(Глобенко О. А.) («Государственная власть и местное самоуправление», 2011, N 4)
ПРАВО КАК АБСОЛЮТНАЯ ЦЕННОСТЬ <*>
О. А. ГЛОБЕНКО
——————————— <*> Globenko O. A. Law as an absolute value.
Глобенко Оксана Александровна, доцент кафедры «Государственное и международное право» МГУПИ, кандидат юридических наук.
Категории «позитивное право», «справедливость» и «право как абсолютная ценность» — предмет споров юристов, философов, политиков на протяжении всей истории правовой мысли. Автор статьи предприняла попытку проанализировать иерархию этих понятий в разные периоды развития правовой доктрины с позиций различных правовых школ, в связи с различными историческими реалиями и особенностями романо-германской и англосаксонской правовой ментальности.
Ключевые слова: право, справедливость, право как многоструктурная категория, позитивное право, нормативная система ценностей, концепции права, ценностный подход к праву.
Categories «positive law», «justice» and «law as an absolute value» is a subject of disputes for lawyers, philosophers, politicians during the whole history of legal thought. The author of the article made an attempt to analyze the hierarchy of these concepts during various periods of development of legal doctrine from the positions of various legal schools in connection with various historical realities and peculiarities of Roman-German and Anglo-Saxon legal mentality.
Key words: law, justice, law as a multi-structural category, positive law, normative system of values, conceptions of law, axiological approach to law.
Соотношение понятий «право» и «закон» всегда оценивалось неоднозначно с позиций разных правовых школ. Но при всем разнообразии подходов всегда присутствовали две основные идеи, которые Нерсесянц обозначил как основные концепции права: легистская и юридическая. В первом случае понятия «право» и «закон» совпадают, во втором — понятие «право» рассматривается с позиций такой философской категории, как содержание, «закон» — как одна из форм права. Более того, право рассматривается как многоструктурная категория, включающая как позитивное право, созданное государством, так и некий внешний критерий, которому содержательно должно соответствовать позитивное право. У каждой правовой школы, входящей в юридическую концепцию права, свое понимание этого критерия, основного принципа права. Для теологической школы — это духовные ценности, благо человека, для юридико-либертарного подхода — формальная свобода, для естественной школы права — естественные права и т. д. Поскольку такой критерий формируется ранее государства, государство появляется позже как хранитель этого абсолюта, для чего создает право позитивное в виде законов. Само наименование концепций не случайно. «Легизм» (от лат. lex — «закон») ассоциирует право с законодательством, культивируя незыблемый авторитет закона как основу правопорядка, как самоценность, выступающую неким гарантом стабильности общества. Но что делать, если закон устарел в силу изменения конкретно-исторических условий, если он принимался без оглядки на вечные ценности для решения сиюминутных задач, в то время как общественные отношения динамичны, особенно в частной сфере? Если закон отражает не вечные ценности и даже не интересы общества, а интересы узкой группы лиц? Если закон, наконец, аморален (история знает множество тому примеров: законы фашистской Германии, законы военного коммунизма и т. д.)? Иной смысл приобретает термин «право» в контексте лат. jus, который, в свою очередь, имеет семантическое происхождение от слова justicia — справедливость. Законодатель как творец позитивного права связан внешним критерием права, некой вечной ценностью, всегда содержательно ориентирующей закон. Отсюда и понятие «правовой закон» — закон, несущий в себе идею справедливости, служащий основной абсолютной идеей права. Основная идея права, право как абсолют, понимается различными школами по-разному, и это, безусловно, усложняет правопонимание и правоприменение. С этой позиции легистская концепция более удобна. Она хороша для элементарного правопонимания, для применения права в бесконфликтной ситуации, но неприемлема там, где правоприменение сталкивается с дилеммой: соблюсти закон или сохранить некое абсолютное благо (жизнь человека, например, понятие справедливости, изменившееся по отношению к действующему, но устаревшему закону). И наконец, по справедливому замечанию Аврелия Августина: «При отсутствии справедливости что такое государства, как не большие разбойничьи шайки…» <1>. Именно поэтому попытка внедрить в систему понятий юридического позитивизма (наиболее популярного в континентальном праве легистского мировоззрения) понятие «правовой закон» не слишком успешна. Критерий, определяющий содержание закона, должен быть абсолютной категорией, находящейся вне позитивного права (устаревают все законы, даже конституции), а легизм иного права, кроме позитивного, не признает. Заставить законодателя приводить закон в соответствие с каким-либо абсолютом, не входящим в систему позитивного права, возможно лишь при включении этого критерия в иерархию права, при рассмотрении права как сложного многоструктурного понятия. ——————————— <1> Творения блаженного Августина, епископа Иппонийского. Киев, 1879 — 1906. Ч. 3.
Именно потому, что право как институциональное понятие (не абстрактная критериальная категория) не всегда носитель идеи справедливости, общество осмысленно или спонтанно вырабатывает способы преодоления несоответствия позитивного права и права как абсолютной идеи. Одним из таких способов видится система английских прецедентов, совокупность которых и обозначилась в теории и истории английского права как «право справедливости». Даже система скрытых прецедентов в континентальном праве, прием динамического толкования имеют целью не что иное, как придать закону новый смысл, привести в соответствие действующее право и право как абсолют, воплощение справедливости. В частноправовой сфере следование справедливости усложняется весьма динамичным изменением конкретно-исторической, экономической, социальной ситуации, как, скажем, при регламентации порядка определения цен. Но вместе с тем как воплощение абсолюта останется требование: учитывать интересы всех слоев населения, защищать социально слабые категории лиц, помнить о приоритете интересов собственного государства. И в этой связи интересен генезис декретов как особого вида законотворчества правительства «на злобу дня» во Франции. Разве не служение идее права как абсолюту принцип приоритета торгового обычая над писаным гражданским правом в jus mercantore, сложившись многократным повторением свободно сформировавшейся воли свободных участников отношений, исходя из сложившихся, таким образом, представлений о справедливости самих коммерсантов? Уникальное римское право, основа континентальной правовой системы, так непохожей на англосаксонскую прецедентную систему структурно, тем не менее отличалось склонностью римских юристов избегать обобщений в праве, как принято и в прецедентной системе, что оставляло возможности нескольких вариантов решений, ведь жизненная практика богаче, как считали классические юристы, чем статья закона, одинаковая для всех. Далеко не все ситуации можно «подогнать» под определенную статью, не оставив в душе неприятного осадка, что, сохранив незыблемость закона, нарушил нечто большее, саму идею права, происходящего, как мы замечали выше, от слова «справедливость». Вместе с тем юриспруденция как наука требует точных дефиниций, а дефиниция, по справедливому замечанию А. А. Денисовой, «не просто поясняет значение термина, а устанавливает это значение, причем значение строго фиксированное, вытекающее из взаимоотношений терминов внутри определенной системы» <2>. Определение права как системы норм, установленной (санкционированной) государством, достаточно точно отражает несколько признаков права, но не раскрывает его сути, не отражает всех его конструктивных признаков в обществе, где государство не самоценность, а ценность только постольку, поскольку способно защитить, в том числе и посредством позитивного права, абсолютные ценности, среди которых человеческая жизнь, свобода, благо занимают не последнее место. Сверх того, право отдельных государств прекращает свое существование в качестве энтропийных систем, все в большей мере вовлекаясь в процесс унификации, вырабатывая внутри новой сложной системы общие тенденции, критерии и, безусловно, общие ценности. И потому требуется более точное, более глубокое определение права как сложной системы, включающей позитивное право и систему абсолютных ценностей, также нормативного свойства, но в отличие от позитивного права, хотя бы и состоящую из норм, но норм абсолютных и неизменных. ——————————— <2> Денисова А. А. Семантика терминов общей теории права (парадигматический аспект): Дис. … к. ф.н. М., 1992. С. 22.
Проблема лишь в том, чтобы определить, что составляет эту неизменную нормативную систему ценностей. При всем разночтении в определении этой системы различными школами права неизменно целью создания этой системы выступает, на наш взгляд, справедливость, хотя бы этот термин и не звучал в определении права. Так, Фридрих Савиньи, один из ярких представителей исторической школы права, источником развития права называет Volksgeist, народный дух, как связующее звено между позитивным правом и убеждением народа, национальной культурой. И хотя национальное право имеет специфику у каждого народа, оно всегда отражает его главные убеждения. Фридрих Пухта, также ассоциируя право с народным духом, отмечает, что видимые источники — лишь формы выражения народного духа. Но что такое народный дух, как не консолидированное, самобытно формирующееся представление народа о справедливости? Но что являет собой справедливость как юридическая категория? Для правовых представлений школы классиков немецкой философии характерен также поиск некой абсолютной ценности, идеи права, которая, по мнению Гегеля, проходит три этапа развития; первоначально это индивидуальная воля, воплощенная в отношениях собственности и требование восстановления прав в случае их нарушения, т. е. элементарное представление о справедливости, затем это представление усложняется. Право представляет собой внутренние побуждения, мораль, что обязывает правоприменителя учитывать не только объективную сторону поступка, но и внутреннее побуждение, намерения индивида. И наконец, третий этап развития права — нравственность, подчинение своих поступков общим целям, общему благу. Цель в данном случае определяет содержание. Все эти меняющиеся представления о праве как идее, представления о всеобщей свободе не есть ли представления о справедливости? Вместе с тем основная идея политико-правовой доктрины Гегеля — «что разумно, то действительно». Можно в данном случае ассоциировать разумность со справедливостью. Также Кант рассматривает понятие нравственного закона как не зависящий от времени и места категорический императив, определяемый двумя формулами: «Поступай так, чтобы максима твоего поведения могла стать всеобщим законом» и «Поступай так, чтобы ты всегда относился к человечеству и в своем лице, и в лице всякого другого так же, как к цели, и никогда не относился бы к нему только как к средству». Право — первая ступень нравственности, а идея договора как источника государства — мера права и бесправия. Нельзя ли государство назвать в этом случае хранителем справедливости? Школа естественного права, даже в учении Бенедикта Спинозы, наверное, самом утилитарном из всех теорий, составляющих естественную школу права, рассматривающем естественное право как способность к самосохранению, а человеческую природу как корыстолюбивую и эгоистичную, тем не менее выводит понятие «разумный закон» как закон, принятый большим количеством людей, что погашает индивидуальные аффекты и оставляет благородное и разумное начало, иными словами, происходит поиск не индивидуальной выгоды, общей справедливости. Гуго Гроций определяет государство как «совершенный союз свободных людей, заключенный ради соблюдения права и общей пользы», возникший как результат бесполезного опыта борьбы разрозненных семейств против насилия. Другими словами — в поисках справедливости. Другой представитель естественной школы права, Томас Гоббс, называет задачей суверена, правителя государства обеспечение равной для всех подданных справедливости. Теологическая школа права, достаточно сложная для восприятия светской наукой права в силу оперирования терминами, имеющими иной смысл в богословии, нежели в светской науке, как никакая иная школа права последовательно определяет позитивное право и государство как хранителей вечных ценностей. Государство вытекает из требований естественного порядка и признается установленным Богом явлением, только если не нарушает своей природы и своих естественных задач, когда оно хранитель общественной справедливости. Ириней Лионский видел оправдание государства в подавлении многообразной неправды посредством законодательства и права. И потому невозможно бездумное подчинение любой власти, но вместе с тем христианское учение о соотношении церкви и государства призывает мирно воздействовать на государство, это не исключает борьбы в принципе, но напоминает, что изменение только форм бессмысленно без изменения нравственного содержания, без подчинения новых форм идее справедливости. Таким образом, исходя из современного уровня унификации правовых систем, прекращения энтропийного состояния наук, имеющих методологическое значение для юриспруденции, при все более популярном гуманном подходе к общественно-правовым явлениям, невозможно определить право иначе чем сложную нормативную систему, состоящую как из системы общеобязательных правил поведения, установленных (санкционированных) и охраняемых государством, рассчитанных на неопределенный круг лиц, неоднократное применение, регулирующих общественные отношения, систематизированных, формально определенных, так и внешнего критерия для права, составляющего абсолютное представление о справедливости. В этом свете весьма актуален спор В. Д. Зорькина и Т. Г. Морщаковой <3>. Оба автора признают существование принципов, определяющих содержание права, но с некоторой разницей. В. Д. Зорькин считает нецелесообразным выносить эти принципы за пределы системы права, иначе, по мнению автора, возможно воспитание нигилистического отношения к праву. Напротив, Т. Г. Морщакова считает необходимым вынести рассматриваемые принципы за рамки права. Следует согласиться с Т. Г. Морщаковой — даже будучи зафиксированными в конституции, основные принципы перестают быть таковыми, ведь устаревают даже конституции, вместе с тем не все, увы, конституции — отражение универсальных представлений о справедливости. ——————————— <3> Морщакова Т. Г. …И суда нет. Диагноз доктора Морщаковой // Новая газета. 19.07.2004. N 51; Зорькин В. Д. Осторожно: праворазрушительство! // Российская газета. 20.07.2004.
Интересно сравнить понимание права как сложного двухструктурного явления с английским правом. Представление о справедливости тоже не зафиксировано ни в одном из официальных источников английского права, ведь справедливость тоже перманентно развивающаяся категория, формально определить которую — значит превратить в нединамичную, статичную структуру. И хотя суть, ядро, морально-нравственная основа справедливости остается, сопутствующие характеристики меняются, и часто их определяет общество, и часто такое определение — результат долгих и серьезных дискуссий (право на жизнь как безусловная ценность и сопутствующие ей вопросы: запрет абортов, кроме медицинских показаний, проблема эвтаназии, проблема самоубийств, проблема смертной казни, проблема добровольных, скрытых самоубийств (наркотики, алкоголь, табакокурение) и др.). Пугаться выводить право за рамки позитивных норм бессмысленно — это необратимый процесс, в любом свободном обществе судья при вынесении решения руководствуется внутренним судейским усмотрением, основанным на совести, ценностном подходе к правоприменению, реализуя правовые нормы в соответствии с представлениями о справедливости, за что англичане и любят так свое прецедентное право, способное учесть, благодаря системе прецедентов, на один случай все нюансы именно этого дела, подобрать ratio decidendi с учетом принципов, правил подбора прецедента для применения, одно из которых — суд должен иметь информацию о всех имеющихся прецедентах, чтобы проверить их на возможность применения в данном деле. В соответствии с изначальной английской доктриной правопонимания нормы права — данность, такая же, как законы природы, судья не создает норму — он инструмент ее познания, свидетель ее существования (см. деклараторную теорию права Блэкстона) <4>, нормы права неизменны, прецеденты лишь дополняют обычное право и не являются актом правотворчества, в противовес этой теории появляется доктрина (аналитический позитивизм), рассматривающая прецедент как акт правотворчества (появляется «судейское право», по определению И. Бентама), почему? Все из тех же побуждений найти в праве справедливость. Но даже аналитический позитивизм создает ряд принципов, ограничивающих действие прецедента (обязательность решений вышестоящего суда для нижестоящего и рекомендательный характер решений нижестоящих судов для нижестоящих и др.). Вместе с тем появляется принцип судебного прецедента (star dicidis). Судьи следуют прецеденту, независимо от содержания, прецеденты обязательны, если решения приняты в законном порядке. Это ознаменовало полный отказ от принципа res judicata. ——————————— <4> Блэкстон У. Истолкования английских законов г. Блэкстона. М., 1780 — 1781.
Аналитический позитивизм в английском праве выступает за строгое соблюдение принципа судебного прецедента, что предполагает, что судьи следуют прецедентам вне зависимости от их содержания, которое судьями при этом не оценивается. Судьи обращаются к предшествующим решениям и следуют им на том основании, что решения были приняты в законном порядке. Интересно в этой связи наблюдать преобразование теории stare decidis — появление ряда нюансов, позволяющих избежать необходимости следовать прецеденту вышестоящего суда (в США — несоответствие принципам справедливости устаревшего прецедента, принятие решения Верховным Судом США не всеми судьями единогласно и др.). Бояться стоит превращения судейского усмотрения в судейский произвол, а для избежания этого следует воспитывать судей с позиций высокой морали, рассматривая их профессиональную деятельность как служение, а не как ремесло. Врач ежедневно рискует, принимает сложные решения, пробует новые методы лечения с одной целью — спасти больного, не навредив ему, печально было бы наблюдать врача, строго следующего устаревшей инструкции, понимающего, что с позиций современной науки метод лечения неэффективен, но ничего не могущего поделать, потому что это предписание инструкции. Не нужен цивилизованному обществу судья, применяющий закон как инструкцию с точностью компьютера: тогда в пору заменять его искусственным интеллектом. Нужен судья мыслящий, болеющий за справедливость, думающий, соизмеряющий норму закона и принципы справедливости, оценивая право, а не применяя его как инструкцию к эксплуатации общества. Нужен не судья — механический правоприменитель, а юрист-аналитик, с глубокой системой ценностей, рассматривающий право как механизм, служащий людям, как двухуровневую систему, позитивное право в которой составляет лишь низшую подсистему, которая должна соответствовать воплощению абсолютной ценности — справедливости, при несоответствии которой право надо менять или корректировать путем толкования, создания прецедентов, как угодно, но не сохранять норму закона, если она вредна для справедливости, для блага конкретного человека, недаром одно из оснований отмены судебного решения — несправедливость. Ведь понятно — эта дилемма не коснется в уголовном праве, например, таких понятий, как квалификация, коснется вопросов — считать ли данное деяние преступлением, в уголовном процессе — считать ли ошибку при получении доказательства (особенно оправдательного) фатальной для его содержания настолько, чтобы признать его недопустимым, да и урегулировать все нюансы процесса инструктивным методом при следовании принципу состязательности невозможно.
