в этой связи формируется «спрос» на негосударственную форму упорядочения общественных отношений, в целом и в том числе в данной сфере. Несомненно, в этом процессе остаются риски того, что проблемы, с которыми в настоящий период не справляется государственный механизм, могут быть не решены альтернативными путями. ——————————— <30> Напр.: Company Law and Economic Protectionism: New Challenges to European Integration / Edited by Ulf U. Bernitz, Wolf-Georg W. Ringe. Oxford University Press, 2010. P. 230.
Что же мы наблюдаем? Расширение границ того, что мы называем «право», или сосуществование наряду с регулятивным механизмом, осуществляемым государственными органами, формирующегося, формализованного, другого социального регулятивного механизма? То есть вопрос встает о степени формализации правил поведения. Современное корпоративное право находится на новом этапе своего развития, который имеет специфические черты. Во-первых, Россия подвержена влиянию мировой тенденции поиска новых «закрытых» форм ведения бизнеса, более гибких «низкозатратных» правовых условий для таких форм. Второй характерной чертой современного периода является развитие и претворение в жизнь идеи многоуровневого регулирования, «частного» регулирования <31>. Традиционно корпоративное законодательство и законодательство о рынке ценных бумаг существовало наряду с регулированием, не имеющим нормативно-правовой природы. Речь, прежде всего, идет о биржевой торговле. Биржи традиционно являются негосударственным регулятором, в том числе и в сфере корпоративного управления. Путем формирования правил листинга и делистинга биржи воздействуют и на стандарты надлежащего корпоративного управления <32>. В современный период роль биржи в установлении требований и обеспечении надлежащего корпоративного управления эмитентов, акции которых размещаются на бирже, существенно пересматривается в сторону ее усиления. Этому подтверждение — однодневный технический семинар, организованный ОЭСР и ММВБ-РТС, 30 марта 2012 г. <33>. ——————————— <31> T. Biithe, W. Mattli. The New Global Rulers: The Privatization of Regulation in the World Economy. 2011. <32> Alissa Amico and Hans Christiansen. The Role of Stock Exchanges in Corporate Governance. OECD, 2009 // URL: http://www. oecd. org/dataoecd/3/36/43169104.pdf. <33> URL: http://www. oecd. org/document/11/0,3746,en_2649_34813_2351179_1_1_1_1,00.html.
В сфере корпоративного права появляются и другие значимые негосударственные субъекты. В частности, речь идет о Федеральной нотариальной палате, которая действует как некоммерческая организация, основанная на принципах самоуправления, саморегулирования и самофинансирования. Отдельные ее акты трудно не относить к правилам поведения, имеющим регулирующее воздействие. Например, Методические рекомендации по теме «О наследовании долей в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью» (утв. на заседании Координационно-методического совета нотариальных палат ЮФО, С-К ФО, ЦФО РФ 28 — 29.05.2010), Рекомендации по применению отдельных положений Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», несмотря на то, что имеют рекомендательный характер и обращены прежде всего к нотариусам, имеют регулирующее значение для всех субъектов, которые будут заинтересованы в осуществлении обозначенных в этих документах операций. Это трудно отрицать. Существование негосударственных «центров» регулирования мы наблюдаем. А как же будет происходить сосуществование систем государственного и негосударственного регулирования? Возможны разные сценарии взаимодействия: взаимного дополнения (согласованности в достижении общей цели); конкуренции; создания гибридного смешанного регулирования. Краткие выводы. Процессы, происходящие в сфере социального упорядочения, влияют на процесс формирования системы правил поведения в отдельных сферах общественной жизни, а также на их состав. Основной чертой современного регуляторного пространства является перераспределение функций управления между государственными и негосударственными субъектами с целью достижения институционального баланса. Мы наблюдаем постоянное расширение правового поля; в него включаются и правила поведения, имеющие управленческое воздействие рекомендательного характера. Появляются полуобязательные правила поведения, основанные на принципе «Применяй или объясняй». Источниками таких правил поведения традиционно являются определенным образом формализованные акты (документы), создаются процедуры создания этих правил, подобные правовым (law-like procedures). К мягкому корпоративному праву, на мой взгляд, можно относить лишь правила поведения, создаваемые формализованными негосударственными субъектами. Данные субъекты за счет внутренних процедур вырабатывают систему сдержек и противовесов, мотивируют к добровольному применению этих правил. Механизм воздействия мягкого права намного сложнее привычного нам традиционного государственного механизма, он мало исследован, но, несомненно, требует изучения.
