(Бабай А. Н.) («История государства и права», 2010, N 14)
СТАНОВЛЕНИЕ И РАЗВИТИЕ ОТЕЧЕСТВЕННОЙ КОНЦЕПЦИИ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА <*>
А. Н. БАБАЙ
——————————— <*> Babaj A. N. Formation and development of russian concept of sources of law.
Бабай Александр Николаевич, начальник ФГОУ «Дальневосточный институт повышения квалификации Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков» (г. Хабаровск), полковник полиции, заслуженный юрист Российской Федерации, кандидат юридических наук, доцент.
Статья посвящена проблеме источников права. Определение закономерностей развития права, основных направлений его модернизации во многом зависит от доктринального понимания источников права, их признания российской наукой и юридической практикой. Рассматривая процесс становления современной отечественной концепции источников права, автор обнаруживает элементы преемственности и обновления в системе источников права, выявляет закономерности их эволюции, определяет пути решения дискуссионных вопросов.
Ключевые слова: законодательство, право, теория права и государства, источники права, юридическая наука, юридическая практика.
The article deals with the problem of sources of law. Determination of rules of development of law, basic directions of its modernizations depends on doctrinal understanding of sources of law, their recognition by russian science and legal practice. Considering the process of formation of contemporary russian concept of sources of law, the author finds the elements of succession and renovation in the system of sources of law, detects the rules of their evolution, determines the ways of solution of controversial issues.
Key words: legislation, law, theory of law and state, sources of law, legal science, legal practice.
Понятие «источник права» было введено в научный оборот еще древнеримскими юристами. Но до сих пор оно, по мнению большинства ученых, является неразработанным и спорным <1>. ——————————— <1> См.: Марченко М. Н. Источники права. М., 2005. С. 44; Карташов В. Н. Теория правовой системы общества. Т. 1. Ярославль, 2005. С. 149; Морозова Л. А. Договор в публичном праве: юридическая природа, особенности, классификация // Государство и право. 2009. N 1. С. 16.
В свое время известный российский ученый-юрист Г. Ф. Шершеневич сетовал, что термин «источник права» стал малопригодным ввиду разнообразия значений, которые ему придаются, и даже предложил заменить его выражением «формы права» <2>. ——————————— <2> См.: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права (по изданию 1910 — 1912 гг.). Т. 2. М., 1995. С. 5 и след.
В последующем развитии общей теории права предложение Г. Ф. Шершеневича было воспринято лишь некоторыми учеными. Анализируя соотношение понятий «источники права» и «формы права», нельзя не обратить внимание на сложный и противоречивый характер их взаимосвязи. С одной стороны, источник права — понятие многоаспектное. Одни под источниками права понимают деятельность соответствующих субъектов по созданию правовых норм, по существу отождествляя источники права с правотворчеством. Другие — к источникам права относят результат указанной деятельности, а третьи — источники права определяют как синоним форм права <3>. ——————————— <3> См.: Разумович Н. Я. Источники и формы права // Советское государство и право. 1988. N 3; Морозова Л. А. Теория государства и права. М., 2005. С. 236 — 253.
Существуют и другие подходы к классификации источников права. Так, начиная со второй половины XIX в. и до наших дней в отечественной юриспруденции выделяются: 1) источники права в материальном смысле (общественные отношения, обусловливающие необходимость принятия и само содержание тех или иных правовых норм); 2) источники права в идеальном смысле (правосознание законодателя и других субъектов правотворчества); 3) источники права в формально-юридическом смысле (формы, способы внешнего выражения и закрепления юридических норм). С другой стороны, понятие «формы права» значительно шире по объему, чем понятие «источники права». Можно говорить как о внутренней форме права, имея в виду его структуру, систему элементов, вместе взятых составляющих содержание этого явления, так и о внешней форме, т. е. о совокупности юридических документов, формально закрепляющих правовые нормы и позволяющих ими пользоваться <4>. И лишь в этом значении источники совпадают по содержанию с формами права. ——————————— <4> См.: Рассолов М. М. Проблемы теории государства и права. М., 2007. С. 171 и след.
Наиболее удачной представляется точка зрения ученых, понимающих под источниками права формы внешнего выражения и закрепления юридических норм, т. е. объективированные, формально-определенные, официально-документальные результаты правотворческой деятельности. Именно такая трактовка источников права утвердилась в отечественной юриспруденции в конце XIX — начале XX в. По мнению П. А. Сорокина, источниками российского права в тот период являлись обычаи, законы и судебные решения <5>. ——————————— <5> См.: Сорокин П. А. Элементарный учебник общей теории права в связи с учением о государстве. Ярославль, 1919. С. 45 — 93.
Е. Н. Трубецкой делил формы (источники) права на основные и другие. К числу первых он относил обычаи и законы, а к другим — административные распоряжения, судебную практику (прецеденты) и право юристов <6>. ——————————— <6> См.: Трубецкой Е. Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1917. С 91 — 132.
Весьма оригинальная классификация источников права приводилась Л. И. Петражицким. Он механически насчитывал более 15 видов источников права, не приводя их в какую-либо систему (законы, обычаи, судебная практика, книжное право, учение юристов, экспертиза, законодательные изречения, правовые примеры, договоры, обещания, программные действия, прецедент, признание, юридические поговорки, привычки и т. д.) <7>. ——————————— <7> См.: Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 2. СПб., 1910. С. 526.
Вслед за Гуго Гроцием П. И. Новгородцев причисляет к традиционно выделяемым наукой разновидностям источников права естественное право как идеал для положительного права, «как требование его реформы» <8>. ——————————— <8> Новгородцев П. И. Сочинения. М., 1995. С. 117.
Для правовой системы России наиболее архаичным из всех источников права является правовой обычай. Достаточно сказать, что первый отечественный правовой кодекс — Русская Правда Ярослава Мудрого (1037 г.) — представлял собой сборник правовых обычаев. В России область действия правовых обычаев или обычного права была чрезвычайно велика вплоть до 1917 г. Этого нельзя сказать о сфере, отведенной обычному праву на Западе, где уже к началу XX в. среди источников права превалировали нормативные акты, юридические прецеденты, доктрина. Профессор Г. Ф. Шершеневич в 1910 г. отмечал: «В России… сфера применения правовых обычаев к гражданским отношениям весьма обширна. Крестьянская масса и до сих пор, несмотря на разрушение обособлявших ее общинных начал, продолжает оставаться под действием обычного права в делах, подлежащих ведомству волостных судов, — по всем предметам, а в делах, подведомственным другим судам, — в порядке наследования. Правовые обычаи по торговым делам имеют применение во всех судах. Наконец, в делах, подлежащих ведомству мировых судей, городских судей и земских начальников, дозволяется руководствоваться правовыми обычаями, впрочем, не иначе как по ссылке сторон и в случаях: а) положительно законами не разрешаемых и b) когда применение обычаев дозволяется именно законом» <9>. ——————————— <9> Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. 1. СПб., 1910. С 201.
Пожалуй, лишь в одной отрасли российского права, а именно в уголовном праве, официально не допускалось применение правовых обычаев. Но при этом действие обычно-уголовного права сохранялось в отношении многочисленных инородцев — коренных малочисленных народов (якутов, бурятов, нанайцев, ульчей, нивхов и др.). Для иных слоев населения уголовные обычаи допускались лишь в волостных судах. Однако после земской реформы на основании Закона от 12 июня 1889 г. и эти суды стали руководствоваться общими уголовными законами. Обычай становился правовым лишь в том случае, когда он санкционировался государством в лице тех или иных его органов. Чаще всего таким органом в царской России выступал суд. Так, известный русский цивилист Н. Л. Дювернуа писал: «Громадная масса норм неписаного права допущена законодателем к применению в низших судебных инстанциях, где и кончается их неизвестность. Эти обычные нормы не собраны, не записаны, за незначительными исключениями, не приведены к единству; между тем несомненно, что ими руководствуется самая значительная часть низших слоев русского народа» <10>. ——————————— <10> Дювернуа Н. Л. Чтения по гражданскому праву. Т. 1. М., 2004. С. 3.
В советской юридической системе правовым обычаям отводилась весьма скромная роль. Они действовали лишь в порядке исключения. В тот период при плановой организации всей жизни общества и в первую очередь народного хозяйства законодатель пытался урегулировать все социальные отношения с помощью нормативных правовых актов. Во многом это ему удалось сделать. Более того, многие обычаи были объявлены пережитками феодально-буржуазного прошлого и велась целенаправленная работа по их вытеснению. Следование обычаям не поощрялось советской идеологией. Как исключение, были санкционированы государством некоторые обычаи в области торгового мореплавания, пользования имуществом крестьянского двора, наследования имущества крестьянского хозяйства. Консульский устав СССР разрешал использование ряда международных обычаев. Однако правовые обычаи не исчезли, несмотря на безразличное, а то и откровенно нигилистическое отношение к ним в недавнем прошлом. Но они, как правильно подметил В. И. Червонюк, видоизменились и приобрели иные формы <11>. ——————————— <11> См.: Червонюк В. И. Теория государства и права. М., 2007. С. 259.
Сегодня в России допускается применение обычая как источника права, но в основном в сфере частного права, где у субъектов правоотношений имеется определенная свобода выбора. Так, в ст. 5 Гражданского кодекса РФ дается определение обычая делового оборота как сложившегося и широко применяемого в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренного законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Такая формулировка позволяет сделать вывод о том, что в частноправовой сфере закон разрешает использовать, как правило, абстрактные обычаи без их конкретизации. Иной подход к правовым обычаям сложился в сфере современного отечественного публичного права (конституционного, административного, финансового). Во-первых, они, как правило, формулируются и понимаются четко и конкретно. Например, Конституция РФ закрепляет обычай, в соответствии с которым первую сессию вновь созванной Государственной Думы РФ открывает и ведет старейший по возрасту депутат. Во-вторых, публично-правовые обычаи часто не обладают признаком формальной определенности, т. е. относятся к числу неписаных, однако с течением времени могут быть законодательно оформлены. Так, долгое время законодательно закрепленная свобода манифестаций не содержала юридически оформленного права на пикетирование, которое все это время оставалось обычной нормой. И только Конституция РФ закрепила это право. Справедливости ради следует отметить, что не все публично-правовые обычаи требуют специального четкого и конкретного законодательного оформления, соответственно, оставаясь де-юре и де-факто формой выражения права. Так, например, стало обыкновением при назначении председателя Правительства Российской Федерации и формировании его состава определять количество заместителей председателя. Законодательное закрепление этого обычая привело бы к необходимости каждый раз при формировании правительства вносить соответствующие изменения в Федеральный конституционный закон «О Правительстве Российской Федерации», ибо количественный состав заместителей председателя Правительства Российской Федерации меняется. Очевидно, что правовые обычаи не только самая «живучая», но и весьма гибкая форма права, чего не скажешь о других источниках российского права, прежде всего, о нормативных правовых актах — традиционно ведущей форме отечественного права. В соответствии со ст. 84 Основных законов Российской империи страна управлялась на твердых основаниях законов, изданных в установленном порядке. Следовательно, иные источники права признавались лишь настолько, насколько были указаны в законе. Этим определялась область применения правовых обычаев, канонических норм, судебных прецедентов. Российское законодательство XIX — начала XX вв. не давало никаких указаний на юридическую обязательность судебных решений. И только коммерческим судам дозволялось за недостатком законов основывать свои решения на примерах решений, в том же суде состоявшихся. Так, разрешалось использовать судебные прецеденты. Но это исключительное положение распространялось только на коммерческие суды и не касалось иных судов. Советское правоведение вообще не признавало решения судов в качестве источников отечественного права. Такое признание, по мнению ученых той поры, привело бы к кризису социалистической законности, противоречило бы принципу верховенства закона и обусловило бы возможность обхода и нарушения его. В современной России сложилось двойственное отношение к судебному прецеденту. Одни ученые считают, что он не является источником российского права, другие — высказывают диаметрально противоположную точку зрения. Думается, что решение этого затянувшегося научного спора в следующем. Верховный Суд РФ, Высший Арбитражный Суд РФ призваны обобщать судебную практику в пределах своей компетенции, давать иным судам общей юрисдикции и арбитражным судам, равно как и иным правоприменителям, руководящие разъяснения и указания по сложным вопросам, которые встретились в практике реализации ими правовых норм. Например, согласно ч. 2 ст. 13 Федерального конституционного закона от 28 апреля 1995 г. «Об арбитражных судах в Российской Федерации», по вопросам своего ведения Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ принимает постановления, обязательные для арбитражных судов в Российской Федерации <12>. Но в этих случаях нельзя утверждать, что судебная практика является источником права, ведь в процессе такой деятельности указанных выше судебных инстанций не рождаются новые нормы права, а лишь толкуются уже имеющиеся, разъясняется порядок их применения. ——————————— <12> См.: Сборник законодательства РФ. 1995. N 18. Ст. 1589.
Совсем другая правовая природа у решений Конституционного Суда Российской Федерации. Некоторые ученые и практики считают Конституционный Суд РФ «законодателем со знаком минус», или «негативным законодателем» <13>. И это не случайно. В ходе толкования Конституции РФ, иных законов, Конституционный Суд РФ обнаруживает пробелы в правовом регулировании общественных отношений и вынужден формулировать при этом новые правоположения, правовые позиции. Но как бы ни именовал при этом Конституционный Суд РФ свое решение, оно по существу представляет собой новую норму права. ——————————— <13> См.: Витрук Н. В. Конституционное правосудие: судебное конституционное право и процесс. М., 1998; Гаджиев Г. А. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации как источник конституционного права // Конституционное право: восточно-европейское обозрение. 1999. N 2.
Признавая неконституционность той или иной нормы закона или подзаконного акта, Конституционный Суд РФ провозглашает новую норму права, которая отрицает прежнее правовое регулирование аналогичных отношений. При этом Конституционный Суд РФ может и не создавать принципиально новое правило поведения, но разве деятельность суда, приводящая к утрате юридической силы нормативных актов или их отдельных положений, не является правотворческой? Наступила пора законодательно признать прецедентное право применительно к решениям Конституционного Суда РФ. Ссылки на возникающую при этом угрозу режиму законности выглядят сегодня не убедительно. Как справедливо заметил О. П. Сауляк, «угрозу для нормального развития национальной правовой системы и социальных процессов представляет не сам факт признания судебной практики источником права, но лишь те судебные акты, которые сопряжены с судейскими ошибками и произволом. В связи с этим одна из задач юридической науки, видимо, связана с тем, чтобы четко определить критерии и границы судейского правотворчества» <14>. ——————————— <14> Сауляк О. П. Судебная практика как источник российского права (материальный и формальный аспекты проблемы) // Государство и право. 2009. N 11. С. 10.
Нормативный договор также нельзя назвать новым источником для современной российской правовой системы. Феодальные страны, к числу которых долгое время относилась и Россия, не имели, как правило, писаных конституций. Государственный строй этих стран определялся различными соглашениями царей, князей и их вассалов. Соглашением такого рода являлся, например, договор Новгорода с тверским князем Ярославом Ярославовичем 1260 г. В настоящее время договорное право является приоритетным источником права в международном праве. Россия признает международные договоры частью своей правовой системы. В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, если международным договором России установлены иные правила, чем предусмотренные национальным законом, то применяются правила международного договора. Если в международном праве признание договора в качестве источника права носит бесспорный характер, то существование такого источника в российском национальном праве признается далеко не всеми исследователями. Одна из причин тому — разный статус договора в частном и публичном праве. Как известно, советское право целиком и полностью носило публично-правовой характер и существование в нем договоров как источников права не отрицалось. С признанием отечественной юриспруденцией частного права вопрос о сфере применения договорно-правовых норм уже не кажется столь простым и понятным. Следует солидаризироваться с мнением Л. А. Морозовой, полагающей, что «источником права могут быть признаны именно договоры, носящие нормативный характер, представляющие собой волевое соглашение субъектов, один из которых является представителем органов публичной власти (или обе стороны), заключаемые на основании норм публичного права (конституционного, административного, финансового, экологического и др.), в интересах реализации публичного интереса» <15>. ——————————— <15> Морозова Л. А. Договор в публичном праве: юридическая природа, особенности, классификация. С. 18.
Весьма специфическим является отношение российских ученых к доктрине как источнику права. Формально доктрина (наука) не признается источником отечественного права. Но именно наука формулирует и развивает принципы права, которые кладутся в основу регулирования тех или иных отношений в ситуации пробела в праве, когда невозможно применить и аналогию закона. В такой ситуации именно принципы права являются его источниками. Не признавать общеправовые принципы гуманизма, разумности, справедливости, демократизма, юридического равенства в качестве источников российского права означает закрывать глаза на очевидные вещи. И не важно, получили ли эти принципы нормативное закрепление в действующем законодательстве, как на том настаивают многие ученые <16>. В этом случае источниками права будут нормативные правовые акты. Мы же говорим о самостоятельном существовании доктринальных правовых принципов как источников права. Поэтому более справедливой представляется точка зрения В. М. Сырых, считающего, что при наличии соответствующих условий правовые принципы «проявляются неизбежно в системе общественных и правовых отношений, независимо от их осознания и закрепления в действующем законодательстве» <17>. ——————————— <16> См.: Явич Л. С. Общая теория права. Л., 1976. С. 149; Шундиков К. В. Механизм правового регулирования. Саратов, 2001. С. 57 — 59; Суменков С. Ю. Принципы права и исключения в праве: аспекты соотношения // Государство и право. 2009. N 5. С. 23. <17> Сырых В. М. Логические основания общей теории права. Т. 1. М., 2004. С. 64.
Еще одним доводом в пользу признания доктрины хотя бы неофициальным источником российского права является обращение практически всех юристов-практиков к комментариям к тем или иным федеральным кодексам, иным нормативным актам. И сколько бы ни спорили наши ученые, является ли юридическая наука источником права, практика дает положительный ответ на этот вопрос. Итак, доктрина оказывает значительное воздействие на формирование права, содержание текущего законодательства, правоприменительную практику. «Однако нельзя не отметить обозначившуюся в последние десятилетия тенденцию к уменьшению значимости доктрины как источника права» <18>. ——————————— <18> Проблемы теории государства и права: Учебник / Под ред. В. М. Сырых. М., 2008. С. 254.
Одним из немногих современных отечественных ученых, кто развивал взгляды П. И. Новгородцева о естественном праве как источнике позитивного права, был В. С. Нерсесянц. По его мнению, официально признанные и закрепленные в Конституции РФ естественные (прирожденные) права и свободы человека имеют приоритетное значение в системе источников современного российского права <19>. ——————————— <19> См.: Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. М., 1999. С. 406 — 408.
Не отрицая значимости естественно-правовой концепции правопонимания, все же отметим, что в такой интерпретации врожденные права и свободы человека не становятся самостоятельной формой права, а лишь обусловливают направленность Конституции как источника права. Системе источников современного российского права свойственны преемственность и обновление. Процесс ее формирования, как и многих других институтов отечественного права, еще не завершен. В связи с этим основные усилия отечественной юридической науки должны быть направлены на становление нового права России. Без определения концептуальных подходов к пониманию источников права, их отдельных видов, выявления тенденций, обнаруживающихся в процессе их эволюции, невозможно достижение целей правовой реформы, а значит, и формирование правового государства.
