(Казачкова З. М., Амвросова О. Н.) («Предпринимательское право», 2009, N 1)
ИСТОРИКО-ПРАВОВЫЕ ПРЕДПОСЫЛКИ РАЗВИТИЯ ОБОСОБЛЕННОГО ТОРГОВОГО (КОММЕРЧЕСКОГО) ПРАВА В РАЗЛИЧНЫХ ПРАВОВЫХ СИСТЕМАХ: ОПЫТ СРАВНИТЕЛЬНОГО АНАЛИЗА
З. М. КАЗАЧКОВА, О. Н. АМВРОСОВА
Казачкова З. М., профессор кафедры финансового и предпринимательского права юридического факультета Ставропольского государственного университета, доктор юридических наук.
Амвросова О. Н., доцент кафедры финансового и предпринимательского права юридического факультета Ставропольского государственного университета, кандидат юридических наук.
В исторической ретроспективе авторами показаны предпосылки развития обособленного торгового (коммерческого) права в разных правовых системах. В свете проблемы обособленного преподавания торгового (коммерческого) права анализируются не только различные научные позиции, но и в сравнительно-правовом аспекте исследуются соответствующие правовые нормы.
Through historic retrospective the authors show background for development of separate trade (commercial) law in different legal systems. In light of separate teaching of trade (commercial) law the authors analyze not only different scholarly viewpoints but also through comparative law prism consider the relevant legal norms <*>. ——————————— <*> Kazachkova Z. M., Amvrosova O. N. Historic Legal Background for Development of Separate Trade (Commercial) Law in Different Legal Systems: Experience of Comparative Analysis.
В преддверии вступления России во Всемирную торговую организацию актуализируется проблема обособленного преподавания торгового (коммерческого) права с постановкой качественно новых задач, способствующих развитию частного правового порядка. Именно в такие периоды следует четко следовать правилу знания истории вопроса. В нашем случае своеобразный ренессанс испытывает постановка научной проблемы дуализма частного права, влияния развертывания этих процессов на стандарты преподавания торгового права в различных странах и в правовых системах. Сравнительно-правовой ракурс исследования необходим в условиях многократного усиления процессов глобализации права и экономики, права и торговли. Как известно, периодизация торгового права, приведенная в трудах Г. Ф. Шершеневича, позволяет выделить итальянский (XI — вторая половина XV в.), французский (вторая половина XV в. — первая половина XIX в.) и германский (начиная с первой половины XIX в.) этапы его развития. Глобализация и весь ход всемирной торговой истории, баланс международного и национального начал в развитии правовой подоплеки торговых отношений детерминировали необходимость дальнейшего углубленного изучения данных процессов во времени и в пространстве. Буржуазные революции в Европе уничтожили сословный характер общества, провозгласили свободу промысла — право каждого заниматься предпринимательской деятельностью, в результате чего основная предпосылка существования обособленного торгового права, казалось бы, отпала. Однако дуализм частного права как способ изучения и интерпретации внутренних элементов права, пустивший глубокие корни, не исчез. Франция, Германия, Португалия, Испания, иные государства романо-германской семьи правовых систем приняли торговые кодексы; во многих странах были созданы торговые суды. Напротив, изначально в странах англо-американского права отсутствовало деление права на публичное и частное, поскольку в силу своего происхождения и особенностей отправления правосудия все английское право предстает как публичное, затрагивающее в той или иной мере интересы Короны, даже в том случае, когда решаются споры частных лиц между собой. Профессор Луизианского государственного университета Роберт А. Паскаль в статье «Гражданское право и его изучение» делает весьма важные уточнения, касающиеся данной проблемы. Обратимся к ним, тем более что штат Луизиана — это единственный штат в США, в котором Гражданское право противостоит англосаксонскому влиянию общего права, преобладающему в большей части правовой системы США. Соответственно, на юридических факультетах университетов штата Луизиана изучается Гражданское и общее право, студенту предлагается особое бикультурное образование, встречающееся, кроме штата Луизиана, лишь в Пуэрто-Рико и Квебеке, а также в несколько другом ключе — в Шотландии и Южной Африке <1>. Эти уточнения прежде всего касаются самого термина «Гражданское право». Оставляем для анализа авторский подход написания «Гражданское право» с большой буквы. ——————————— <1> Паскаль Р. А. Гражданское право и его изучение / Пер. З. М. Казачковой, В. А. Казачкова. Материалы Международной научно-практической конференции, посвященной 75-летию СГУ и 10-летию юридического факультета (16 декабря 2005). Ставрополь: Сервисшкола, 2005. С. 149.
Р. Паскаль делает следующие уточнения. Прежде всего о заимствовании данного термина из римского права и о том, что римское, или Гражданское, право затрагивает все нормы, применявшиеся к римским гражданам (то, что относится и к современному частному, и к современному публичному праву). «Иное использование термина, — пишет профессор, — с которым часто сталкиваешься в англоязычных странах, ограничивает его смысл частным правом, если исходить из римско-византийской традиции» <2>. ——————————— <2> Там же. С. 149.
Р. Паскаль пишет о том, что «подобный смысл Гражданского права получил широкое распространение. После более чем тысячи лет развития, сначала в Западной Римской Империи и позже в Византии, его писаные источники были избирательно собраны, упорядочены и в некотором отношении пересмотрены по приказу императора Юстиниана в первой половине шестого века. В таком виде Гражданское право сохранилось в какой-то степени в Восточной Европе, было повторно введено в Западной Европе в позднем Средневековье и, в конце концов, пришло, чтобы стать основой частного права во многих других местностях, особенно, в Шотландии, Германии, Квебеке, штате Луизиана, во всей Латинской Америке и Южной Африке» <3>. ——————————— <3> Там же. С. 149.
При использовании термина «Гражданское право» применительно к частному праву следует иметь в виду следующее: термин «гражданское право» пишется с маленькой буквы, когда он не модифицирован словом «процессуальное», т. е. «Гражданское право» с большой буквы включает в себя нормы гражданского материального и процессуального права. Второе уточнение касается того, что «гражданское право обычно не включает коммерческое право — даже при том, что коммерческое право есть частное право: это делает его применимым к лицам в ситуациях, рассматриваемых как некоммерческие. В Италии, как исключение, общее коммерческое право включено в основы гражданского законодательства, принятые в 1942 г. Итальянские правоведы и юристы-преподаватели продолжают рассматривать их отдельно» <4>. ——————————— <4> Паскаль Р. А. Гражданское право и его изучение / Пер. д. ю.н. З. М. Казачковой, к. э.н. В. А. Казачкова. Материалы Международной научно-практической конференции, посвященной 75-летию СГУ и 10-летию юридического факультета (16 декабря 2005). Ставрополь: Сервисшкола, 2005. С. 150 — 151.
В самих США выделяется особая учебная дисциплина «Коммерческое право», которая приобрела большую популярность особенно после принятия Единого коммерческого кодекса США (UCC). Предыстория принятия UCC, первый официальный текст которого появился в 1952 г., такова. Как известно, США являются федеративным государством, в котором власть распределяется между федеральными властями и властями штатов. Единственной областью, законодательством которой федеральные власти не занимались, было коммерческое право, отданное на усмотрение штатов. Скоро стало очевидно, что значительные расхождения в коммерческих законодательствах штатов создают серьезные препятствия для проведения сделок между торговцами разных штатов. Это приводило к существенному повышению стоимости межштатных сделок. Понимание этого привело к формированию единых законов. Их разработка — это попытка закрепить в законе основные точки соприкосновения, существующие в законодательствах штатов, и наиболее разумным способом разрешить имеющиеся расхождения. В случае с Единым коммерческим кодексом США (UCC) потребовалось десять лет, прежде чем этот закон был одобрен. Далее каждый штат сам решал, ввести его или нет. О динамике проникновения данного документа в правовую культуру США можно судить по следующим данным. Если в 1962 г. Единый коммерческий кодекс США обладал юридической силой только лишь в 3 штатах (Миссури, Южная Каролина, Вермонт), в 1972 г. — в 14 штатах (Алабама, Аляска, Аризона, Джорджия, Иллинойс, Айова, Мэн, Миссисипи, Небраска, Нью-Джерси, Северная Каролина, Огайо, Пенсильвания и Юта), то в 1978 г. его юридическая сила распространялась на 32 штата. В 1988 г. он стал действовать во всех США, кроме штата Луизиана. И это несмотря на то, что Конгресс США не принял Единый коммерческий кодекс в качестве федерального статута <5>. ——————————— <5> James J. White, Robert S. Summers, Uniform Commercial Code. Third Edition. Hornbook Series. Student Edition. West Publishing Co. 1998. P. 2 — 3.
В настоящее время Единый коммерческий кодекс ввели все штаты. Хотя Луизиана, сохранившая многое из традиционной практики Французского гражданского кодекса, ввела только его часть. Штаты часто вносят небольшие поправки, отражающие конкретную эволюцию правовых норм, а также стратегические направления, избранные законодательными властями штата. В действительности, однообразные законы иногда дают альтернативные формулировки определенных противоречивых положений, предоставляя каждому штату выбрать наиболее приемлемую для себя формулировку. В результате этого возникает система, в которой основные элементы законов штатов совпадают с положениями единообразных законов, но при этом каждый штат имеет в своем законодательстве определенные различия, которые могут стать ловушкой для неосведомленных участников торгового оборота. Вот почему складывается не самая эффективная система, дающая поле деятельности теоретикам и практикующим юристам. Однако в США эта система отражает особенности исторического развития их системы разделения властей между федеральными властями и штатами, которая вряд ли изменится в ближайшее время. Со времени опубликования UCC в 1952 г. в его текст были внесены поправки, обусловленные существенными изменениями в самих общественных отношениях, подвергаемых правовой регламентации. Некоторые из этих поправок являлись чисто техническими, другие отражают изменения в технологии и способах ведения бизнеса. В частности, хотелось бы отметить добавление к статье 2a, внесенное в 1987 г., касающееся лизинга товаров, как все более распространенного способа приобретения права пользования товарами в США, а также добавления к статье 4a, внесенные в 1989 г., относящееся к электронным переводам денежных средств. Изменения, внесенные в Единый коммерческий кодекс, становятся частью законодательства штатов только после принятия таких изменений законодательными органами штатов. Следовательно, так как внесение изменений в UCC происходит непрерывно, необходимо убедиться в том, что данный штат принял рассматриваемую поправку. UCC состоит из многих секций. Первая статья содержит общие положения, действующие во всем UCC. Ее секции включают определения терминов, а также правил и принципов составления и трактования UCC. Статья 2 является, возможно, самой важной в UCC. Она относится к торговле товарами. В ней даются подробные правила для определения, был ли заключен торговый контракт. В ст. 3 даны правила действий с платежными оборотными документами, т. е. с письменными обещаниями или предписаниями заплатить деньги. В ст. 4 речь идет о внесении и получении денег с банковских депозитов, а ст. 4a относится к правовой регламентации электронных переводов денежных средств. Статья 5 имеет отношение к регулированию аккредитива. Статья 6 касается правил оптовых уступок, т. е. с продаж торговцем всего имеющегося у него товара. В статье идет речь о товарораспорядительных документах, коносаментах и складских расписках. В ст. 8 заключены подробные правила гарантирования инвестиций. Статья 9 определяет правила документально обеспеченных сделок. Документально обеспеченной сделкой в соответствии с UCC является сделка, в которой сторона, покупающая товар, передает часть своего права на товар в качестве залога продавцу этого товара или своему займодателю, отражая, таким образом, не выплаченную им часть цены покупки или займа, взятого под эту покупку товара. В ст. 10 содержатся подробности введения UCC, например дата его вступления в силу, его влияние на другие законы. В ст. 11 содержится ряд технических секций. Официальный текст UCC с комментариями состоит более чем из 800 страниц. Это очень сложный документ. На обычном американском юридическом факультете изучение UCC продолжается по крайней мере два года. Одной из важнейших целей UCC является унификация законодательства штатов о коммерческих операциях. UCC пытается приблизить законы о коммерческих операциях к реальной жизни, сделать их проще, доступнее и современнее. Кодекс написан таким образом, чтобы дать возможность расширения обменов, создать стимулы для развития обычаев делового оборота, деловых обыкновений. Это означает, что он написан с гибкостью, достаточной для поощрения дальнейшего развития законодательства, и UCC не является набором жестких правил, не подлежащих изменению. Лучшей помощью в трактовке секций UCC являются официальные комментарии ученых, написавших этот кодекс. Обычно эти комментарии публикуются вместе с текстом UCC. При написании кодекса его авторы надеялись, что суды будут трактовать его секции достаточно либерально, что соответствовало бы основным целям UCC, описанным выше. В UCC есть секция, дающая указание судам учитывать цель и основное назначение каждой секции, а также ее место в Кодексе в целом при трактовке данной секции. Вместе с тем не все даже из числа американских юристов признают за UCC статус кодифицированного акта в классическом понимании его сути. Как пишет Р. Паскаль, «часто термин «кодекс» используется в англо-американской юрисдикции для обозначения простой компиляции или собрания законов в упорядоченном виде, на самом деле нет никакой кодификации, никакого «кодекса» в современном понимании, если законодательство не систематизируется и не обобщается в соответствии с унификацией и последовательной реализацией концептуальной структуры. Так, я не расцениваю UCC… как соответствующий статусу истинного кодекса, хотя он и приближается к нему; его анализ показывает, что это скорее упорядоченное собрание прагматичных решений для типичных коммерческих фактических ситуаций, чем систематизированный и унифицированный закон, реализующий общий и внутренне последовательный концептуальный план <6>. ——————————— <6> Паскаль Р. А. Гражданское право и его изучение / Пер. д. ю.н. З. М. Казачковой, к. э.н. В. А. Казачкова. Материалы Международной научно-практической конференции, посвященной 75-летию СГУ и 10-летию юридического факультета (16 декабря 2005). Ставрополь: Сервисшкола, 2005. С. 151.
Термин «коммерческий», «commercial», в английском языке имеет следующие значения: имеющий отношение к торговле; содержащий признак торговли, производимый и продаваемый с целью получения прибыли, используемый в широком спектре общественных рынков; не сводимый исключительно к естественным свойствам, а имеющий коммерческую обращенность к рынкам (например, коммерческая сода) <7>. ——————————— <7> See.: Random House Websters College Dictionary. New York, 1995. P. 272.
Применительно к российской истории адаптации коммерческого права как научной и учебной дисциплины обратим внимание на следующие обстоятельства. Л. В. Мась отмечает, что история развития коммерческого права уходит корнями в глубь истории Российского государства. Коммерческое право называли купеческим правом, а купцов — коммерсантами <8>. ——————————— <8> Мась Л. В. Коммерческое право: Краткий курс. 2-е изд. СПб.: Питер, 2005. С. 8.
В. В. Ровный на основе использования этимологического словаря М. Фасмера показал, что слово «коммерция» вошло в русский язык со времени Петра I от commercium (лат.) через нововерхненемецкое «kommerzein» <9>. Первоначальное его значение связывалось с понятиями «мореплавание», «морская торговля», «торговля через порты». ——————————— <9> Ровный В. В. Гражданско-правовая природа предпринимательства. Иркутск: ИГУ, 1996. С. 19.
Исследуя далее интерпретации этих понятий в толковых словарях В. Даля и В. Ожегова, В. В. Ровный пришел к выводу о том, что в XVIII в. понятием «коммерция» охватывались собственно торговля (внутренняя и внешняя), а также промышленность, транспорт, денежное обращение, кредит <10>. В дальнейшем происходит сужение понимания термина «коммерция» до отождествления его с торговлей, торговыми делами. ——————————— <10> Там же. С. 20.
В соответствии с Императорским уставом университетов в 1884 г. в каждом вузе была образована кафедра торгового права. После революции 1917 г. их деятельность была прекращена <11>. ——————————— <11> Удинцев В. А. Избранные труды по торговому и гражданскому праву. М.: ЮрИнфоР, 2003. С. 13.
Таким образом, коммерческое право в русском национальном варианте совпадает с понятием торгового права. В теоретическом плане представления о предмете и методе торгового права в дореволюционных российских исследованиях были также детерминированы проблемой дуализма права вообще и дуализма частного права в частности. Так, по мнению А. Х. Гольмстена, торговое право — это любые юридические нормы, воздействующие на торговые отношения <12>, тогда как другие трактовали торговое право более узко — как совокупность правовых норм, применяемых исключительно к торговым отношениям <13>. ——————————— <12> Очерки по русскому торговому праву. Вып. 1 / А. Х. Гольмстен, орд. проф. Воен.-юрид. акад. СПб.: Тип. Д. В. Чичинадзе, 1895. <13> Цитович П. П. К вопросу о слиянии торгового права с гражданским // Право. 1900. N 2.
Г. Ф. Шершеневич в Учебнике торгового права весьма обстоятельно подходит к формулированию понятия о торговом праве. В начале им приводится литература по данному вопросу, затем приводится характеристика феномена торговли. Во-первых, отмечается, что торговля дает почву для своего юридического закрепления; для публичного торгового права; для международного торгового права (отчасти публичного, отчасти частного; для частного торгового права, в общепринятом смысле понимаемого в качестве специальной части гражданского права) <14>. ——————————— <14> Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права. По изд. 1914 г. М.: Спарк, 1994. С. 36.
Именно в таком, узком или «тесном», смысле, по терминологии Г. Ф. Шершеневича, «торговое право… составляет лишь часть гражданского правоведения, более подробно разработанную в интересах отдельного преподавания. С этой точки зрения торговое право можно определить как совокупность норм частного права, имеющих ближайшее соприкосновение с торговым оборотом. Это определение границ изложения, не претендуя на научную точность, соответствует потребности, вызвавшей самостоятельное преподавание этого предмета <15>. ——————————— <15> Там же. С. 29.
Далее Г. Ф. Шершеневич делает весьма емкое замечание методологического характера: «Попытки определения торгового права с расчетом на научную точность не достигают своей цели». Им суммируются причины этого: уязвимость попыток определить торговое право как совокупность юридических норм, регулирующих торговые отношения, так как торговые отношения регулируются не только торговым правом; да и нормы торгового права слишком отрывочны, чтобы можно было составить предмет отдельного преподавания <16>. ——————————— <16> Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права. По изд. 1914 г. М.: Спарк, 1994. С. 30.
Парадокс: несмотря на такой скептицизм Г. Ф. Шершеневича, в его работе подмечены и факторы обратного свойства, связанные с поддержанием духа частного права в самых различных странах, начиная с Франции и Германии и завершая Россией. К этим факторам были отнесены, как известно, исторические традиции (Франция), экономические связи на почве торгового оборота устанавливают правовое единение, послужившее началом для политического сплочения (Германия). В России, по мнению Г. Ф. Шершеневича, возникал иной пусковой механизм. Торговое право легче поддавалось реформированию, меньше было сопряжено с острыми социальными вопросами, с которыми сталкивалось все гражданское законодательство, например семейное, наследственное законодательство. Замечательный русский цивилист не сбросил со счетов и фактор законодательного подражательства, который в той или иной мере всегда присутствует в правовом пространстве. Стоит обратить внимание и на то, что автор затрагивал и такой аспект, как особый «торговый дух», который «нежелательно распространять на область гражданского права» <17>. ——————————— <17> Там же. С. 30.
Почему невозможно распространение духа торгового права на дух гражданского права? Проблемы духа права, в том числе гражданского права, не так часто становятся предметом самостоятельного рассмотрения в современном праве. Вместе с тем со времен «Spirit of Laws» Монтескье данная проблема не перестает волновать исследователей. Мировая правовая культура создала библиографические указатели, есть целые специализированные сайты, посвященные данной проблеме в Интернете <18>. ——————————— <18> www. Haydid. org/spirit2.htm
По мнению все того же Р. Паскаля, духу гражданского права присущи следующие черты: недопущение доминирования одного человека над другим в его собственных частных целях; гражданское право требует намного большего уважения к другой стороне в вопросе договора. Гражданское право дает владельцу имущества, причем каждому, намного больше защиты, чем это, например, предусмотрено в общем праве. Далее, гражданское право выражает интенсивное беспокойство защитой граждан от оскорбления. Более того, гражданское право с самого раннего его римского периода признавало и ценило добровольное содействие по возмещению расходов другого лица, если то докажет свое разумное вмешательство и деятельное участие. Заслуга гражданского права состоит в том, что оно продолжает сохранять и уважать такие институты. Дух торгового (коммерческого) права детерминирован нацеленностью на получение прибыли, модифицирован присутствием специальных субъектов коммерческой деятельности (дилеры, трейдеры, экспортно-импортные фирмы, дистрибьюторские фирмы, брокеры, посреднические организации). В отличие от гражданского права, где цена, как правило, является существенной, если не полностью эквивалентом ценности проданной вещи, в коммерческом обороте цена зависит от факторов спроса и предложения. Таким образом, торговое (коммерческое) право не только по сути, но и по духу объективно стремится к обособлению, в том числе и в процессе преподавания данных учебных дисциплин. Так было и в дореволюционной России, где обособление и развитие торгового права, прежде всего в качестве учебной дисциплины, позволило методологически обстоятельно поставить вопросы об истории обособления торгового права, а стало быть, о влиянии научной проблемы дуализма права и дуализма частного права на теоретическое и институциональное разрешение данной проблемы. Современные интерпретаторы трудов выдающихся русских цивилистов также многообразно представлены в научных изданиях. Прежде всего интерпретации направлены на размежевание с концепцией хозяйственного права <19>; в других случаях — на попытки доказать, что «дуализм — монизм», и «частное — публичное» — это вовсе не две «вечные» научные проблемы, а разные проявления одной проблемы <20>. ——————————— <19> Суханов Е. А. Предисловие к учебнику Г. Ф. Шершеневича «Учебник торгового права». М.: Спарк, 1994. С. 15. <20> Белов В. Предисловие к «Избранным трудам по торговому и гражданскому праву» В. А. Удинцева. М.: ЮрИнфоР, 2003. С. 11.
Отмечается также и тенденция сближения, гармонизации гражданского и торгового права в различных странах. В то же время фиксируется в качестве весьма прогрессивной и тенденция обособленного развития торгового права, связанная с несомненными достижениями в области вексельного, чекового, патентного, антитрестовского законодательства, статуса торговых товариществ, договора перевозки грузов, пассажиров и т. п. <21>, особенно в сфере торгового права Германии. ——————————— <21> Лысенко О. Л. История кодификации торгового права Германии в 19 в.: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М.: МГУ, 1997; Шершеневич Г. Ф. Учебник торгового права. М.: Спарк, 1994. С. 31.
