(Зульфугарзаде Т. Э., Хатаева М. А.) («Адвокат», 2008, N 12)
АКТУАЛЬНЫЕ ПРОБЛЕМЫ МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ПАТЕНТОВАНИЯ НАНОТЕХНОЛОГИЙ
Т. Э. ЗУЛЬФУГАРЗАДЕ, М. А. ХАТАЕВА
Зульфугарзаде Т. Э., кандидат юридических наук, доцент кафедры государственно-правовых дисциплин Финансовой академии при Правительстве Российской Федерации.
Хатаева М. А., научный сотрудник отдела административного законодательства и процесса Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации.
Инновационные технологии, получившие название нанотехнологий, представляющие собой производство и использование материалов в наиболее малом из возможных масштабе, составляющем от 1 до 100 нанометров, включающие в себя отображение, измерение, моделирование и управление материей в указанном масштабе длины, объективно потребовали совершенствования норм международно-правового регулирования их производства, предупреждения рисков загрязнения природной среды и, что не менее важно, патентования нанопродукции. Проблемы охраны интеллектуальной собственности в области нанотехнологий постепенно привлекают все большее внимание общества и уполномоченных органов. В этой связи возникает целый ряд таких важных вопросов, как: — патентоспособна ли нанопродукция и в каких конкретно случаях; — когда нанообъект является естественным объектом (и, таким образом, непатентоспособным) и когда он — искусственно созданный объект; — должны ли быть разработаны отдельные классы патентов для продукции нанотехнологий или они могут охраняться в соответствии с уже существующим законодательством? <1> ——————————— <1> См.: Ауд М. Часть 7. Нанотехнологии: потребность и рост нового законодательства и регулирования, вызванные появлением нанотехнологий // 4-й отчет Нанофорума «Выгоды, риски, этические, юридические и социальные аспекты». 2-е изд-е. 2005, октябрь (пер. с англ. PhD. Э. Дейена, 2007, август) (Oud M. Part 7: the need for and rise of new legislation and regulation caused by the emergence of Nanotechnology // 4th Nanoforum Report «Benefits, risks, ethical, legal and social aspects of Nanotechnology». 2nd Edition. October, 2005).
В результате проведения большого количества научных дискуссий по вышеперечисленным вопросам произошла первая адаптация законодательства об интеллектуальной собственности. Беспокойство ETC group (группа ETC) о том, что согласно общей доктрине в патентном праве продукты природы не могут быть запатентованы, можно обойти из-за атомарно проектируемых методов построения <2>. ——————————— <2> ETC Group (2002). «Patenting Elements of Nature». ETC Group Genotype. 2002. 25 Mar. // www. etcgroup. org/documents/nanopatentsgeno. rtf. pdf.
На семинаре, прошедшем 11 июня 2003 г., организованном в Европейском парламенте коалицией, включающей группу ETC, «Гринпис» и «Партию зеленых» в Европарламенте, Пэт Мунэй из группы ETC поднял проблему о патентовании нанотехнологий. Один из фундаментальных нанопатентов мог бы доминировать над событиями во многих секторах промышленности и облегчить владение природой. В Сообщении Еврокомиссии «К европейской стратегии в нанотехнологиях» («Towards a European Strategy for Nanotechnology») от 12 мая 2004 г. Комиссия говорит: проблема того, что является или не является патентоспособным (например, на уровне индивидуальных молекул), должна привести к европейскому или глобальному соглашению по терминам и определениям. Комиссия хочет предотвратить нечестную конкуренцию из-за различий в законоприменении норм права интеллектуальной собственности (IPR) в разных странах. Патентующие организации должны сотрудничать в развитии глобальной системы патентования. Для выпущенных наночастиц государства — члены ЕС должны пересмотреть текущее законодательство, чтобы обеспечить надлежащую охрану определенных свойств нанотехнологий, и договориться об общем европейском подходе. Европейская патентная организация (European Patent Organisation, EPO) является межправительственной организацией, основанной в соответствии с Соглашением по предоставлению европейских патентов (Convention on the Grant of European Patents, EPC), подписанным в Мюнхене в 1973. Создание EPO — результат коллективной политической решимости европейских стран создать единую патентную систему в Европе. Ее учебный центр, Международная академия EPO (EPO International Academy), организовал 9 — 10 ноября 2004 г. Международный симпозиум по нанотехнологиям и патентованию (International Symposium on Nanotechnology and Patenting) <3>. ——————————— <3> См.: http://www. european-patent-office. org/index. en. php; http://academy. epo. org/schedule/2004/se1/index. en. php.
Управление по патентам и торговым маркам Соединенных Штатов (United States Patent And Trademark Office, USPTO) ввело новый сборник перекрестных ссылок для нанотехнологий, определяемый Классом 977/Dig.1, озаглавленный «Нанотехнологии». Введение этого сборника перекрестных ссылок для нанотехнологий — первый шаг в многофазном проекте классификации нанотехнологий. Агентство продолжает идентифицировать и добавлять уместные документы к новому сборнику, развивает всестороннюю коллекцию перекрестных ссылок по нанотехнологиям (Класс 977, Нанотехнологии) <4>, список классификаций, который заменит этот сборник. Окончательный список коллекции перекрестных ссылок по нанотехнологиям для Класса 977 будет включать определения, подклассы и искать примечания, связанные с классификациями в других классах США. ——————————— <4> См.: http://www. uspto. govclassification/uspc977/sched977.htm.
USPTO определяет нанотехнологию как: а) имеющую отношение к исследованиям и развитию технологий на атомных, молекулярных или макромолекулярных уровнях в масштабе длины диапазона приблизительно от 1 до 100 миллимикронов по крайней мере в одном измерении; б) обеспечивающую фундаментальное понимание явлений и материалов в нанодиапазоне, а также создании и использовании структур, устройств и систем, которые имеют новые свойства и функции из-за их маленького и (или) промежуточного размера <5>. ——————————— <5> См.: http://www. uspto. govbiochempharm/crossref. htm.
Поскольку предприниматели, насколько возможно, стремятся притязать на патенты по многим ключевым нанотехнологиям, нанопатенты могут войти в конфликт. Чтобы проанализировать весь спектр нанотехнологий, Lux Research и юридическая фирма Foley & Lardner LLP рассмотрели 1084 американских патента, касающихся пяти ключевых наноматериалов: дендримеры, квантовые точки, углеродные нанотрубки, фуллерены и нанопровода. Патенты на названные материалы были основополагающими ко многим другим изобретениям. Из 319 патентов на квантовые точки было много перекрывающихся <6>. Частично такой беспорядок объясняется тем, что нанотех-патенты часто используют различные языки, чтобы описать квантовые точки: «квантовые точки», «полупроводниковые нанокристаллы» или «кремниевые или германиевые наночастицы». Это вновь доказывает объективную потребность в стандартизованной терминологии <7>. ——————————— <6> См.: Space Daily. 2005. 25 april // http://www. spacedaily. com/news/nanotech-05zo. html. <7> См.: Space Daily. 2005. 25 april // http://www. spacedaily. com/news/nanotech-05zo. html.
Как ожидают, вокруг упомянутых квантовых точек юридическое сражение будет неизбежным. По мере роста популярности нанотех-устройств, известных как квантовые точки, в электронике и отраслях промышленности аналитики высказывают опасения на тот счет, что сложные патенты, лежащие в основе этой области, приведут к дорогостоящей череде юридических сражений, которые не принесут пользу никому. Квантовые точки — кристаллы полупроводника шириной в миллиардные части метра и составленные только из 10 атомов. Они ярко флуоресцируют при поглощении даже крошечного количества света. Квантовые точки помогли ученым отображать поведение ячеек и органов на уровне деталей, никогда не замеченных прежде. В главе восьмой отчета М. Аудом исследуются инициативы промышленности. Параллельно обнаружению частиц нанодиапазона приходит обнаружение химических элементов с очень низкими удельными весами (sub-ppm). PANALYTICAL (прежде Philips Analytical) и DSM RESOLVE выпустили первый набор стандартов для анализа таких токсических элементов в полиэтилене, как кадмий. Доступный под названием TOXEL, этот набор стандартов обеспечит промышленность пластмасс существенным инструментом для соответствия новому международному законодательству, управляющему изготовлением пластмасс. Этот набор стандартов был разработан в ответ на RoHS Европейского Союза и директиву WEEE. RoHS — ограничение определенных опасных веществ (2002/95/EC), WEEE — лом электрического и электронного оборудования. Директива (2002/96/EC) была издана 13 февраля 2003 г. TOXEL был разработан для использования с XRF-Рентгеновская флюоресценция анализом — очень эффективный метод измерения subppm-уровней токсических элементов <8>. ——————————— <8> См.: PANALYTICAL press information. June 2004/N 244 F: TOXEL — A new standards set for plastics manufacturers // www. panalytical. com.
CIENTIFICA <9> — консалтинговая фирма, обеспечивающая глобальный бизнес нанотехнологий сведениями и консультационными услугами для промышленности, инвесторов и правительств. Она выпустила Белую книгу по рискам и регулированию в нанотехнологиях. В этой книге не только описывается потребность в регулировании, но и предупреждается о рисках регулирования. Например, главный риск для бизнеса — риск поспешного или плохо продуманного законодательства, вызванного единственным несчастным случаем в промышленности <10>. Другим последствием регулирования является высокая стоимость. Например, предложения Европейской комиссии REACH может стоить европейской промышленности приблизительно 1,4 — 12,8 млрд. евро <11>. ——————————— <9> См.: www. cientifica. com. <10> См.: Nanotechnologies: Risks & Rewards. Cientifica white paper, June 2005 // http://www. cientifica. com/eshop/eshop. php? productID=32. <11> См.: International Chemical Secretariat // http://www. chemsec. org/questions. htm#q7.
На основе вышеприведенного анализа были сделаны следующие основные выводы. 1. Значительное внимание посвящено проблемам регулирования и законодательства. Однако практическое введение нового законодательства или адаптация существующего пока находятся в начальной стадии. Можно сказать, что большинство стран находится все еще в фазе роста понимания и исследования, какими должны быть регулируемые темы. 2. Основное внимание фокусируется на рисках здоровью и защите окружающей среды. За этим следуют злоупотребления в военной сфере. Такие сценарии научной фантастики, как сбежавший репликатор, не принимаются полностью всерьез, но ими полностью и не пренебрегают. Для практического внедрения регулирования и законодательства, однако, здоровье и защита окружающей среды обладают приоритетом. 3. На уровне Европейского Союза действия находятся в фазе организации слушаний и настраивания коммуникаций. На мировом уровне Greenpeace и ETC ведут общественные дебаты. 4. Во многих странах быстро развиваются специализированные сети и выполняются поисковые исследования. Весьма основательное исследование общих проблем нанотехнологий было выполнено в Германии. Оно было связано с ситуацией в Германии, но легко может быть применимо к другим странам. В Швейцарии также было проведено тщательное исследование, ограниченное областью медицины. 5. В середине 2005 г. во всем мире было создано несколько технических комитетов, в результате их деятельности несколько стандартов были разработаны и приняты в США, Европе и Китае. В отношении военных проблем ученые Германии, Великобритании и США действуют как глашатаи опасений по злоупотреблениям нанотехнологиями. 6. Проблема охраны интеллектуальной собственности в области нанотехнологий постепенно становится центральной. Первый опрос о необходимости специального законодательства по патентованию для нанотехнологий состоялся в 2002 — 2003 гг., а в последующие годы были организованы несколько международных конференций и симпозиумов. Отметим, что в начале третьего тысячелетия (по данным на 2001 г. <12>) в мире было зарегистрировано около восьмисот патентов, которые содержали термин «нанотехнология» или в описании, или в названии патента, свидетельствуя, что защита интеллектуальной собственности является важной для тех объектов, которые в настоящее время работают в этой области. На сегодняшний день таких патентов насчитывают уже более полутора тысяч. В этой связи представляется важным выявить те проблемы, которые могут возникнуть в международном и национальных законодательствах, а также в правовой доктрине в целом, из-за революционной природы нанотехнологий. Например, общепринятое предположение о том, что специфическая конфигурация материи является объектом собственности, возможно, будет подвергнуто серьезной коррекции и станет применяться с оговорками, предусматривающими возможности нанотехнологий, которые смогут создать практически любой объект посредством использования так называемых нанофабрик. ——————————— <12> См.: Кастро Ф. Юридические и регуляторные вопросы нанотехнологий (Legal and regulatory concerns facing nanotechnology) // Chicago-Kent Journal of Intellectual Property. 2004.
Возможно, не все традиционные режимы защиты интеллектуальной собственности — коммерческая тайна (торговые секреты), патенты, авторские и смежные права, товарные знаки (торговые марки) и знаки обслуживания — могут быть подвергнуты значительным изменениям в связи с массовым внедрением нанотехнологий. Многие из вышеперечисленных категорий останутся незыблемыми. Патенты будут оставаться первичным режимом обеспечения правовой охраны нанотехнологий, хотя этот режим остается намного более дорогостоящим, чем торговые секреты. В то же время доктринального разрешения потребуют другие правовые категории. Например, уже сегодня возникают фундаментальные вопросы относительно того, как категоризировать определенные виды продукции — результаты нанотехнологического производства, будь они механическими или биологическими. Традиционные различия, вероятно, будут бесполезны, и категории, возможно, должны быть дифференцированы на основе того, ориентируется использование на процесс или оно является функциональным. Другим важным аспектом в защите нанотехнологий является роль, которую в странах с быстро развивающейся экономикой занимает федеральное правительство в качестве основного источника финансирования исследований и разработок в сфере нанотехнологий. Проблемы обнародования и экспериментального использования запатентованной технологии могут сделать участие федерального правительства менее желательным для небольших компаний, особенно для предприятий малого и среднего бизнеса, единственным или первичным активом которых является принадлежащий им портфель патентов. На сегодняшний день в сфере патентования нанотехнологий и наноматериалов доля Европы в области нанотехнологий <13> составляет 39%, в то время как общая доля США и Канады — 45%, 13% всех патентов приходятся на Азию, и только 3% — на другие страны. По количеству публикаций, связанных с исследованиями, лидирует Европа: 34% общего числа публикаций; на США и Канаду приходится 28% публикаций <14>. За период 2003 — 2008 гг. указанное процентное соотношение практически не изменилось. ——————————— <13> Исследованиями занимаются 15 государств, плюс страны, состоящие в Европейской ассоциации свободной торговли — EFTA. <14> См.: Нанотехнологии — что нового в Старом и в Новом Свете // Xxp-design. ru. 24 марта 2003 г.
В этой связи представляется необходимым отметить, что по заявлению главы Роспатента Б. Симонова, сделанному в конце 2007 г., в России нет ни одного нанопатента <15>, хотя в мире их зарегистрировано уже около 10 тысяч, причем две тысячи имеют правовую охрану на территории Российской Федерации. Указанная проблема вызвана отнюдь не отсутствием в нашей стране новейших разработок в сфере нанотехнологий. Многие российские ученые, как правило, регистрируют патенты за рубежом, где и проводят внедрение своих разработок. Подобная практика не может считаться абсолютно правильной, сложившееся положение в сфере патентования отечественных научных разработок, в том числе в наносфере, в самое ближайшее время должно быть исправлено. Российским ученым надлежит создать все необходимые условия на территории Российской Федерации, в противном случае процесс «утечки мозгов» будет продолжаться, что может привести к существенному отставанию нашей страны на большинстве научных направлений, особенно инновационных. ——————————— <15> См.: Рыжова М. Нано-прорыв или нано-пиар? // Завтра. 2008. 9 июля.
