О докторской диссертации Р. А. Мерзликиной

(Кашанин А. В.) («Вестник гражданского права», 2008, N 3)

О ДОКТОРСКОЙ ДИССЕРТАЦИИ Р. А. МЕРЗЛИКИНОЙ

А. В. КАШАНИН

Кашанин А. В., кандидат юридических наук, ведущий научный сотрудник Института правовых исследований Государственного университета — Высшей школы экономики (ГУ — ВШЭ).

ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВАЯ РЕГЛАМЕНТАЦИЯ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ В РОССИЙСКОМ ПРАВЕ

Р. А. МЕРЗЛИКИНА

Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук по специальности 12.00.03 — гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право. Диссертация выполнена в Российском государственном торгово-экономическом университете на кафедре гражданского права. Научный консультант: доктор юридических наук, профессор Гаврилов Эдуард Петрович. Официальные оппоненты: Городов Олег Александрович, доктор юридических наук, профессор; Рыбаков Вячеслав Александрович, доктор юридических наук, профессор; Федотов Михаил Александрович, доктор юридических наук, профессор. Ведущая организация: Российская академия правосудия. Предполагаемая дата защиты — 26 июня 2008 г. (диссертационный совет при Российском государственном институте интеллектуальной собственности по адресу: 117279, г. Москва, ул. Миклухо-Маклая, 55а).

Основные положения, выносимые на защиту <1>

——————————— <1> С сохранением авторской стилистики, орфографии, пунктуации.

1. Интеллектуальная собственность — это духовное, идеальное продолжение личности в созданном им нематериальном объекте — объекте интеллектуальной собственности, который, отделяясь от личности, объективируется, его создатель относится к нему как к своему, который обладает имущественно-стоимостными признаками и по поводу которого возникают правоотношения. Правовые нормы в сфере интеллектуальной собственности: 1) определяют признаки не материальных объектов в сфере интеллектуальной собственности; 2) оформляют отношения по приобретению личных неимущественных прав, удостоверяющих связь созданного духовного нематериального объекта с личностью его создателя; 3) оформляют отношения по приобретению имущественных прав, определяющих границы дозволенного использования объективированного нематериального объекта; 4) определяют формы и способы защиты от необоснованного посягательства на созданный духовный нематериальный объект. 2. Интеллектуальные права (личное неимущественное право авторства и имущественное исключительное право) на созданный результат интеллектуальной деятельности признаются законом в первую очередь за их создателями — авторами в силу совершенного юридического поступка, что является основанием возникновения интеллектуальных прав абсолютного характера. Обосновано, что в основе возникновения отношений в сфере интеллектуальной собственности лежит личное неимущественное благо — авторство, право на которое приобретается в силу закона в случае удостоверения факта создания результат интеллектуальной деятельности. Право авторства непосредственно связано с исключительным имущественным правом на результат интеллектуальной деятельности. Эти права возникают одновременно. Приобретение права авторства и исключительного права на результат интеллектуальной деятельности является основанием возникновения личных неимущественных отношений связанных с имущественными отношениями в сфере интеллектуальной собственности. Это характерно для всех институтов интеллектуальной собственности за некоторым исключением. В тех случаях, когда фигура автора отсутствует на нематериальные объекты, которые не носят творческий характер, и которые лишь приравниваются к результатам интеллектуальной деятельности к силу закона, признается исключительное право, что является основанием возникновения лишь имущественных отношений в сфере интеллектуальной собственности. 3. Российское право в сфере интеллектуальной собственности унаследовало и восприняло как негативные, так и позитивные элементы русского, советского и постсоветского права в сфере интеллектуальной собственности. С переходом к рыночным отношениям с целью гарантии и обеспечения прав и свобод создателя результата интеллектуальной деятельности, предлагается: а) предоставить как заявителю, так и федеральному органу исполнительной власти по интеллектуальной собственности право выбора формы правовой охраны — патент или авторское свидетельство на изобретения, которые являются биологическими решениями и носят социальный характер. Такими изобретениями являются способы лечения, диагностики, профилактики, вкусовые, пищевые вещества, химические вещества (биологически активные и продукты тонкого органического синтеза), косметические средства, штаммы микроорганизмов. Посредством таких изобретений решаются социально-экономические проблемы в сфере здравоохранения, генетики, экологии, биотехнологии и т. п. Выданный патент в таком случае удостоверит исключительное право заявителей на такие изобретения. Выданное авторское свидетельство удостоверит право на вознаграждение при его использовании и станет основанием образования Федерального фонда изобретений социального назначения и эффективным инструментом вовлечения таких изобретений в гражданский оборот; б) в том случае, когда заявителем созданного объекта патентного права указывается не автор, то одновременно с выдачей заявителю патента выдавать автору авторское свидетельство с целью охраны и защиты его права авторства; в) до снятия грифа секретности правовую охрану секретных изобретений осуществлять путем выдачи авторских свидетельств, удостоверяющих приоритет изобретения, право авторства и право на вознаграждение в случае его использования. Обосновано, что в сложившихся экономических условиях при установлении грифа секретности патент, который удостоверяет исключительное право его обладателя по своей воле в своем интересе использовать изобретение, не выполняет своей функции; г) восстановить охрану открытий, которые являются результатом интеллектуальной деятельности человека, хотя и не могут охраняться в режиме исключительного права, как иные результаты интеллектуальной деятельности, однако они вносят коренные изменения в уровень научных знаний человека, способствуют созданию новых результатов интеллектуальной деятельности, охраняемых законом. В связи с этим вносится предложение уточнить понятие открытия, которое раннее предлагаюсь законом и сформулировать его следующим образом: «Открытием признается установление неизвестных ранее объективно существующих закономерностей, свойств и явлений материального мира, вносящих коренные изменения в уровень знаний при наличии стабильности и однородности их повторения». 4. Большое экономическое значение интеллектуальной собственности как объекта гражданского оборота и конституционное признание необходимости охраны интеллектуальной собственности требуют специальной правовой базы для обеспечения прав и свобод личности — создателя результата интеллектуальной деятельности и защиты личных неимущественных и имущественных прав на объекты интеллектуальной собственности. В настоящее время специальной правовой базой, регламентирующей отношения в сфере интеллектуальной собственности, является четвертая часть ГК РФ. Вместе с тем, без четкого указания в главе 69 четвертой части ГК РФ о применении норм Гражданского кодекса РФ и к отношениям в сфере интеллектуальной собственности, четвертая часть Гражданского кодекса РФ не способна продуктивно выполнять роль базового закона. В частности, предлагается внести норму, в которой содержится ссылка на применение гражданского законодательства и иных актов, содержащих нормы гражданского права к отношениям в сфере интеллектуальной собственности в следующей редакции: «Отношения в сфере интеллектуальной собственности регулируются настоящим Кодексом, иными законами и нормативно-правовыми актами, принятыми в соответствии и на основании настоящего Кодекса». 5. В норме ст. 1225 ГК РФ понятием «интеллектуальная собственность» обозначаются результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, аналогичное указание содержится в ст. 128 раздела I Общих положений ГК РФ. Однако критерии, признаки, правовой режим объектов интеллектуальной собственности раскрываются в различных главах четвертой части ГК РФ, что ослабляет механизм гражданско-правового регулирования. Предлагается осуществить правовое закрепление интеллектуальной собственности как объекта гражданских прав в общих положениях раздела I ГК РФ. С этой целью предлагается восстановить ст. 138 главы 6 подраздела 3 раздела I ГК РФ в следующей редакции: «Объекты интеллектуальной собственности. Объекты интеллектуальной собственности — это нематериальные объективированные результаты интеллектуальной деятельности, обладающие творческим характером и на которые признаются интеллектуальные права; приравненные к ним нематериальные объективированные объекты и средства индивидуализации товаров, работ, услуг и предприятий, на которые признается исключительное право. Порядок приобретения интеллектуальных прав, в том числе исключительных прав, и использование объектов интеллектуальной собственности устанавливаются настоящим Кодексом». 6. Нормы раздела VII ГК РФ характеризуют не только интеллектуальные права (ст. 1226 ГК РФ): исключительное право и личные неимущественные права на объекты интеллектуальной собственности. В разделе VII ГК РФ содержать и такие нормы, как: 1) нормы, определяющие признаки охраноспособных объектов интеллектуальной собственности; 2) нормы, устанавливающие неотчуждаемость личных неимущественных прав; 3) нормы, устанавливающие отчуждаемость неимущественных прав; 4) нормы, устанавливающие способы и порядок приобретения исключительного права, исключительных и неисключительных прав на объекты; 5) нормы, определяющие объем исключительного права, исключительных прав и неисключительных прав; 6) нормы, регулирующие сделки, договоры, соглашения; 7) нормы, регулирующие внедоговорные обязательства из причинения вреда; 8) нормы, устанавливающие право любого лица без согласия правообладателя использовать результат интеллектуальной деятельности в силу закона; 9) нормы, определяющие формы и способы защиты нарушенных прав на объекты интеллектуальной собственности. Совокупность данных норм представляет собой правовой институт в системе гражданского права, регламентирующий однотипные отношения в сфере интеллектуальной собственности, а его сложность, укрупненность и наличие особенностей в отношениях, регулируемых нормами в сфере интеллектуальной собственности, по сравнению с вещными и обязательственными отношениями позволяют назвать его подотраслью гражданского права как: «Право интеллектуальной собственности». 7. Нормами права интеллектуальной собственности регулируются личные неимущественные отношения, возникающие на основании права авторства и связанные с ними имущественные отношения, возникающие на основании исключительного права, предпосылкой и первоосновой которых в сфере интеллектуальной собственности являются созданные объекты интеллектуальной собственности. Исключительное право состоит из правомочия использования объект интеллектуальной собственности. Правомочие на распоряжение не характерно для всех объектов интеллектуальной собственности. Так, исключительное право, возникающее в отношении авторских произведений и исполнений артистов-исполнителей, не включает в свой состав правомочие на распоряжение, так как исключительное право на авторские произведения и на исполнения артистов-исполнителей дает защиту только от копирования. В то же время исключительное право на иные объекты интеллектуальной собственности шире по своему объему, поэтому правомочие на распоряжение может быть реализовано при уступке исключительного права на иные объекты интеллектуальной собственности — на объекты промышленной собственности. 8. В сложившихся экономических условиях, когда материальные объекты вещного права наравне с нематериальными объектами интеллектуальной собственности выступают как товары в гражданском обороте, следует различать такие понятия как «нематериальные объекты» и «нематериальные блага». Понятие «нематериальные блага», которое применяется в главе 8 ГК РФ и на которые признается личное неимущественное право, смешивается с понятием «нематериальные объекты», на которые признается и личное неимущественное право авторства, и право на имя, и исключительное право. С целью обеспечения единообразного понимания используемых правовых категорий обосновывается необходимость внести уточнение в понятие «нематериальные блага». Так как жизнь, здоровье, честь, достоинство, авторство и т. п. не обладают имущественными признаками, то предлагается называть такие блага как «неимущественные блага» и ввести соответствующие изменения в главу 8 ГК РФ. Отсутствие легального определения понятия «авторство», являющееся неимущественным благом и входящее в перечень неимущественных благ ст. 150 гл. 8 ГК РФ, обуславливает ошибочное толкование видов отношений в сфере интеллектуальной собственности. Предлагается следующее определение авторства: «Авторство — это есть охраняемое законом неимущественное благо естественного характера, проявляющееся в индивидуально-личностных творческих способностях физического лица при создании результата интеллектуальной деятельности». 9. Норма ст. 1229 ГК РФ предоставляет право обладателю исключительного права запрещать использовать или разрешать использовать объект интеллектуальной собственности. Разрешение — это согласие правообладателя на использование объекта интеллектуальной собственности другим лицом, которое воплощается в правовую форму путем заключения договора об уступке исключительного права или исключительных прав или предоставлении неисключительных прав (ст. 1236 ГК РФ). Запрет — это один из способов защиты нарушенных исключительных (ст. 1252 ГК РФ). Исходя из норм этих статей, право разрешать или право запрещать использовать объект интеллектуальной собственности — это субъективные права обладателя исключительного права. Обосновывается несостоятельность данного концептуального подхода, известного в науке как доктрина о «негативном» и «позитивном» исключительном праве, так как он ослабляет механизм регулирования данных правоотношений. Общие запреты и общие дозволения являются основой регулятивных и правоохранительных норм гражданского права, что должно быть основой и регулятивных и правоохранительных норм и в сфере интеллектуальной собственности. На основании данного вывода предлагается изъять абзац второй из п. 1 ст. 1229 ГК РФ. 10. Приобретение интеллектуальных прав на объекты авторского права осуществляется путем их признания законом (в силу презумпции авторства), а не путем осуществления определенных волевых действий субъекта, что носит публично-правовой характер. Это обстоятельство предполагает осуществлять защиту интеллектуальных прав на объекты авторского права путем более широкого применения публично-правовых способов защиты в случае использования произведения в порядке, не предусмотренном законом, т. е. противоправным способом. С целью усиления механизма защиты прав правообладателя предлагается ввести норму, выполняющую правоохранительную функцию, а именно, предоставить право обращения в судебные органы не только правообладателю, но и лицам, наделенным публичной властью, что можно отразить в п. 2 ст. 1250 ГК РФ. Противоправным использованием произведения следует признавать действия, заведомо противные основам правопорядка на основании ст. 169 ГК РФ. Предлагается также ввести регулятивную норму общедозволительного характера — наравне с предоставленным правом регистрировать программы для ЭВМ и базы данных в течение срока действия исключительного права предоставить право факультативно регистрировать и произведения науки, литературы, искусства в течение срока действия авторских прав, как объекты одного института права интеллектуальной собственности. 11. В гражданском праве с целью индивидуализации физических лиц в гражданском обороте в силу закона признается право на имя. С целью индивидуализации юридических лиц в гражданском обороте закон признает право на наименование, а для коммерческих юридических лиц — право на фирменное наименование. Вместе с тем, введение в четвертой части ГК РФ нового средства индивидуализации — коммерческого обозначения, которое обеспечивает индивидуализацию предприятия юридического лица или индивидуальных предпринимателей, позволяет обеспечить индивидуализацию вида предпринимательской деятельности, что необходимо отражать в фирменном наименовании юридического лица. Это дает основание утверждать, что коммерческое обозначение как средство индивидуализации предприятия дублирует фирменное наименование в части индивидуализации вида коммерческой деятельности. Предприятие, являясь объектом гражданских прав, при заключении сделок с ним может отчуждаться, в том числе может уступаться и исключительное право на коммерческое обозначение предприятия, в то время как отчуждение права на фирменное наименование не допускается (п. 2 ст. 1474 ГК РФ). Фирменное наименование, хотя и называется в перечне объектов охраны промышленной собственности в Парижской конвенции 1883 года, индивидуализирует субъект правоотношений, оно не может быть объектом исключительного права, которое имеет имущественный характер и отчуждаемо. Обосновывается, что фирменное наименование — это есть охраняемое законом неимущественное благо естественного характера, принадлежащее юридическому лицу и обеспечивающее его индивидуализацию в гражданском обороте. 12. Результаты интеллектуальной деятельности отличаются от всех иных объектов гражданских прав наличием у них трех признаков: во-первых, они нематериальны, но объективированы, во-вторых, они носят творческий характер, в-третьих, они обладают имущественно-стоимостными признаками. Сочетание этих трех признаков и делает их отличными от всех остальных объектов гражданских прав. В некоторых случаях объекты интеллектуальной собственности, будучи нематериальными объектами, соединяются с материальными объектами, воплощаются в них, При этом объект интеллектуальной собственности не пропадает, не «сливается» со своим материальным объектом воедино. Правовое регулирование данных правоотношений в авторском праве осуществляется при помощи таких правовых инструментов как «исчерпание права», «право следования», «право доступа». В иных институтах интеллектуальной собственности в таких случаях целесообразно применять нормы о праве собственности и общие положения об обязательствах и договорах. 13. К результатам интеллектуальной деятельности приравниваются в силу ст. 1225 ГК РФ средства индивидуализации юридического лица, товаров, работ, услуг, предприятий. Определение этих результатов как средств индивидуализации верно лишь для некоторых из них. Иные нематериальные нетворческие результаты не являются средствами индивидуализации, но они также приравнены к результатам интеллектуальной деятельности и охраняются в рамках права интеллектуальной собственности. В частности, иными объектами являются: а) фонограммы; б) сообщения в эфир или по кабелю радио — или телепередач; в) секреты производства (ноу-хау); г) сложный объект; д) единая технология. Различие в правовой характеристике объектов интеллектуальной собственности влияет на определение их правового режима, что обуславливает необходимость отразить это ст. 1225 ГК РФ путем перечисления объектов интеллектуальной собственности в следующей последовательности: 1) результаты интеллектуальной деятельности (как основные объекты интеллектуальной собственности); 2) приравненные к результатам интеллектуальной деятельности нетворческие нематериальные объекты, которые обладают имущественно-стоимостными признаками и средства индивидуализации товаров, работ, услуг и предприятий. 14. На протяжении многих лет в гражданском законодательстве России предусматривается право на уступку патента. Вместе с тем, заложенная в законе норма об уступке патента не конкретизирует форму и порядок его уступки. Это существенно усложняет практику правоприменения данной нормы. Уступка патента, как правовая возможность использовать запатентованный объект интеллектуальной собственности и им распоряжаться в полном объеме, гарантированная законом, должна получить свою детальную регламентацию. Правовой формой уступки патента может стать передаточная надпись на патенте — индоссамент с обязательной регистрацией нового патентообладателя в Федеральном органе исполнительной власти в области интеллектуальной собственности. Этим обосновывается предложение приравнять патент к правовому режиму цепной бумаги как оборотоспособного товарораспорядительного документа, удостоверяющего исключительное (имущественное) право на товар (продукт) — объект интеллектуальной собственности. 15. Гражданско-правовые отношения по наличию субъективных прав и обязанностей у субъектов различаются на: абсолютные и относительные, имущественные и неимущественные, вещные и обязательственные. В сфере интеллектуальной собственности возникающие правоотношения так же можно разграничить по аналогичным видам, выделив исключительные и обязательственные правоотношения. Исключительные правоотношения — это правоотношения, фиксирующие принадлежность объекта интеллектуальной собственности первоначальному субъекту в режиме исключительного права. Обязательственные правоотношения в сфере интеллектуальной собственности — это правоотношения, в силу которых осуществляются действия по уступке исключительного права, исключительных прав или предоставление неисключительных прав правоприобретателю — производному лицу с целью использования результата интеллектуальной деятельности на основании лицензионных договоров. Лицензионные договоры различаются по объему уступаемых прав. В силу закона в некоторых случаях устанавливаются изъятия из сферы действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности, в частности, на основании закона любое лицо вправе свободно его использовать без согласия правообладателя. Такие отношения носят бездоговорный и публичный характер, в связи с чем, обосновывается необходимость уточнить срок, условия и порядок их свободного использования на основании закона. В целом, правоотношения, которые возникают на основании интеллектуальных прав (ст. 1226 ГК РФ) предлагается признать как интеллектуально-правовые отношения.

ОТЗЫВ на автореферат диссертации Мерзликиной Раисы Алексеевны «Гражданско-правовая регламентация интеллектуальной собственности в российском праве», представленной для соискания ученой степени доктора юридических наук по специальности 12.00.03 — гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право

Появление докторской диссертации, посвященной проблемам охраны результатов интеллектуальной деятельности, — событие знаковое не только для отечественной, но и для иностранной доктрины частного права. Представляя собой молодую, но при этом стремительно развивающуюся область частного права, право интеллектуальной собственности во многих правопорядках остается также и сравнительно малодогматизированным. Многие проблемы, связанные с интеграцией рассматриваемого института в систему догматических категорий и конструкций гражданского права, еще предстоит разрешить, при этом найденные ранее решения часто оказываются несостоятельными перед лицом новых вызовов и законодательных новелл. «Хроническая потребность в реформировании» права интеллектуальной собственности, отмечаемая в качестве одной из его существенных особенностей <1>, делает тем более ценными исследования, позволяющие выявить наиболее глубокие его структуры и закономерности, наметить решения некоторых его проблем. ——————————— <1> Brinkmann T. Urheberrechtsschutz und wirtschaftliche Verwertung. Munchen, 1989. S. 2.

Важность исследований такого рода в отечественной доктрине определяется вступлением в силу части четвертой ГК РФ, многие из новелл которой еще предстоит осмыслить. Серьезные попытки решения фундаментальных проблем права интеллектуальной собственности несомненно будут представлять интерес и для зарубежной доктрины: необходимость международного взаимодействия в рассматриваемой сфере определяет общность логики ее развития и соответственно актуальность многих проблем для большинства национальных правопорядков <2>. Все это определяет интерес к исследованиям, представленным в качестве диссертации на соискание ученой степени доктора наук, т. е., согласно Положению о присуждении ученых степеней <3>, содержащих крупное научное достижение либо решение крупной проблемы науки частного права. ——————————— <2> Укажем, в частности, на известные дискуссии о целесообразных формах правовой охраны интеллектуальных продуктов, не вписывающихся в полной мере в традиционные представления об объектах авторского и патентного права (прежде всего компьютерных программ и баз данных), о направлениях решения проблем, связанных с распространением цифровых технологий, о возможности и целесообразности предоставления авторско-правовой охраны произведениям с незначительным уровнем творческого характера, о необходимости охраны личных неимущественных интересов авторов результатов творческой деятельности и многие другие. Данные проблемы актуальны для большинства правопорядков, и до настоящего времени не удалось выработать такого их решения, которое бы получило общее признание. <3> См.: п. 8 Положения о порядке присуждения ученых степеней, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30 января 2002 г. N 74.

Однако, как представляется, вынесенная Р. А. Мерзликиной на суд научной общественности работа дает серьезные основания усомниться в возможности рассматривать ее в качестве полноценной докторской диссертации.

* * *

Вопросы вызывает уже сама формулировка темы диссертационного исследования («ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВАЯ РЕГЛАМЕНТАЦИЯ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ В РОССИЙСКОМ ПРАВЕ» (здесь и далее цитаты из автореферата выделены прописными буквами)). И дело даже не в ее тавтологичности («правовая регламентация в праве»), а в том, что она совершенно не позволяет понять, что, собственно, предполагается исследовать и какие проблемы автор собирается решить. По сути, смысл формулировки сводится к указанию на то, что предметом исследования является право интеллектуальной собственности. Сколь широкая, столь и неопределенная тема иногда является атрибутом работ, посвященных исследованию наиболее фундаментальных и сложных проблем правового регулирования, способствующих осмыслению его логики в рамках целой отрасли либо института <4>. ——————————— <4> Ярким примером работ такого рода является докторская диссертация С. И. Аскназия. См.: Аскназий С. И. Основные вопросы теории социалистического гражданского права: Дис. … д. ю.н. Л., 1947.

Следует, однако, отметить, что осуществление исследования, по глубине адекватного теме с подобным звучанием, как правило, неподъемно для большинства соискателей (за редкими исключениями). Возможно, именно поэтому неопределенность и широта формулировки темы гораздо чаще выдают отсутствие реальной научной проблемы, которая стояла бы перед автором при написании работы, и, соответственно, прикрывают компилятивный характер текста, состоящего из разрозненных рассуждений «на тему», не связанных единой концепцией, не подчиненных решению определенной научной задачи. Не секрет, что некоторые тексты, претендующие на статус диссертаций, формируются методом механической компоновки написанных ранее и малосвязанных друг с другом статей, глав, выступлений на конференциях и т. п. Собственно, именно потребность в искусственном объединении разнородных тем и делает необходимым использование столь обширных формулировок <5>. ——————————— <5> Отметим, что при этом, столкнувшись с вполне справедливым упреком в неспособности адекватно раскрыть столь широкую тему, авторы часто ссылаются на ограниченность объема работы, не позволяющего в полной мере рассмотреть тот либо иной вопрос.

Кроме того, невнятность темы также часто свидетельствует о том, что автор не вполне представлял себе, о чем будет его исследование, а также об общей настроенности на стиль реферативной работы, характерный для многих студенческих текстов, когда «для объема» искусственно подверстываются разделы, не имеющие непосредственного отношения к основной проблеме. Наконец, следует отметить, что иногда выбор таких тем определяется опасениями, что исследование любой более-менее определенной частной проблемы потребует соответствующей эрудиции и техники анализа, недоступной для соискателя. Интуитивно верное ощущение неоднозначности и дискуссионности наиболее общих («конечных») проблем, понятные сложности в бесспорном обосновании предлагаемых их решений, связанные с интерпретационным характером эмпирического базиса и конвенциональной природой наиболее общих научных парадигм, методов исследования и предпосылок <6>, создают иллюзию, что набора общих рассуждений и постулатов будет достаточно для того, чтобы текст приобрел статус научного исследования. Все это, однако, обусловлено, как правило, тем, что перед автором такой работы стояли любые иные цели, помимо потребности найти решение реальной научной проблемы. ——————————— <6> Прекрасной иллюстрацией сказанному является множественность подходов к понятию права, а также к вопросам методологии юридического исследования.

К сожалению, сформулированные автором цели и задачи диссертационного исследования лишь в незначительной степени позволяют получить представление о действительной теме работы. Причина тому — их крайняя амбициозность и одновременно неопределенность. Констатировав отсутствие «КОМПЛЕКСНЫХ ФУНДАМЕНТАЛЬНЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ В СФЕРЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ» (с. 4, 6 <7>), а также необходимость «РАЗРАБОТКИ ЕДИНОГО МЕТОДОЛОГИЧЕСКОГО ПОДХОДА В ПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ ОТНОШЕНИЙ В СФЕРЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ» (с. 4), Р. А. Мерзликина предполагает исправить положение дел, анонсируя в качестве основной цели своего исследования «РАЗРАБОТКУ КОНЦЕПТУАЛЬНЫХ ОСНОВ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ РЕГЛАМЕНТАЦИИ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ С ПОЗИЦИИ ПРИОРИТЕТА ПРАВ ЛИЧНОСТИ, ГРАЖДАНИНА — СОЗДАТЕЛЯ РЕЗУЛЬТАТА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ» (с. 7). Интересно, что, по мнению диссертанта, указанная цель может быть достигнута посредством решения ряда задач, имеющих откровенно законоведческий характер, таких как «ИССЛЕДОВАНИЕ СОДЕРЖАНИЯ СУБЪЕКТИВНЫХ ПРАВ СОЗДАТЕЛЕЙ РЕЗУЛЬТАТОВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ, ВЫЯВЛЕНИЕ ПРАВОВОГО СТАТУСА ОБЛАДАТЕЛЕЙ… ПРАВ НА РЕЗУЛЬТАТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ, АНАЛИЗ СОДЕРЖАНИЯ ПРАВООТНОШЕНИЙ, ВОЗНИКАЮЩИХ В СФЕРЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ» (непонятно, правда, чем эти задачи по содержанию отличаются друг от друга), «ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПРАВОВОГО РЕЖИМА РЕЗУЛЬТАТОВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ» (с. 8). Впрочем, разработка указанных концептуальных основ, по мнению автора, потребует от него также «ИССЛЕДОВАТЬ СОВРЕМЕННУЮ МЕТОДОЛОГИЮ ПОСТРОЕНИЯ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА И ОБОСНОВАТЬ МЕСТО И СТАТУС ПРАВА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ В СИСТЕМЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА, КОНКРЕТИЗИРОВАТЬ ПРЕДМЕТ, МЕТОД И ФУНКЦИИ ПРАВА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ» (с. 8). ——————————— <7> Здесь и далее мы ссылаемся на страницы автореферата диссертации Р. А. Мерзликиной. Разумеется, мы цитируем автора с сохранением авторской пунктуации, синтаксиса и стиля.

Сам диссертант положительно оценивает итоги своего исследования и считает поставленные цели достигнутыми, настраивая читателя на фундаментальный и революционный характер своего исследования. Новизна диссертации, по словам автора, проявляется в «САМОМ ПОДХОДЕ К ИССЛЕДОВАНИЮ ВЫЯВЛЕННЫХ ПРОБЛЕМ, РАССМАТРИВАЕМЫХ КОМПЛЕКСНО» (с. 9) <8>. Вот как Р. А. Мерзликина характеризует главные результаты применения данного подхода, обладающие, по ее мнению, признаками новизны. ——————————— <8> И все же попутно нельзя не отметить, что указания на комплексность исследования, используемые во многих диссертациях для обоснования актуальности и новизны работы, без соответствующего разъяснения, в чем же проявляется его комплексность, сами по себе мало что позволяют сказать о качестве и научном значении работы и заставляют подозревать автора либо в неспособности адекватно описать научные положения, обладающие признаками новизны, либо в том, что его работа, объединяя разрозненные и малосвязанные друг с другом тексты, имеет в значительной мере компилятивный характер. В последнее время эта уловка становится все более популярной: достаточно механически, без соответствующего обоснования соединить в работе несколько разнородных тем, либо без достаточных оснований выделить узкоспециальную тему, либо посвятить работу определенной сфере правового регулирования без обоснования ее правовой специфики и работа автоматически приобретает признаки новизны и оригинальности, как, впрочем, и любое произведение, не соответствующее строгим стандартам рациональности и научной логики. Подобная «комплексность» предъявляется автором в качестве основания для вывода о его первенстве в исследовании темы, а также об актуальности и новизне работы. Подробнее о манипуляциях с темами диссертаций и наборами рассматриваемых проблем см.: Белов В. А. Типичные недостатки диссертаций по гражданскому праву // Вестник гражданского права. 2007. N 1. С. 279, 290 и сл.

«ОСУЩЕСТВЛЕНО КОМПЛЕКСНОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ ИНСТИТУТОВ ПРАВА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ, ЧТО ПОЗВОЛИЛО НАЙТИ ПРАВОВУЮ ОСНОВУ ОБЪЕДИНЕНИЯ ИХ В ЕДИНЫЙ ИНСТИТУТ В СИСТЕМЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА» (с. 17). «В ПРЕДЕЛАХ ПРОВЕДЕННОГО ИССЛЕДОВАНИЯ В РАБОТЕ ВПЕРВЫЕ С УЧЕТОМ НОВЫХ ЭКОНОМИЧЕСКИХ РЕАЛИЙ НА БАЗЕ ОТЕЧЕСТВЕННОЙ ЦИВИЛИСТИЧЕСКОЙ ТЕОРИИ И ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ОПРЕДЕЛЕНЫ КОНЦЕПТУАЛЬНЫЕ ОСНОВЫ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ РЕГЛАМЕНТАЦИИ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ И ЗАЩИТЫ ПРАВ ЛИЧНОСТИ. СТЕРЖНЕВЫМ ФАКТОРОМ ИССЛЕДОВАНИЯ ВЫСТУПАЕТ ЦЕЛОСТНАЯ ТЕОРИЯ О ПРАВЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ, ОРИЕНТИРОВАННАЯ НА САМОСТОЯТЕЛЬНОСТЬ ПРАВА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ КАК ПОДОТРАСЛИ В СИСТЕМЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА. ОСОБЫЙ ЭЛЕМЕНТ НОВИЗНЫ СОСТОИТ В ТОМ, ЧТО НА ТЕОРЕТИЧЕСКОМ УРОВНЕ ПУТЕМ АНАЛИЗА НОРМ, КАК ИНСТИТУТОВ ПРАВА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ, ТАК И ОБЩИХ ПОЛОЖЕНИЙ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА, АРГУМЕНТИРУЕТСЯ ИХ ВЗАИМОСВЯЗАННОСТЬ, ВЗАИМООБУСЛОВЛЕННОСТЬ И ВЗАИМОПРИМЕНЯЕМОСТЬ, НО ВМЕСТЕ С ТЕМ ОБОСНОВАНА САМОСТОЯТЕЛЬНОСТЬ ПРАВА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ В СИСТЕМЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА» (с. 9 — 10). Если пренебречь некоторой неопределенностью и погрешностями формулировок, можно резюмировать выводы автора о собственных достижениях следующим образом: по мнению диссертанта, ему удалось сформулировать теорию верхнего уровня, позволяющую понять основную логику права интеллектуальной собственности, а также место данного института в системе права. При этом предполагается, что такая теория выдерживает проверки и обладает преимущественной по сравнению с другими исследовательскими программами объяснительной и прогностической силой. Следует признать, что декларируемый уровень научных результатов соответствует условиям присуждения степени доктора наук, предусмотренным Положением о порядке присуждения ученых степеней. Попробуем определить, насколько оценки автора соответствуют реальному положению дел, для чего остановимся на наиболее интересных и существенных для исследования положениях работы, выносимых на защиту. 1. Прежде всего диссертантом предлагается «АВТОРСКАЯ ТРАКТОВКА ПОНЯТИЯ «ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ» КАК ПРАВОВОГО ФЕНОМЕНА» (с. 10). Формирование практически любой теории верхнего уровня предполагает реформирование понятийного аппарата науки. При этом, однако, логика введения новых научных понятий, помимо требования соблюдения принципа бритвы Оккама, предполагает обоснование неудовлетворительности существующей системы категорий с позиций соответствующей отрасли знания, а также преимущество предлагаемого понятийного аппарата в части аргументации (т. е. способности выдерживать проверки), объяснительной и прогностической силы. В сфере юриспруденции формирование понятийного аппарата непосредственно связано с основной функцией права как формы упорядочения поведения на основе правил общего характера, а потому введение новых понятий должно иметь в своей основе определенные закономерности правового регулирования. Предлагая новое понятие интеллектуальной собственности, автор исходит из обратной логики и упускает из внимания, что юриспруденция не является разделом философии либо культурологии. В основе взглядов Р. А. Мерзликиной лежит «РАЗРАБОТАННАЯ В ФИЛОСОФИИ КОНЦЕПЦИЯ О ФОРМАХ БЫТИЯ, В ЧАСТНОСТИ, КОНЦЕПЦИЯ АКАДЕМИКА И. Т. ФРОЛОВА», ссылаясь на которую автор отмечает специфику результатов интеллектуальной деятельности как явлений внешнего мира. К числу их специфических признаков диссертант относит нематериальность (идеальный характер), духовность (автор не расшифровывает содержания данного признака), творческий характер, а также «ОТДЕЛЯЕМОСТЬ ОТ СОЗНАНИЯ ЧЕЛОВЕКА ВОВНЕ И ОБЪЕКТИВИРУЕМОСТЬ» (с. 20). Именно на этой основе предлагается определение интеллектуальной собственности: «ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ — ЭТО ДУХОВНОЕ, ИДЕАЛЬНОЕ ПРОДОЛЖЕНИЕ ЛИЧНОСТИ В СОЗДАННОМ ИМ НЕМАТЕРИАЛЬНОМ ОБЪЕКТЕ — ОБЪЕКТЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ, КОТОРЫЙ, ОТДЕЛЯЯСЬ ОТ ЛИЧНОСТИ, ОБЪЕКТИВИРУЕТСЯ, ЕГО СОЗДАТЕЛЬ ОТНОСИТСЯ К НЕМУ КАК К СВОЕМУ, КОТОРЫЙ ОБЛАДАЕТ ИМУЩЕСТВЕННО-СТОИМОСТНЫМИ ПРИЗНАКАМИ И ПО ПОВОДУ КОТОРОГО ВОЗНИКАЮТ ПРАВООТНОШЕНИЯ» (положение на защиту N 1). Однако возникает вопрос, какое отношение отмеченные признаки и все определения в целом имеют к праву, который автор оставляет без ответа. А ведь именно с этого момента начинается собственно юридическое исследование, именно это позволяет продемонстрировать существенные для правового регулирования взаимосвязи, которые нуждаются в понятийном отражении. В частности, требует разъяснения, каким образом признак духовности либо критерии «продолжения личности», «отношения создателя объекта как к своему» влияют на правовое регулирование. Наконец, небезынтересны основания, которые позволили диссертанту приписывать объектам интеллектуальной собственности указанные свойства. На поверку авторская трактовка понятия интеллектуальной собственности оказывается априорным и метафоричным утверждением о некоторых онтологических признаках культурных объектов, влияние которых на право остается невыясненным. По-видимому, диссертант не учитывает, что право не является отражением социальной действительности (экономики, социальных отношений, физических явлений и закономерностей), что правовые положения и понятия являются нормами или комплексами норм, т. е. отражают сферу юридически должного, а не фактически сущего. Несоблюдение методологических стандартов правового исследования существенно отразилось на всей работе: автор предпочитает аргументировать свои выводы (в том числе и рассматриваемое положение) ссылками на внешние по отношению к праву обстоятельства (интересы и потребности, естественные свойства объектов, философские теории и т. п.), уклоняясь не только от обоснования их юридического значения, но и вообще от ссылок на какие-либо основания для подобных утверждений <9>. Это, в свою очередь, определяет априорность и метафоричность многих аргументов и выводов автора. Такой стиль ведения научного дискурса был принят в XVII — XVIII вв., в период господства риторического стиля аргументации, однако его вряд ли можно считать приемлемым для современной континентальной юриспруденции. По этим основаниям предлагаемое автором определение интеллектуальной собственности вряд ли можно признать имеющим научную ценность. ——————————— <9> Следует отметить, что набирающей сегодня популярность методологии взвешивания интересов (которая также используется Р. А. Мерзликиной) могут быть предъявлены аналогичные упреки. В рамках данного подхода анализ интересов, как правило, заменяет собой исследование внутренних закономерностей, внутренней логики права интеллектуальной собственности как юридического института. Между тем интерпретации вовлеченных в отношение интересов могут быть самыми произвольными. Методология взвешивания интересов предоставляет широкие возможности для манипуляций доводами, концептуальных натяжек, для интервенции практически любой аргументации, в том числе весьма далекой от логики права. При этом дискуссия о вовлеченных в отношения интересах не позволяет сформировать выводы о юридической конструкции, которая способна эффективно их обеспечить.

Аналогичные упреки могут быть предъявлены и к положению на защиту N 12, в котором перечисляются признаки результата интеллектуальной деятельности. Одни из содержащихся в указанном положении тезисов представляют собой воспроизведение общеизвестных тезисов (в частности, о нематериальности результатов интеллектуальной деятельности). Другие выводы автора представляют собой постулаты, принятые без достаточной проверки и необходимой конкретизации. Речь идет прежде всего о признаке творческого характера, который, как утверждает диссертант, является необходимым для всех результатов интеллектуальной деятельности. Следует отметить, что проблема конкретизации признака творческого характера как критерия охраноспособности ряда результатов интеллектуальной деятельности, всегда считавшаяся одной их сложнейших, сегодня особенно обостряется в связи с распространением нетворческих интеллектуальных продуктов. Предоставление таким результатам правовой охраны при помощи привычных систем исключительных прав приводит к их экономизации <10>, что выражается в том числе в утрате значения личной неимущественной составляющей механизма охраны. В любом случае отсутствие творческого характера у многих из охраняемых сегодня на практике результатов интеллектуальной деятельности существенно влияет на природу механизма исключительных прав и настоятельно требует дополнительного изучения. В этом смысле проблема творчества имеет непосредственное отношение к целям исследования, заявленным диссертантом. ——————————— <10> См.: Dietz A. Urheberrecht im Wandel, Paradigmenwechsel im Urheberrecht? // Dietrich R. (Hrsg.) Woher kommt das Urheberrecht? Wien, 1988. S. 200 ff; Knobl H. P. Die «kleine Munze» im System des Immaterialguter — und Wettbewerbsrechts. Hamburg, 2002. S. 309.

Однако исследованию указанной проблемы автор предпочитает упражнения в словесной эквилибристике. Установив, что в целом ряде случаев закон не предъявляет требований о наличии у результата интеллектуальной деятельности творческого характера как условия предоставления ему правовой охраны (речь идет, в частности, о секретах производства, фонограммах, передачах эфирного и кабельного вещания, базах данных для целей охраны нормами § 5 гл. 71 ГК РФ и др.), Р. А. Мерзликина не отказывается от своего тезиса об их творческом характере, а предлагает поменять вывески, предложив в положении на защиту N 13 новую классификацию объектов исключительных прав: нетворческие результаты интеллектуальной деятельности предложено считать «НЕТВОРЧЕСКИМ НЕМАТЕРИАЛЬНЫМИ ОБЪЕКТАМИ, ПРИРАВНЕННЫМИ К РЕЗУЛЬТАТАМ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ», подобно средствам индивидуализации (с. 16). И все эти логические передержки нужны лишь для того, чтобы создать видимость обоснования явно ложного тезиса о том, что все результаты интеллектуальной деятельности имеют творческий характер, а автор мог отчитаться о своем научном «достижении». При этом остается загадкой, какие существенные для правового регулирования признаки позволяет «ухватить» подобная игра в этикетки и как все это способствует решению реальных проблем правового регулирования. Наконец, ряд выводов, содержащихся в положении на защиту N 12, представляет собой не что иное, как очередные метафоры, заимствованные из языка физики. Речь идет о рассуждениях автора о том, как объекты исключительных прав «СОЕДИНЯЮТСЯ С МАТЕРИАЛЬНЫМИ ОБЪЕКТАМИ, ВОПЛОЩАЮТСЯ В НИХ. ПРИ ЭТОМ ОБЪЕКТ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ НЕ ПРОПАДАЕТ, НЕ «СЛИВАЕТСЯ» СО СВОИМ МАТЕРИАЛЬНЫМ ОБЪЕКТОМ ВОЕДИНО» (с. 16). Следует отметить, что такого рода образность совсем не безобидна, поскольку, смазывание различий между результатом интеллектуальной деятельности и его материальным носителем, позволяет диссертанту выдвинуть на защиту тезис о том, что «В ИНЫХ (?) ИНСТИТУТАХ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ В ТАКИХ СЛУЧАЯХ ЦЕЛЕСООБРАЗНО ПРИМЕНЯТЬ НОРМЫ О ПРАВЕ СОБСТВЕННОСТИ И ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ ОБ ОБЯЗАТЕЛЬСТВАХ И ДОГОВОРАХ» (с. 16). Неточности в разграничении объектов гражданских прав приводят к смешению разнородных юридических конструкций (вещного права и механизма исключительных прав). 2. Значение приведенного выше определения интеллектуальной собственности для работы становится понятным по мере дальнейшего с ней ознакомления. В качестве одной из главных целей диссертации анонсировано обоснование «ПРИОРИТЕТНОСТИ ПРАВ ЛИЧНОСТИ, ГРАЖДАНИНА — СОЗДАТЕЛЯ РЕЗУЛЬТАТА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ» (с. 7). Другими словами, диссертант пытается поднять важнейшую для права интеллектуальной собственности проблему, а именно об охране личного неимущественного интереса непосредственных создателей результатов интеллектуальной деятельности. Дискуссия о неимущественной составляющей механизма исключительных прав не прекращается с момента появления первых систем охраны результатов интеллектуальной деятельности и представляет собой, по сути, спор о принципиальной модели права интеллектуальной собственности: следует ли относиться к результату интеллектуальной деятельности как к ординарному имущественному благу либо их правовой режим, свободный от противоречий, может быть сформирован лишь с учетом необходимости охраны личных неимущественных интересов автора. Различные подходы к решению указанных вопросов обусловили дифференциацию континентальной и североамериканской систем авторского права, имеющих различные цели и задачи, механизмы охраны, перечни охраноспособных объектов. С вопросом о природе и месте личных неимущественных прав в механизме охраны результатов интеллектуальной деятельности связаны проблемы круга объектов, охраняемых авторским правом, объема предоставляемой правовой охраны; вопрос о возможности охраны принципиально повторимых интеллектуальных продуктов, о возможности снижения требований к уровню творческого характера охраноспособных произведений; взгляды на проблему содержания исключительных имущественных прав, взаимодействия между личными и имущественными правами автора, и, наконец, решение проблемы объема возможностей по распоряжению исключительными правами и объема возможностей их производного приобретателя. Рассматриваемая проблема в настоящее время становится особенно актуальной в связи с так называемой экономизацией континентального авторского права, т. е. приобретением последним основных признаков системы копирайт, в том числе распространением авторско-правовой охраны на принципиально повторимые интеллектуальные продукты, не связанные тесно с личностью автора (так называемые произведения kleine Munze <11>), с одновременных сужением объема их охраны. Фактически это означает смену парадигмы авторского права, выражающуюся в утверждении отношения к объекту охраны как к ординарному имущественному благу. В результате институт личных неимущественных прав утрачивает свое значение. Однако возможность такой трансформации авторского права зависит от того, насколько будут учтены указанные выше взаимосвязи между элементами авторского права, в том числе с институтом личных неимущественных прав автора. ——————————— <11> Букв. «мелкая монета» — нем.

Исследование, адекватное глубине поднятой проблемы и способное осуществить ее позитивный сдвиг, должно иметь в качестве своего основного предмета комплекс закономерных взаимосвязей между указанными выше элементами механизма охраны результатов интеллектуальной деятельности и может быть осуществлено лишь с учетом рациональной реконструкции опыта ее решения. Однако диссертант воздерживается от проведения такого исследования, полагая возможным просто постулировать, что результат интеллектуальной деятельности представляет собой продолжение личности его создателя. Эта метафора, по мнению Р. А. Мерзликиной, является достаточным основанием для вывода о необходимости предоставления непосредственному создателю интеллектуального продукта определенного набора личных неимущественных прав. Проблема данной аргументации заключается не только в том, что она была использована более века назад и практически слово в слово воспроизводит основные тезисы теории О. Гирке <12>. По сути, данный прием аргументации сводится к лингвистическому переформулированию проблемы, т. е. созданию видимости отсутствия теоретического затруднения посредством изменения языка его описания: достаточно назвать результат интеллектуальной деятельности продолжением личности создателя и проблема применимости механизма предоставления личных неимущественных прав «решена». Однако, как было убедительно продемонстрировано А. А. Пиленко, малопонятная метафора продолжения личности сама по себе ничего не способна сказать о юридической конструкции, применение которой необходимо в целях охраны результатов интеллектуальной деятельности <13>. Тезис диссертанта о необходимости наиболее полной охраны личного неимущественного интереса непосредственных создателей интеллектуальных продуктов остается неаргументированным, а потому представляет собой лишь выражение его личных предпочтений, озабоченности и интуитивных представлений о целесообразности, которые, разумеется, к науке отношения не имеют. ——————————— <12> См.: Gierke O. Deutsches Privatrecht. Leipzig, 1895. S. 762 ff. См. также: Moller U. Die Unubertragbarkeit des Urheberrechts in Deutschland. Berlin, 2007. S. 213 ff; Ulmer E. Urheber — und Verlagsrecht. Berlin — Gottingen — Heidelberg, 1960. S. 95 ff. Подробное изложение персональной теории Гирке, а также ее блестящую критику см.: Пиленко А. А. Право изобретателя. М., 2001. С. 607. <13> См.: Пиленко А. А.

Попутно отметим, что недостаточное владение диссертантом сведениями об истории развития взглядов на природу права интеллектуальной собственности позволило ему предложить такую их реконструкцию, которая хотя и может считаться новой, однако вряд имеет отношение к действительности. Все основные учения о правовой природе права интеллектуальной собственности автор сводит к двум: проприетарной и духовной (нематериальной). «В СИЛУ ПРОПРИЕТАРНОЙ КОНЦЕПЦИИ ОБЪЕКТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ ЯВЛЯЮТСЯ ОБЪЕКТАМИ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ В ТОМ СЛУЧАЕ, КОГДА ОНИ ВОПЛОЩЕНЫ В МАТЕРИАЛЬНЫХ ОБЪЕКТАХ И ПОДПАДАЮТ ПОД ВЛИЯНИЕ ЦЕННОСТНОЙ КОНЦЕПЦИИ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ. ТАКИЕ ОТНОШЕНИЯ РЕГУЛИРУЮТСЯ НОРМАМИ ВЕЩНОГО ПРАВА… ДУХОВНАЯ, НЕМАТЕРИАЛЬНАЯ КОНЦЕПЦИЯ ОТРАЖАЕТСЯ В ТОМ, ЧТО К ОТНОШЕНИЯМ, ОБЪЕКТОМ КОТОРЫХ ВЫСТУПАЮТ РЕЗУЛЬТАТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОГО ТРУДА В СВОЕЙ ПЕРВОНАЧАЛЬНОЙ ОБЪЕКТИВИРОВАННОЙ ФОРМЕ, ПРИМЕНЯЮТСЯ САМОСТОЯТЕЛЬНЫЕ НОРМЫ ПРАВА, В ЧАСТНОСТИ, ПРАВОВЫЕ НОРМЫ, ТАК НАЗЫВАЕМОЙ «ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ» (с. 20 — 21). Допуская, что нам, возможно, не удалось в точности реконструировать смысл данного высказывания, отметим, что возникновение проприетарной концепции (теории интеллектуальной собственности) стало необходимым как раз в силу признания самостоятельности нематериального результата интеллектуальной деятельности как объекта права. Само понятие интеллектуальной собственности логически предполагает дифференциацию интеллектуального продукта и его материального носителя и исторически использовалось в качестве метафоры для усиления риторического эффекта тезиса о необходимости самостоятельной охраны нематериальных объектов, применения к ним специального регулирования, отличного от вещного права <14>. ——————————— <14> См.: Rigamonti C. P. Geistiges Eigentum als Begriff und Theorie des Urheberrechts. Baden-Baden, 2001. S. 22 ff. Необходимо иметь в виду, что в XVIII в., когда формировалась проприетарная концепция, значение и коннотации вещно-правовой терминологии существенно отличались от современных. Так, понятие собственности в рамках естественно-правовых теорий использовалось для обозначения широкого по содержанию права, обеспечивающего наиболее абсолютное господство субъекта права над объектом. Соответственно, понятие интеллектуальной собственности не предполагало применения к результатам интеллектуальной деятельности вещно-правовых правил. Как справедливо отмечает А. Л. Маковский, «примитивное представление о полной аналогии этого права [права интеллектуальной собственности. — А. К.] праву собственности на вещи или даже о простом параллелизме этих прав как двух разных подразделений единого понятия и института — права собственности, по-видимому, никогда не было господствующим ни в законодательстве, ни в доктрине, ни в общественном мнении». См.: Маковский А. Л. Исключительные права и концепция части четвертой Гражданского кодекса // Гражданское право современной России. М., 2008. С. 111 — 112.

3. Другой интересный пример словесной акробатики как способа аргументации содержится в положениях на защиту N 2 и 8, а также на с. 26 автореферата. Попробуем реконструировать логику диссертанта. Целью указанных положений, по-видимому, является усиление тезиса о тесной связи личной неимущественной и имущественной составляющей механизма охраны результатов интеллектуальной деятельности. Интересно, что аргументом в пользу данного тезиса служит… сам по себе факт существования института охраны личных неимущественных интересов автора результата творческой деятельности, т. е., собственно, то, необходимость чего следует обосновать. Имея в виду принципиальную позицию отечественного законодательства о первоначальном возникновении исключительных прав на результат творческой деятельности у его автора (ч. 3 ст. 1228 ГК РФ), диссертант приходит к выводу о наличии связи между авторством и исключительными правами. Однако затем при помощи ряда словесных передержек положение описательного характера превращается в нормативное суждение: если исходить из того, что авторство представляет собой одно из личных неимущественных благ (которые предлагается отличать от нематериальных благ), получается, что возникновение исключительных прав непосредственно связано с личными неимущественными благами автора. Затем постулируется не просто их взаимосвязь, но и то, что «В ОСНОВЕ ВОЗНИКНОВЕНИЯ ОТНОШЕНИЙ В СФЕРЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ [надо полагать, автор имеет в виду все же правоотношения — А. К.] ЛЕЖИТ ЛИЧНОЕ НЕИМУЩЕСТВЕННОЕ БЛАГО — АВТОРСТВО» (с. 11), которое тем самым теперь уже выступает в роли первопричины исключительных прав. Теперь остается только предложить «авторскую трактовку» понятия авторства («АВТОРСТВО — ЭТО ЕСТЬ ОХРАНЯЕМОЕ ЗАКОНОМ НЕИМУЩЕСТВЕННОЕ БЛАГО ЕСТЕСТВЕННОГО ХАРАКТЕРА, ПРОЯВЛЯЮЩЕЕСЯ В ИНДИВИДУАЛЬНО-ЛИЧНОСТНЫХ ТВОРЧЕСКИХ СПОСОБНОСТЯХ ФИЗИЧЕСКОГО ЛИЦА ПРИ СОЗДАНИИ РЕЗУЛЬТАТА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ» (с. 14)), и получается, что в качестве основания возникновения исключительных прав лежат некие творческие способности естественного характера, что свидетельствует о тесной и неразрывной связи имущественной и неимущественной составляющей права интеллектуальной собственности. Отметим, что в другом месте диссертант приходит к выводу, что право авторства (в его интерпретации) и представляет собой «ОСНОВАНИЕ ДЛЯ ОБЪЕДИНЕНИЯ ИНСТИТУТОВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ В СИСТЕМЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА» (с. 25). Напомним, именно этот тезис Р. А. Мерзликина полагает в качестве основного результата диссертации, демонстрирующего теоретическое ее значение (с. 17). Заметим, что в основе такого вывода лежит лишь сам факт признания права авторства и его коррелята — принципа первоначального возникновения прав у непосредственного создателя творческого результата. Диссертант не допускает, что принцип первоначального возникновения прав у автора может быть лишь формой охраны личного неимущественного интереса автора, а потому сам по себе не может свидетельствовать в пользу своей необходимости. По крайней мере существование экономически ориентированных систем охраны результатов интеллектуальной деятельности (в частности, американской системы копирайт), не предоставляющих авторам личных неимущественных прав, свидетельствует о возможности существования обратного положения вещей. Также отметим, что диссертант упускает из виду противоречие его тезиса о практически естественно-правовой природе личных неимущественных прав другому его положению о публично-правовой природе порядка возникновения интеллектуальных прав (положение на защиту N 10, а также подпараграф 3.3 главы 3 диссертации) (об этом см. ниже). В действительности автор в рассматриваемых положениях на защиту лишь воспроизводит старые постулаты о естественно-правовом характере права интеллектуальной собственности, которые традиционно использовались в XVII — XVIII вв. в континентальных правопорядках для обоснования облигаторного принципа предоставления исключительных прав со всеми характерными для такого рода теорий недостатками. К ним следует отнести прежде всего сложности в обосновании перехода от суждений о сущем к нормативным высказываниям, априорность и метафоричность выводов («произведение как продолжение личности», «личность (ее творческие способности) лежит в основе произведения») <15>, а также использование аргументации, внешней по отношению к праву, не вытекающей из его логики и не позволяющей обосновать выводы о необходимой юридической конструкции <16>. Как представляется, замена исследования логики механизма правового регулирования игрой в метафоры вряд ли может считаться соответствующей современному уровню развития знаний в сфере юриспруденции. ——————————— <15> См., в частности: Stallberg C. G. Urheberrecht und moralische Rechtfertigung. Duncker & Humblot, 2006. S. 194 ff. <16> Пиленко А. А. Указ. соч. М., 2001. С. 607.

4. «Аргументированный» таким образом тезис о необходимости всемерной охраны личного неимущественного интереса создателя интеллектуального продукта положен в основу предложений диссертанта по совершенствованию законодательства (положения на защиту N 3, 14). Хотя такие предложения, строго говоря, не относятся к теоретическим положениям, тем не менее иногда их аргументация позволяет выявить некоторые существенные для правового регулирования взаимосвязи, а потому может представлять теоретический интерес. Это, однако, не относится к предложениям диссертанта, которые фундированы исключительно его личными представлениями о целесообразности охраны того либо иного интереса. Что интересно, некоторые из таких предложений, особенно в части предоставления органам государственной власти полномочий решать вопрос о целесообразности предоставления исключительных прав (подробнее об этом см. ниже), прямо противоречат тезису о необходимости усиления позиций автора результата интеллектуальной деятельности. Остановимся на некоторых предложениях по совершенствованию законодательства, выносимых автором на защиту. Диссертант предлагает восстановить охрану открытий, а также формулирует собственное определение открытия: «ОТКРЫТИЕМ ПРИЗНАЕТСЯ УСТАНОВЛЕНИЕ НЕИЗВЕСТНЫХ РАНЕЕ ОБЪЕКТИВНО СУЩЕСТВУЮЩИХ ЗАКОНОМЕРНОСТЕЙ, СВОЙСТВ И ЯВЛЕНИЙ МАТЕРИАЛЬНОГО МИРА, ВНОСЯЩИХ КОРЕННЫЕ ИЗМЕНЕНИЯ В УРОВЕНЬ ЗНАНИЙ ПРИ НАЛИЧИИ СТАБИЛЬНОСТИ И ОДНОРОДНОСТИ ИХ ПОВТОРЕНИЯ» (с. 12). При этом, однако, в работе ничего не говорится о том, как могут быть преодолены те затруднения, которые определили недостаточную эффективность механизма охраны открытий, предусмотренного, в частности, Женевским договором о международной регистрации научных открытий 1978 г. Речь идет, в частности, о сложностях в отделении одних открытий от других, связанных с недостаточной дискретностью знания (идей), об отсутствии консенсуса о критерии демаркации науки от иных сфер человеческой деятельности, интерпретационном и конвенциональном характере научных данных и теорий, о наличии принципиальных ограничений для экспериментальной верификации многих гипотез и, наконец, об обусловленных данными факторами затруднениях в установлении приоритета в совершении того либо иного открытия <17>. ——————————— <17> Имеются серьезные основания для вывода о невозможности существования эффективной системы охраны открытий. Логика предложенных в XX в. механизмов охраны открытий имеет в своей основе взгляд на науку как на пассивный процесс отражения действительности, основанный на господствовавшей в течение столетий философской традиции джастификационизма, рассматривающей научное знание как набор наблюдений и индуктивных обобщений, которые доказаны (верифицированы) и в этом смысле производны от эмпирического базиса. Однако попытка обосновать критерий истинности научного знания на основании данных методологических посылок оказалась неудачной в силу имманентных индуктивизму ограничений. Это привело к признанию конвенционального характера методологии научного познания и, соответственно, рассмотрению научного знания как интерпретации, в том числе в области естественных наук. Соответственно научное познание представляет собой не пассивное отражение действительности, а скорее соперничество конкурирующих исследовательских программ. Поэтому принципиальное значение для развития науки имеет не сам по себе факт первенства в выдвижении гипотезы (в конце концов многие признанные сегодня объяснительные модели были сформулированы в древней философии) и не единичные случаи ее подтверждения, а успех исследовательской программы в целом, который редко зависит от деятельности отдельного ученого, но чаще имеет в своей основе усилия обширного и не поддающегося точному определению круга исследователей. Именно это делает неэффективными системы охраны открытий, предложенные в XX в., о попытках введения систем охраны научных результатов см.: Beier F.-K., Straus J. Der Schutz wissenschaftlicher Forschungsergebnisse. Weinheim — Deerfield Beach, Florida — Basel, 1982.

В равной мере нельзя назвать приемлемым и другое предложение диссертанта, а именно «ПРИРАВНЯТЬ ПАТЕНТ К ПРАВОВОМУ РЕЖИМУ ЦЕННОЙ БУМАГИ КАК ОБОРОТОСПОСОБНОГО ТОВАРОРАСПОРЯДИТЕЛЬНОГО ДОКУМЕНТА, УДОСТОВЕРЯЮЩЕГО ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОЕ (ИМУЩЕСТВЕННОЕ) ПРАВО НА ТОВАР (ПРОДУКТ) — ОБЪЕКТ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ» (положение на защиту N 14, а также подпараграф 4.2 главы 4 диссертации). По-видимому, автор не очень четко представляет, что такое ценная бумага и в чем заключается суть механизма ценных бумаг. Как иначе квалифицировать утверждение автора о том, что «ПАТЕНТ, КАК ДОКУМЕНТ, СОДЕРЖИТ ПРИЗНАКИ ЦЕННОЙ БУМАГИ, КОТОРЫЕ ПЕРЕЧИСЛЯЮТСЯ В ЗАКОНЕ О ЦЕННЫХ БУМАГАХ» (с. 32)? Признание патента ценной бумагой, по мнению диссертанта, позволит решить «проблему» недостаточной конкретизации порядка отчуждения патента. «ПРАВОВОЙ ФОРМОЙ УСТУПКИ ПАТЕНТА МОЖЕТ СТАТЬ ПЕРЕДАТОЧНАЯ НАДПИСЬ НА ПАТЕНТЕ — ИНДОССАМЕНТ С ОБЯЗАТЕЛЬНОЙ РЕГИСТРАЦИЕЙ НОВОГО ПАТЕНТООБЛАДАТЕЛЯ В ФЕДЕРАЛЬНОМ ОРГАНЕ ИСПОЛНИТЕЛЬНОЙ ВЛАСТИ В ОБЛАСТИ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ» (с. 17). Автор, похоже, даже не предполагает, что применение механизма ценных бумаг, предполагающего установление жесткой связи между правом собственности на патент как документ и удостоверяемыми им патентными правами, означает, что само существование патентных прав ставится в зависимость от существования патента как документа, а также что на патентообладателя возлагаются все риски, связанные с утратой права на него. Также, по-видимому, автор не замечает противоречия между предлагаемой им формой уступки патента (индоссаментом), характерной для ордерных ценных бумаг, и регистрацией патентных прав, а также их отчуждения в патентном ведомстве и, соответственно, бессмысленностью данной формы с позиций увеличения оборотоспособности патентных прав. Наконец, диссертанта не смущает, что применение механизма ценных бумаг в рассматриваемой сфере откроет широкие возможности для развития новых и гораздо более жестких форм промышленного шпионажа и существенно ослабит позиции непосредственных создателей объектов патентных прав. Напомним, что особый пафос рассматриваемой диссертации заключался именно в стремлении максимально способствовать охране интересов указанных лиц.

* * *

Перечень противоречий, неверифицируемых высказываний, неаргументированных выводов, словесных игр и откровенно ошибочных утверждений, выдающих у претендента на степень доктора наук отсутствие корпуса базовых знаний, может быть легко умножен. Их подробное описание вряд ли будет интересным и полезным, поскольку в отсутствии концептуального каркаса диссертации может служить не более чем дополнительной иллюстрацией несоответствия работы диссертанта признанным стандартам рациональности в сфере юриспруденции. Поэтому лишь кратко укажем на наиболее заметные и амбициозные тезисы диссертации, недостаточность аргументации которых не позволяет признать их имеющими научное значение. 1. В диссертации достаточно непринужденно поднимается сложнейшая проблема понятия и структуры субъективного права. Автор выдвигает на защиту положение о несостоятельности «ДОКТРИНЫ О «НЕГАТИВНОМ» И «ПОЗИТИВНОМ» ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОМ ПРАВЕ» (надо думать, что имеется в виду проблема имманентности дозволения и запрета структуре субъективного частного права). К сожалению, диссертант не предлагает собственного решения проблемы, поэтому мы можем оценить лишь качество его критических замечаний, поражающих лаконичностью, несопоставимой с действительным содержанием дискуссии о структуре субъективных прав <18> (см. текст положения на защиту N 9). Также остается непонятным, почему при анализе вопроса о содержании исключительного права не поднимается вопрос о различиях между двумя принципиальными моделями охраны интеллектуальных продуктов, существующих в настоящее время: моделью исключительного права как наиболее широкого права господства <19> и техникой предоставления управомоченному лишь некоторых юридических возможностей, перечень которых прямо указан в законе и является закрытым <20>. ——————————— <18> См. опубликованную в «Вестнике гражданского права» (2007. N 3) работу П. Эртмана «О структуре субъективных частных прав», а также статью С. В. Третьякова «Некоторые аспекты формирования основных теоретических моделей структуры субъективного частного права». <19> Подробнее об этом см.: Маковский А. Л. Указ. соч. С. 131 и сл. <20> Такая техника характерна для американской системы копирайт, а также для систем охраны некоторых объектов в континентальных правопорядках (в частности, некоторых объектов смежных прав). По-видимому, существенное влияние на формы фиксации господства над результатом интеллектуальной деятельности оказали господствующие взгляды на основания права интеллектуальной собственности. Если в Европе в качестве естественного состояния рассматривается господство автора над нематериальным результатом своего труда, то в США, наоборот, это свободное использование нематериальных объектов. Однако признание в США позитивистской природы авторского права (а в Европе — позитивистской природы смежных прав) и, соответственно, свободы усмотрения законодателя в формировании систем охраны определило господство иной парадигмы в обосновании законодательных решений, а именно применение методологии взвешивания интересов: целью законодательной деятельности в данной сфере считается обеспечение баланса интересов, который бы способствовал развитию науки и искусства. При этом средства достижения такой цели могут быть любыми. Соответственно, если европейское авторское право построено по образцу права господства, предоставляющего возможность использовать объект по своему усмотрению, наиболее широким образом, то набор возможностей правообладателя в американской модели по сравнению с континентальным авторским правом сужен, а перечень исключительных прав является закрытым. Похожая логика характерна и для института смежных прав. Кроме того, представляется возможным провести определенные параллели между системой копирайт и расщепленной моделью права собственности, в которой выделение какого-либо доминирующего вещного права остается затрудненным.

2. В равной мере отсутствует аргументация выдвинутого тезиса о том, что «ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОЕ ПРАВО, ВОЗНИКАЮЩЕЕ В ОТНОШЕНИИ АВТОРСКИХ ПРОИЗВЕДЕНИЙ И ИСПОЛНЕНИЙ АРТИСТОВ-ИСПОЛНИТЕЛЕЙ, НЕ ВКЛЮЧАЕТ В СВОЙ СОСТАВ ПРАВОМОЧИЕ НА РАСПОРЯЖЕНИЕ, ТАК КАК ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОЕ ПРАВО НА АВТОРСКИЕ ПРОИЗВЕДЕНИЯ И НА ИСПОЛНЕНИЯ АРТИСТОВ-ИСПОЛНИТЕЛЕЙ ДАЕТ ЗАЩИТУ ТОЛЬКО ОТ КОПИРОВАНИЯ» (положение на защиту N 7). Как представляется, столь сильная заявка диссертанта должна как минимум предваряться анализом принципиальных различий между американской системой копирайт (в ее первоначальной модификации) и системой континентального авторского права. К сведению автора: широко признанное в европейской судебной практике учение об объеме охраны произведений используется как раз для определения сферы неправомерных заимствований, не связанных с непосредственным копированием элементов произведения. В любом случае приведенный тезис автора внутренне противоречив: применение техники публично-правового запрета определенного поведения (именно этим может объясняться отсутствие у лиц, чьи интересы охраняются, возможности распоряжаться имеющейся у них поведенческой возможностью) характерно для механизма конкурентного права, не предполагающего предоставления указанным лицам, чьи интересы охраняются, каких-либо субъективных прав. Поэтому интерпретация Р. А. Мерзликиной вообще не позволяет говорить о наличии у авторов исключительного права на их произведение. 3. В работе также отсутствует убедительная аргументация классификации правоотношений, возникающих по поводу результатов интеллектуальной деятельности, на исключительные и обязательственные, которые в целом предлагается «ПРИЗНАТЬ КАК ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ» (положение на защиту N 15). Интересно, что в параграфе 3 главы 4 диссертации автор формулирует дополнительные выводы, которые он, по-видимому, не решился вынести на защиту: «ЭТО ДАЛО [автору. — А. К.] ВОЗМОЖНОСТЬ, ВО-ПЕРВЫХ, РАЗДЕЛИТЬ ВСЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ ИМУЩЕСТВЕННОГО ХАРАКТЕРА НА ДВЕ КАТЕГОРИИ: ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННЫЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ И ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ, ОСЛОЖНЕННЫЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНО-ПРАВОВЫМ ЭЛЕМЕНТОМ. ПРИ ЭТОМ ИМУЩЕСТВЕННЫЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ ЯВЛЯЮТСЯ АБСОЛЮТНЫМИ, КОГДА ПРАВООБЛАДАТЕЛЬ ОСУЩЕСТВЛЯЕТ СВОЕ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОЕ ПРАВО ПУТЕМ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ РЕЗУЛЬТАТА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ В ПОЛЬЗУ САМОГО СЕБЯ… ОБРАЩАЕТСЯ ВНИМАНИЕ НА НЕ КОРРЕКТНОСТЬ ПРИМЕНЕНИЯ ТАКОГО ПОНЯТИЯ КАК «ПЕРЕДАЧА ПРАВ», ТАК КАК ПРАВА МОЖНО УСТУПИТЬ ИЛИ ПРЕДОСТАВИТЬ (СРАВНИТЕ УСТУПКА ПРАВ КРЕДИТОРА ПО ЦЕССИИ И ПЕРЕДОВ ДОЛГА)» (с. 31). «ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОЕ ПРАВО… ДЕЛИМО НА ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПРАВА И НЕИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПРАВА» (с. 28). При этом автор освобождает себя от обязанности пояснить цели предлагаемых классификаций, а также указать на особенности выделяемых групп правоотношений, имеющие юридическое значение. 4. Нельзя, кроме того, не отметить, что автор последовал набирающей в последнее время традиции включать в диссертацию обширные и общеизвестные сведения об истории принятия нормативных актов в соответствующей сфере, малосвязанные с остальными вопросами, рассматриваемыми в диссертации. И если логика студентов, использующих данный прием для увеличения объема своих работ, в целом понятна, то как объяснить его применение в докторской диссертации? Без преувеличения в таком стиле написана вся диссертация. Главной ее особенностью является уклонение от исследования действительно актуальных для науки гражданского права проблем, которые, за редким исключением, заменяются псевдопроблемами, а затем блестяще «разрешаются» диссертантом методом словесной акробатики и смены вывесок. Обычным для работы является также вольное обращение с базовыми категориями и конструкциями гражданского права, отказ от аргументации высказываемой позиции, хоть в какой-то степени соответствующей современному уровню научных знаний, широкое использование метафор, образных выражений, априорных предпосылок, а также ссылок на внешние по отношению к праву обстоятельства, среди которых лидером по частоте использования являются личные представления о целесообразности охраны того либо иного интереса. Также малоубедительными представляются довольно часто используемые диссертантом отсылки к проведенному им исследованию, содержание которого в работе не раскрывается. Наконец, автор считает излишним пояснять, какие правовые проблемы позволяют решить его предложения, в чем заключается значение его выводов для юриспруденции. Отдельного упоминания заслуживает язык рассматриваемой докторской диссертации, представляющий собой поразительную смесь сложности и наукообразия с нарушением элементарных правил согласования слов в предложении. Признаться, некоторые высказывания диссертанта при попытке установить их значение (либо, как минимум, понять то, что хотел выразить автор) поставили нас в тупик. По крайней мере, подтверждением неадекватности языка работы научному статусу докторской диссертации служат некоторые высказывания автора, которые сложно считать чем-то иным, кроме как юридическими «приколами»: «…УПОРЯДОЧЕНИЕ ОТНОШЕНИЙ В СФЕРЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ ПОСРЕДСТВОМ ПРИМЕНЕНИЯ К НИМ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО МЕХАНИЗМА ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ» (с. 7); «В ТЕХ СЛУЧАЯХ, КОГДА ФИГУРА АВТОРА ОТСУТСТВУЕТ НА НЕМАТЕРИАЛЬНЫЕ ОБЪЕКТЫ, КОТОРЫЕ НЕ НОСЯТ ТВОРЧЕСКИЙ ХАРАКТЕР, И КОТОРЫЕ ЛИШЬ ПРИРАВНИВАЮТСЯ К РЕЗУЛЬТАТАМ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В СИЛУ ЗАКОНА, ПРИЗНАЕТСЯ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОЕ ПРАВО, ЧТО ЯВЛЯЕТСЯ ОСНОВАНИЕМ ВОЗНИКНОВЕНИЯ ЛИШЬ ИМУЩЕСТВЕННЫХ ОТНОШЕНИЙ В СФЕРЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ» (положение на защиту N 2); «…НАЗНАЧЕНИЕ [Гражданского. — А. К.] КОДЕКСА В ТОМ, ЧТОБЫ ОРГАНИЗОВАТЬ ПРАВОВУЮ МЫСЛЬ И ПРОСЛЕДИТЬ ДЕЙСТВИЕ ОСНОВОПОЛАГАЮЩИХ ПРИНЦИПОВ, ЗАЛОЖЕННЫХ В ТОМ ИЛИ ИНОМ ИНСТИТУТЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА, И В ТОМ ЧИСЛЕ ТЕХ ИНСТИТУТОВ, КОТОРЫЕ ВЫДЕЛИЛИСЬ ИЗ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА, НО ОТНОСЯТСЯ К ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫМ ОТРАСЛЯМ ПРАВА» (с. 23 — 24); «ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС МОЖНО РАССМАТРИВАТЬ КАК ПРАВОВОЙ ИНСТРУМЕНТ, ПРИ ПОМОЩИ КОТОРОГО МОЖНО СОЗДАТЬ БЕСПРИСТРАСТНЫЙ И НЕЙТРАЛЬНО ДЕЙСТВУЮЩИЙ МЕХАНИЗМ ПРИНЯТИЯ РЕШЕНИЯ ПО ИМУЩЕСТВЕННЫМ ПРАВАМ С УЧЕТОМ ФАКТИЧЕСКОГО РАСПРЕДЕЛЕНИЯ РЕСУРСОВ. В ПРИНЦИПЕ, РЕШЕНИЕ, ЛЕЖАЩЕЕ В ОБЛАСТИ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА И ОСНОВАННОЕ НА КОДЕКСЕ, НЕ ПРИВОДИТ К ПЕРЕРАСПРЕДЕЛЕНИЮ В ЦЕЛОМ ИМУЩЕСТВЕННЫХ ПРАВ. ЕГО ОСНОВНЫМ ПРЕДНАЗНАЧЕНИЕМ ЯВЛЯЕТСЯ ЗАЩИТА ПРАВ ГРАЖДАН, А АВТОР ТВОРЧЕСКОГО РЕЗУЛЬТАТА НЕ ДОСТАТОЧНО ЗАЩИЩЕН В СИЛУ ЕГО НЕМАТЕРИАЛЬНОСТИ, ДУХОВНОСТИ» (с. 24); «ПОДОБНАЯ ДОКТРИНА, ДЕЙСТВУЮЩАЯ СКОРЕЕ НА СФОРМИРОВАВШЕМСЯ В СТЕНАХ ПАРЛАМЕНТА ПОЛИТИЧЕСКОМ МЕХАНИЗМЕ ПРИНЯТИЯ РЕШЕНИЯ, ЧЕМ НА ЮРИДИЧЕСКОЙ ТЕХНИКЕ ВЫБОРА, ПРИСУЩЕЙ КОДЕКСАМ И ЯВЛЯЮЩЕЙСЯ ПРОДУКТОМ НАУЧНОГО МЫШЛЕНИЯ, А НЕ ИТОГОМ ПОЛИТИЧЕСКИХ БАТАЛИЙ, ОБЛАДАЕТ БОЛЕЕ КОНКРЕТНОЙ СИЛОЙ» (с. 24); «ЭТО СУЩЕСТВЕННО УСЛОЖНЯЕТ ПРАКТИКУ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ ДАННОЙ НОРМЫ» (с. 17); «В ПАРАГРАФЕ 4… В РЕЗУЛЬТАТЕ АНАЛИЗА РАЗЛИЧНЫХ ТОЧЕК ЗРЕНИЯ, ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫХ АКТОВ В СФЕРЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ, СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ РАСКРЫВАЕТСЯ СОДЕРЖАНИЕ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОГО ПРАВА, ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ПРАВ, НЕИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ ПРАВ, ДАЕТСЯ ИХ ЛЕГАЛЬНОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ» (с. 28); «ТАКОЕ ПРЕДЛОЖЕНИЕ… ОКАЖЕТ ВЛИЯНИЕ НА РАЗРЕШЕНИЕ ВОПРОСОВ ВОВЛЕЧЕНИЯ РЕЗУЛЬТАТОВ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ НЕ ТОЛЬКО В ГРАЖДАНСКИЙ ОБОРОТ, УЧАСТНИКАМИ КОТОРЫХ ВЫСТУПАЮТ ЧАСТНЫЕ ЛИЦА, НО И В ХОЗЯЙСТВЕННЫЙ ОБОРОТ, ГДЕ ГОСУДАРСТВО И УПОЛНОМОЧЕННЫЕ ЛИЦА ВЫСТУПАЮТ КАК СУБЪЕКТЫ ЭТИХ ПРАВООТНОШЕНИЙ» (с. 25); «ЭТО ОБСТОЯТЕЛЬСТВО ПРЕДПОЛАГАЕТ ОСУЩЕСТВЛЯТЬ ЗАЩИТУ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНЫХ ПРАВ НА ОБЪЕКТЫ АВТОРСКОГО ПРАВА ПУТЕМ ПРИМЕНЕНИЯ ПУБЛИЧНО-ПРАВОВЫХ СПОСОБОВ ЗАЩИТЫ» (с. 15).

* * *

Можно ли к такого рода работам относиться лишь как к частным случаям несоответствия амбиций диссертанта его реальным возможностям как ученого? Как представляется, признание такого рода докторских работ соответствующими квалификационным требованиям может иметь серьезные социальные последствия, не позволяющие игнорировать подобного рода заявки на степень доктора наук. Рассматриваемая нами диссертация демонстрирует это в полной мере. Мы переходим к анализу тех ее положений, в которых, как представляется, заключается истинный смысл диссертации, которые являются крайне важными для диссертанта и обоснование которых, по-видимому, представляет собой основную цель рассматриваемой работы. Речь идет о проблеме места права интеллектуальной собственности в системе права, а также о целесообразных формах его кодификации. Центральное значение данных вопросов для диссертации выдают в ней еще одну из попыток обоснования (пусть и задним числом) позиции оппонентов принятия части четвертой ГК РФ <21>. Рассматриваемая работа интересна тем, что доводит основные аргументы, высказывавшиеся против кодификации права интеллектуальной собственности, до логического завершения. ——————————— <21> О дискуссии по поводу части четвертой ГК РФ см.: Маковский А. Л. «Американская история» // Вестник гражданского права. 2007. N 1.

Рассмотренные нами ранее положения диссертации являются частью аргументации основного тезиса работы о «САМОСТОЯТЕЛЬНОСТИ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ В СИСТЕМЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА» (с. 10). Показательно, что для его обоснования автор применяет те же аргументативные стратегии, которые в свое время использовались сторонниками самостоятельности советского хозяйственного права. При этом Р. А. Мерзликина воздерживается от критического исследования подходов к решению проблем систематики права, прежде всего проблем основания деления права на отрасли, а также критериев дифференциации частного и публичного права. Диссертант без дополнительного обсуждения принимает так называемую концепцию множественности критериев, сторонники которой к числу оснований деления права на отрасли относят помимо предмета и метода правового регулирования также функции, принципы права, особенности механизма правового регулирования каждой отрасли. Возможно, диссертанта, как в свое время сторонников концепции хозяйственного права, склонила в ее пользу возможность обосновать на ее основе самостоятельность любой произвольно выделенной «отрасли» права <22>. ——————————— <22> Отметим, что возможность «творческого» использования известных затруднений общей теории права в определении оснований дифференциации права на отрасли, по-видимому, является главным источником вдохновения для авторов «новых» отраслей права: акционерного, банковского, служебного, военного, спортивного и т. п.

Практически вся диссертация представляет собой попытку установить специфику предмета, метода, функций права интеллектуальной собственности, для чего автором и были сформулированы приведенные выше тезисы, качество аргументации которых не позволяет считать их обоснованными. Как представляется, именно этой задачей определяется и та легкость, с какой диссертант обращается с базовыми гражданско-правовыми конструкциями. Укажем на некоторые доводы в пользу самостоятельности права интеллектуальной собственности, приводимые диссертантом. По мнению автора, помимо нацеленности права интеллектуальной собственности на охрану личных неимущественных интересов непосредственных создателей интеллектуальных продуктов (анализ данного тезиса см. выше), главное, что определяет специфику рассматриваемого института охраны результатов интеллектуальной деятельности, — это широкое использование публично-правовых методов правового регулирования, характерных для административного права (положение на защиту N 10, с. 27) <23>. В чем же проявляется широкое применение метода административного права в сфере охраны результатов интеллектуальной деятельности? ——————————— <23> Отметим, что этот тезис в точности повторяет аргумент известного критика части четвертой ГК РФ М. А. Федотова, который также обозначен в качестве официального оппонента по диссертации Р. А. Мерзликиной. См.: Заключение на проект четвертой части ГК РФ от 17 марта 2006 г. Приводится по: Маковский А. Л. «Американская история» // Вестник гражданского права. 2007. N 1. С. 187.

Первым аргументом в пользу публично-правового характера ряда норм права интеллектуальной собственности является… само по себе использование формы федерального закона для их закрепления. Поскольку диссертант в ряде случаев не может найти объяснение содержанию тех либо иных правил исходя из логики гражданского права, он вынужден использовать известную уловку ad hoc, заключающуюся в указании на закон как первооснову правила (например: почему исключительное право первоначально закрепляется за автором результата творческой деятельности? — в силу закона) <24>. ——————————— <24> Данная уловка, ставшая в последнее время весьма популярной, представляет собой лишь уменьшенную модель аргументативной стратегии традиционного юридического позитивизма, отождествляющего существование нормы права с ее юридической силой, которая связывается с происхождением нормы. Это позволяет устранить из юридического дискурса вопросы о факторах, определяющих содержание права. Тем самым право редуцируется к произвольной государственной воле. Задачей правоведения становятся изучение формальной стороны права, а также экзегетика, т. е. такое толкование положений законодательства, когда толкователь идет более или менее осознанно по линии наименьшего сопротивления, предпочитая опереться на систему готовых решений, предложенных ему законодателем. В рамках данной парадигмы использование ссылок на закон в качестве самодостаточной объяснительной модели представляется вполне последовательным: если законодатель может определять содержание норм права произвольным образом, то именно ссылка на его волю должна рассматриваться в качестве удовлетворительного объяснения тех либо иных законодательных решений. Проблема, однако, заключается в том, что данная парадигма не позволяет описать принудительные закономерности, определяющие содержание права. Впрочем, рассматриваемый подход оказывается крайне удобным для оправдания неограниченного вмешательства государства в частную сферу.

«ВВИДУ ТОГО, ЧТО И ЛИЧНЫЕ НЕИМУЩЕСТВЕННЫЕ, И ИМУЩЕСТВЕННЫЕ (ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ) ПРАВА ВОЗНИКАЮТ ОДНОВРЕМЕННО В СИЛУ ЗАКОНА ПРИ НАЛИЧИИ ФАКТА СОЗДАНИЯ РЕЗУЛЬТАТА ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ, ЧТО ПОДТВЕРЖДАЕТ ИХ ПУБЛИЧНЫЙ СПОСОБ ПРИОБРЕТЕНИЯ, ТО ПРИ НАРУШЕНИИ ТАКИХ ПРАВ МОЖНО ПРИМЕНЯТЬ И ПУБЛИЧНО-ПРАВОВЫЕ СПОСОБЫ ЗАЩИТЫ» (с. 28). См. также положение на защиту N 10; «…ПРОЦЕДУРНО-ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ НА СТАДИИ ПРИОБРЕТЕНИЯ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОГО ПРАВА НОСЯТ АДМИНИСТРАТИВНО-ПРОЦЕДУРНЫЙ ХАРАКТЕР, ЧТО ТРЕБУЕТ ПРИМЕНЕНИЯ ИМПЕРАТИВНЫХ МЕТОДОВ РЕГУЛИРОВАНИЯ» (с. 29). По-видимому, логика диссертанта может быть реконструирована следующим образом. Если субъективные права возникают в силу закона, т. е. на основании правил, исполнение которых обязательно и обеспечивается государственным принуждением, т. е. при помощи властных рычагов, значит, данные правоотношения носят публично-правовой характер. Парадокс, однако, заключается в том, что в этом случае все частное право следует признать публичным. Другим доводом в пользу публично-правового характера отношений в сфере интеллектуальной собственности является указание на участие в них государственных органов, прежде всего в форме государственной регистрации результатов интеллектуальной деятельности. «ОТНОШЕНИЯ [в сфере промышленной собственности. — А. К.] НОСЯТ ПУБЛИЧНО-ПРАВОВОЙ АДМИНИСТРАТИВНЫЙ ХАРАКТЕР, И ПРАВОВОЙ ФОРМОЙ ИХ РЕГУЛИРОВАНИЯ БУДЕТ ЯВЛЯТЬСЯ АДМИНИСТРАТИВНО-ПРАВОВОЙ ДОГОВОР, НЕСМОТРЯ НА ТО, ЧТО САМ ДОГОВОР НЕ ОФОРМЛЯЕТСЯ В ПИСЬМЕННОЙ ФОРМЕ. АДМИНИСТРАТИВНЫЙ ДОГОВОР ЗАКЛЮЧАЕТСЯ МЕЖДУ ПАТЕНТНЫМ ВЕДОМСТВОМ И ЗАЯВИТЕЛЕМ НА ПРЕДМЕТ ПРИОБРЕТЕНИЯ ПАТЕНТА…» (с. 27). Надо полагать, что автор имеет в виду договор купли-продажи патента у Патентного ведомства, что очень напоминает откуп привилегий у государства. По логике автора, следует также признать публично-правовым порядок приобретения прав на недвижимое имущество, возникновения юридических лиц и, наконец, заключения любых договоров, требующих государственной регистрации. Впрочем, это в полной мере соответствует тезису автора о том, что участниками гражданского оборота выступают только частные лица (с. 25). Наконец, самостоятельность права интеллектуальной собственности обосновывается автором «ОДНОТИПНОСТЬЮ ОТНОШЕНИЙ В СФЕРЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ», сложностью, «УКРУПНЕННОСТЬЮ» рассматриваемого института, а также «НАЛИЧИЕМ ОСОБЕННОСТЕЙ В ОТНОШЕНИЯХ, РЕГУЛИРУЕМЫХ НОРМАМИ В СФЕРЕ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ ПО СРАВНЕНИЮ С ВЕЩНЫМИ И ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННЫМИ ОТНОШЕНИЯМИ» (положение на защиту N 6). Сам автор воздерживается от конкретизации указанных тезисов, однако рискнем предположить, что при желании указанные признаки могут быть обнаружены при анализе любого достаточно крупного института гражданского права. Это, по мнению диссертанта, обосновывает его главный вывод о «САМОСТОЯТЕЛЬНОСТИ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТИ В СИСТЕМЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА» (с. 10). Р. А. Мерзликина не объясняет, что она имеет в виду и в чем проявляется самостоятельность права интеллектуальной собственности в системе гражданского права. Однако содержание диссертации не оставляет сомнений в целях, которые преследовал ее автор, «подгоняя» аргументацию под указанный тезис. Цель диссертанта вполне предсказуема, поскольку именно ее, как правило, преследуют многочисленные попытки искусственно изолировать определенную область частного права, обосновав ее «самостоятельность»: такие попытки имеют своей целью исключить применение базовых принципов и догматических конструкций частного права и, соответственно, обосновать возможность произвольного государственного вмешательства в частную сферу. В диссертации сформулированы такие предложения, реализация которых будет означать замещение частноправового метода регулирования отношений в сфере интеллектуальной собственности методом директивных указаний, исходящих от государственных органов, т. е., по сути, изъятие права интеллектуальной собственности из сферы частного права. 1. Р. А. Мерзликина предлагает предоставить федеральному органу исполнительной власти право выбора формы правовой охраны (патент либо авторское свидетельство) на изобретения, которые носят социальный характер (положение на защиту N 3). Другими словами, диссертант предлагает предоставить государственному органу полномочия решать вопрос о возникновении исключительного права исходя из представлений о социальной значимости интеллектуального продукта <25>. Хотя автор ограничивает сферу произвола органа публичной власти лишь биологическими объектами, однако зададимся вопросом: что мешает распространить данное нововведение и на иные социально значимые интеллектуальные продукты? По сути, диссертант предлагает возвратиться к системе привилегий и вовсе отменить право интеллектуальной собственности. ——————————— <25> Следует отметить, что это вполне соответствует взгляду автора на выдачу патента как на административный договор (об этом см. выше).

2. Второе предложение автора заключается в расширении сферы применения публично-правовых способов защиты исключительных прав. Во-первых, предлагается предоставить право предъявления исков не только правообладателю, но также по своей инициативе прокурору и должностным лицам органов исполнительной власти (автор не уточняет, должна ли при этом учитываться воля правообладателя). Более того, в нарушение базовых принципов гражданского процесса предлагается предоставить суду право по своей инициативе применять меры защиты права (положение на защиту N 10, с. 28). Во-вторых, автор выступает за максимальное расширение сферы использования правил ст. 169 ГК РФ, правда, если мы правильно поняли, предлагая, применять их почему-то не к сделкам, а к действиям: «ПРОТИВОПРАВНОЕ ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ПРОИЗВЕДЕНИЯ СЛЕДУЕТ ПРИЗНАТЬ ДЕЙСТВИЯ, ЗАВЕДОМО ПРОТИВНЫЕ ОСНОВАМ ПРАВОПОРЯДКА НА ОСНОВАНИИ СТ. 169 ГК РФ» (с. 28). Подчеркнем, что широкое применение указанной нормы, в основе которой лежит чуждая логике частного права методология оценки соответствия действий участников оборота заранее не определенным критериям, смыкающимся по своему содержанию с понятиями материальной справедливости, общественно значимого интереса, морального принципа, способно парализовать и разрушить весь сложившийся механизм частного права, производя поистине катастрофические последствия <26>. ——————————— <26> Скловский К. И. О пределах действия нормы ст. 169 ГК РФ // Вестник гражданского права. 2007. N 3. С. 132.

Теоретическая позиция автора диссертации, изолирующая право интеллектуальной собственности и тем самым делающая не столь очевидной принудительность базовых начал и принципов частного права, логически допускает сколь угодно широкое и произвольное вмешательство государства в частную сферу. Неявной предпосылкой аргументативной структуры диссертанта выступает ставшая господствующей после 1937 г. доктрина, в основе которой лежит модифицированная А. Я. Вышинским концепция П. И. Стучки, исходящего из возможности «корректировать» результаты юридически значимых действий субъектов в зависимости от степени их соответствия закономерностям экономики. Это открывает публичной власти широкие возможности оценивать действия участников оборота не на основании формальных критериев, а исходя из соображений экономической и политической целесообразности. При таком подходе решающей с точки зрения дифференциации права на отрасли оказывается качественная (экономическая, политическая) специфика общественных отношений, в то время как формальная структура права, система базовых догматических конструкций оказываются вторичными и могут быть устранены произвольным решением государственного органа. Поэтому обоснованная таким образом самостоятельность правовой общности приводит к ее искусственному выделению из системы частного права, обеднению догматической оснастки и активному использованию публично-правового инструментария <27>. ——————————— <27> Подробнее об этом см.: Ем В. С., Третьяков С. В. Применение марксистской методологии к анализу гражданско-правовой формы // Аскназий С. И. Основные вопросы теории социалистического гражданского права. Серия «Классика российской цивилистики». М., 2008. С. 30 и сл.

Истинное значение рассматриваемой диссертации заключается как раз в том, что она размывает жесткий догматический каркас права интеллектуальной собственности, создает ложное ощущение несущественности и необязательности базовых принципов частного права, иллюзию допустимости любых ограничений гражданских прав, причем не только на основании федерального закона, но посредством простого решения представителей бюрократии, облеченных правом раздавать директивные указания, основываясь на соображениях сиюминутной целесообразности и личных представлениях о социальной значимости тех либо иных интересов. При этом заранее сложно предположить, в чьих интересах в действительности будет действовать представитель государства, наделенный такого рода полномочиями. Рассматриваемая докторская диссертация антицивилистична по своей сути, относится скорее к категории работ не по гражданскому, а по хозяйственному (предпринимательскому) праву и представляет собой скрытую попытку расширения сферы применения публично-правовых (командных) способов воздействия на частную сферу <28>. ——————————— <28> Интересно, что автор невольно выдает свои симпатии к концепции хозяйственного права, оценивая эффект от своего предложения придать праву интеллектуальной собственности статус самостоятельной подотрасли: «Такое предложение… окажет влияние на разрешение вопросов вовлечения результатов интеллектуальной деятельности не только в гражданский оборот, участниками которых выступают частные лица, но и в хозяйственный оборот, где государство и уполномоченные лица выступают как субъекты этих правоотношений» (с. 25).

В этом контексте становятся понятными смысл дискуссии о формах кодификации законодательства об интеллектуальной собственности, а также причины столь жесткой оппозиции известной группы специалистов проведению такой кодификации в составе ГК РФ. Включение широкого круга норм в ГК РФ существенно ограничивает для чиновников и заинтересованных граждан возможности манипуляций с законодательством об интеллектуальной собственности, не позволяет «продавливать» разного рода лоббистские интересы, прикрываясь декларациями об общественной пользе и охране прав и свобод <29>. Такое решение также существенно ограничивает возможности произвольного государственного вмешательства в отношения по поводу использования результатов интеллектуальной деятельности. ——————————— <29> Отметим, что вопреки уверениям указанной группы специалистов, в том числе Р. А. Мерзликиной (с. 4), кодификация законодательства в составе ГК РФ не препятствует законодателю принимать специальные законы, регулирующие отношения в указанной сфере. Тем не менее включение столь обширного нормативного материала в ГК РФ действительно затрудняет возможности его необдуманного либо произвольного изменения, как минимум предполагая стадию обсуждения на заседании Совета по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства при Президенте РФ.

Мы далеки от мысли обвинить диссертанта в сознательном стремлении способствовать разрушению сложившегося механизма частного права, а также ограничению гражданских прав. В тексте диссертации автор не раз выражает, как представляется, искреннюю озабоченность положением вещей в сфере охраны интересов создателей результатов интеллектуальной деятельности. Тем не менее нарушение минимальных стандартов научной рациональности, отсутствие необходимых знаний, нечувствительность к базовой логике частного права оказываются крайне плодородной почвой для формирования таких теоретических позиций, которые допускают произвольное вмешательство государства в частную сферу и приводят к устранению основных принципов частного права. Можно только предполагать, каковы будут социальные последствия распространения такого рода позиций. Все это не позволяет нам рассматривать данную работу в качестве полноценной докторской диссертации и согласиться на ее основании с присуждением Р. А. Мерзликиной степени доктора наук.

——————————————————————

Вопрос: Законны ли действия финансовых органов военного комиссариата при начислении выплаты на содержание ребенка, посещающего муниципальное детское дошкольное учреждение, без учета платы за его питание? Фактическая оплата содержания ребенка составляет 1000 руб., из них на питание — 700 руб. Начисление производится в сумме 300 руб. Что входит в понятие «содержание»? («Право в Вооруженных Силах», 2008, N 9)

Вопрос: Законны ли действия финансовых органов военного комиссариата при начислении выплаты на содержание ребенка, посещающего муниципальное детское дошкольное учреждение, без учета платы за его питание? Фактическая оплата содержания ребенка составляет 1000 руб., из них на питание — 700 руб. Начисление производится в сумме 300 руб. Что входит в понятие «содержание»?

Ответ: В соответствии с п. 1 Приказа министра обороны Российской Федерации от 30 декабря 2007 г. N 555 «О выплатах на содержание детей в детских дошкольных учреждениях военнослужащим — гражданам Российской Федерации» с 1 января 2008 г. военнослужащим — гражданам Российской Федерации (далее — военнослужащие) производятся следующие выплаты на содержание их детей (лиц, находящихся на их иждивении) (далее — дети): посещающих государственные и муниципальные детские дошкольные учреждения: — на первого и второго ребенка — в размере 80% внесенной родительской платы; — на третьего ребенка и последующих детей — в размере 90% внесенной родительской платы. При этом, согласно п. 3 Инструкции о порядке выплаты военнослужащим на содержание их детей, посещающих государственные, муниципальные и негосударственные детские дошкольные учреждения, утвержденной Приказом министра обороны Российской Федерации от 30 декабря 2007 г. N 555, для получения выплаты военнослужащие подают в установленном порядке рапорт с приложением следующих документов: — копии договора, заключенного с детским дошкольным учреждением; — справки кадрового органа о количестве и возрасте детей военнослужащего или соответствующих подтверждающих документов на лиц, находящихся на иждивении военнослужащего; — справки о месте регистрации ребенка; — справки бухгалтерии детского дошкольного учреждения о неполучении компенсации, установленной ст. 52.2 Закона Российской Федерации от 10 июля 1992 г. N 3266-1 «Об образовании» (кроме военнослужащих, указанных в подп. «б» п. 1 названного Приказа); — подлинного денежного оправдательного документа о фактической оплате военнослужащим содержания детей в детском дошкольном учреждении. Вместе с тем на основании п. 4 вышеназванной Инструкции за предоставление платных дополнительных образовательных и иных услуг, предусмотренных уставом детского дошкольного учреждения, выплаты не производятся. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 декабря 2006 г. N 849 «О перечне затрат, учитываемых при установлении родительской платы за содержание ребенка в государственных и муниципальных образовательных учреждениях, реализующих основную общеобразовательную программу дошкольного образования» в соответствии со ст. 52.1 Закона Российской Федерации «Об образовании» утвержден Перечень затрат, учитываемых при установлении родительской платы за содержание ребенка в государственных и муниципальных образовательных учреждениях, реализующих основную общеобразовательную программу дошкольного образования. В данный Перечень включены следующие затраты: 1. Оплата труда и начисления на оплату труда. 2. Приобретение услуг: — услуги связи; — транспортные услуги; — коммунальные услуги; — услуги по содержанию имущества; — арендная плата за пользование имуществом; — прочие услуги. 3. Прочие расходы. 4. Увеличение стоимости основных средств. 5. Увеличение стоимости материальных запасов, необходимых для содержания ребенка в государственных и муниципальных образовательных учреждениях, реализующих программы дошкольного образования. Из содержания и смысла Постановления Правительства Российской Федерации от 30 декабря 2006 г. N 849 следует, что в Перечень затрат, учитываемых при установлении родительской платы за содержание ребенка в государственных и муниципальных образовательных учреждениях, реализующих основную общеобразовательную программу дошкольного образования, могут входить также и затраты на организацию питания детей. В соответствии с подп. 19 п. 2 ст. 32 Закона Российской Федерации от 10 июля 1992 г. N 3266-1 «Об образовании» к компетенции образовательного учреждения относится создание в образовательном учреждении необходимых условий для работы подразделений организаций общественного питания и медицинских учреждений, контроль их работы в целях охраны и укрепления здоровья обучающихся, воспитанников и работников образовательного учреждения. Таким образом, действия финансово-экономического органа военного комиссариата в части компенсации выплаты за содержание ребенка в государственных и муниципальных образовательных учреждениях, реализующих основную общеобразовательную программу дошкольного образования, без учета затрат на осуществление питания ребенка, которые Вы фактически осуществили и надлежащим образом подтвердили, неправомерны, если осуществление питания не относится в соответствии с уставом детского дошкольного учреждения к дополнительным платным услугам.

Р. А.Закиров Адъюнкт кафедры военной администрации, административного и финансового права Военного университета, старший лейтенант юстиции

——————————————————————