(Клочкова Ю. А.) («Государственная власть и местное самоуправление», 2011, N 4)
КОНВЕРГЕНЦИОННЫЕ ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ КАК РЕЗУЛЬТАТ СОВРЕМЕННОЙ ГЛОБАЛИЗАЦИИ <*>
Ю. А. КЛОЧКОВА
——————————— <*> Klochkova Yu. A. Convergence legal systems as a result of contemporary globalization.
Клочкова Юлия Александровна, старший преподаватель кафедры менеджмента Таганрогского технологического института Южного федерального университета, преподаватель кафедры теории и истории государства и права Таганрогского института управления и экономики.
В статье рассматриваются конвергенция и дивергенция права как разноплановые процессы взаимодействия национальных правовых систем, близких либо принципиально отличающихся друг от друга. Автор приходит к выводу о том, что процесс конвергенции приводит к возникновению именно смешанных правовых систем, поэтому любая классификация ведет лишь к ограничению многообразия правовых систем стран мира.
The article considers convergence and divergence of law as different processes of interaction of national legal systems, either close or principally different. The author makes a conclusion that the process of convergence leads to arising of mixed legal systems therefore any classification leads only to limitation of variety of legal systems of countries of the world.
В настоящее время является очевидным взаимодействие различных национальных правовых систем, основанных на разных принципах, складывающихся и развивающихся в разных условиях. Взаимодействие национальных правовых систем в современном мире представляет собой заимствования разными по своей цивилизационной природе государствами правовых институтов, идеалов и образов, в результате которых происходит сближение правовых систем, трансформация традиционных национальных институтов и нивелирование различий между национальными правовыми системами, гармонизация и унификация законодательства. Это связано с явлением правовой конвергенции, характерной как для межгосударственного взаимодействия вообще, так и для современного периода государственно-правовой интеграции в частности. Данные процессы особенно актуальны для России, чья национальная правовая система находится в процессе формирования в результате кардинального слома политико-правового строя в конце 80-х годов. Объективная интеграция Российской Федерации в мировое сообщество создает необходимость закрепления соответствующих глобализационных тенденций, пытаясь приспособить их на национальной почве с целью не допустить негативных последствий, связанных с нестыковкой национальной правовой культуры. Конвергенция права — это процесс взаимодействия, сближения элементов механизма правового регулирования, принадлежащих различным национальным правовым системам. В ходе конвергенции происходит весьма заметная трансформация национального права, модернизация правотворческого и правоприменительного процессов. Конвергенция права — это в полной мере закономерное явление, имеющее место на самых разных исторических этапах, в разных регионах мира, хотя современная глобализация стимулирует конвергенцию права. Ясно, что в практическом плане конвергенция и дивергенция права теснейшим образом сопряжены, а потому анализу должны подвергаться такие процессы, как разноплановое взаимодействие национальных правовых систем, близких либо принципиально отличающихся друг от друга. Хотя можно отметить и то, что чаще всего конвергенция имеет место между близкими по содержанию и происхождению правовыми системами, правовыми культурами, например европейскими. Правовое сближение стран Европы является менее болезненным процессом, так как правопорядки государств-членов основаны на общих принципах, складывались и развивались в относительно одинаковых условиях; небольшим исключением, однако, являются национальные правовые системы стран Восточной Европы, которые долгое время находились под влиянием советской модели, основанной на отличных от стран Западной Европы представлениях о собственности, свободе рынка, открытости экономики, вмешательства государства в регулирование экономики. Традиционно говорят об исторических предпосылках и тенденциях сближения романо-германского и англосаксонского права как о качественно контрастных правовых системах. Но предпосылки правовой конвергенции имеют место во всех правовых системах. Ярким примером влияния одной системы права на другую является рецепция римского права. Большинство понятий и институтов современного гражданского права романо-германской системы сложилось на основе норм, выработанных римскими юристами. Английское право, сложившееся главным образом в практике судов, тем не менее очень схоже с римским преторским правом, которое возникло в результате деятельности магистратов путем издания магистратами эдиктов, содержащих случаи, подлежащие исковой защите. Сравнительно-правовой метод позволит увидеть определенное сходство современного международного частного права и jus gentium Древнего Рима. Конвергенция правовых систем обусловлена такими предпосылками, как: общность исторической базы правовых систем, наличие в правовых системах институтов, относящихся по своей природе к другим правовым системам (штат Луизиана в США, Индия), возникновение и развитие региональных объединений, например Европейский союз, основанный на едином правовом пространстве, возрастающая роль международного права в национальных правовых системах, усиление торговых связей и создание транснациональных корпораций, глобальные проблемы современности (терроризм, экология, космос). Впрочем, процессы глобализации способствуют конвергенции права и между принципиально отличающимися национальными правовыми системами, что может приводить к непредсказуемым негативным результатам (например, утрате той или иной правовой системой собственной культурной идентичности, рассогласованию правового регулирования общественных отношений и т. д.), однако известны и позитивные варианты конвергенции права (например, очевидное влияние на японскую правовую систему ряда важнейших романо-германских правовых институтов в конце XIX — начале XX в.). Право разных стран сформулировано на разных языках, использует различную технику и создано для общества с весьма различными структурами, нравами, верованиями. Правовая система характеризует правовое развитие страны, раскрывает черты, присущие только конкретному государству. Особенность правовой системы определяется конкретным историческим развитием, мировоззрением народа, его правовым, политическим и экономическим менталитетом, спецификой культуры, религии, обычаев, традиций, юридической практики. Однако в настоящее время уже очень сложно утверждать, что каждое государство имеет свое уникальное право; наиболее верным, на наш взгляд, является утверждение, что в одном и том же государстве действуют несколько правовых систем. Конвергенция правовых систем — процесс сближения правовых систем, выраженный в определенных предпосылках и причинах этого сближения: экономических, политических, идеологических, исторических и культурных. Поэтому в целях правильного и точного определения процесса правовой конвергенции существует необходимость изучения исторических условий, факторов и предпосылок возникновения правовой конвергенции, возможности заимствования (реципирования) конкретных правовых и политических принципов и институтов, принадлежащих иной цивилизационной традиции, иному типу нормативности, специфики и результатов их реализации в национальной политико-правовой действительности. Именно появление конвергенционных правовых систем и должно представлять основной интерес для современного сравнительного правоведения. Конвергенционные правовые системы — это результат и объективных процессов сближения, «смешивания» разных национальных правовых систем (что особенно проявило себя во второй половине XX в.), и следствие разного рода политических процессов, повлекших за собой смену правовых систем, которая всегда начинается с тех или иных правовых заимствований, копирования важных юридических институтов, при все еще сохраняющихся собственных. Взаимодействие национальных правовых систем наиболее ярко наблюдается в рамках Европейского союза (ЕС), где процесс конвергенции происходит в двух направлениях: с одной стороны, национальное право взаимодействует с правом ЕС, с другой стороны, национальные правопорядки стран — членов ЕС конкурируют между собой. Формирующееся «новое европейское право» существенным образом воздействует на государства. Правовые системы европейских стран, принадлежащих как к романо-германской семье, так и к англосаксонской, подвержены сильному воздействию «европейского права», что требует обращения к сравнительному праву. Правовое сближение представляется как устранение различий в национальном регулировании посредством договоренностей между государствами-членами, на основе которых устанавливаются единообразные условия использования различных ресурсов во всех государствах-членах. После шести этапов расширения в 1973, 1981, 1986, 1995, 2004 и 2007 гг. количество членов ЕС постепенно увеличилось с шести до двадцати семи, неоднородных по своему развитию и сильно отличающихся по экономическому, социальному, политическому состоянию, но и сочетающих в себе две правовые системы: англосаксонскую и романо-германскую. Меры по правовому сближению имеют значение как для развития европейской интеграции, поскольку проблема правового сближения в рамках ЕС приводит к конкуренции национальных правопорядков <1>, так и являются важным фактором совершенствования национальных правовых систем. ——————————— <1> Шеленкова Н. Б. Европейская интеграция: политика и право. М.: Изд-во НИМП, 2003. С. 330 — 339.
«Европейское правовое пространство» — результат эволюции европейских национальных правовых систем. Формирование европейского правового пространства предполагает сближение, но не полную унификацию правовых норм различных государств. Формирование европейского правового пространства не означает появления некоего надгосударственного европейского права. Речь идет о выработке различных форм взаимодействия национальных государств Европы, сближении их законодательных норм, поисках современных решений конкретных общеправовых проблем. Для обеспечения сближения национальных правовых систем государств необходимо разработать понятийный аппарат организационно-правового пространства. При этом должны быть определены структуры и механизмы, обеспечивающие переход от конфронтации к сотрудничеству. Основными направлениями появления конвергенционных правовых систем, на наш взгляд, являются: во-первых, международное право; во-вторых, соответствующая этому эволюция внутригосударственного законодательства и судебной практики; в-третьих, сравнительное изучение правовых систем как способ выявления общего и различного между ними. Именно процессы конвергенции и дивергенции определили объектную и предметную область юридической компаративистики, ее не только и не столько теоретическую, сколько практическую значимость. В плане определения предмета сравнительного правоведения главным является вопрос: какова же практическая цель сравнительно-правовых исследований в условиях глобализации? Каково значение этого направления юридической науки для национальной правовой системы в период господства парадигмы вестернизации права и государства или «догоняющего» типа их модернизации? Странно, но при всем теоретическом богатстве отечественной компаративистики (как и зарубежного сравнительного правоведения) эти смыслообразующие вопросы в ясном и явном виде не ставятся, хотя иные проблемы «высвечиваются» великолепно. Ответ же на них (по крайней мере в условиях современной глобализации и соответствующих ее «вызовам» мер по обеспечению устойчивого развития национальной государственности) один — сравнительное правоведение должно стать «сопроматом» юридической науки и практики. В этом плане основные направления сравнительного правоведения должны быть увязаны с такой его предметной целью, как изучение вопросов о возможности заимствования (реципирования) конкретных правовых и политических принципов и институтов, принадлежащих иной цивилизационной традиции, иному типу нормативности, о специфике и результатах их «продавливания» в ткань национальной политико-правовой действительности, связанных, кроме всего прочего, и с соизмеримостью этих институтов с привычным мировоззрением народа, его правовым, политическим и экономическим менталитетом и т. д. В переходный период российской истории была предпринята попытка приспособления на российской почве неизвестного романо-германской правовой системе института доверительной собственности (траст) Указом Президента Российской Федерации от 24 декабря 1993 г. N 2296 «О доверительной собственности (трасте)» <2>. Согласно концепции права собственности в континентальной правовой системе, к которой относится РФ, право собственности — это единство трех составляющих: право пользования, владения и распоряжения, которое концентрируется в руках одного субъекта (собственника). Согласно английской концепции права собственности несколько лиц могут иметь на одно и то же имущество различные права, которые рассматриваются как разновидности права собственности, кроме того, в английском праве отсутствует закрепленное в законодательном порядке определение права собственности. ——————————— <2> Витрянский В. В. Договор доверительного управления имуществом. М.: Статут, 2001. С. 35 — 45.
В континентальной системе права данный институт представляется невозможным исходя из романо-германской концепции права собственности, где собственник владеет, пользуется и распоряжается. Согласно Указу «в целях совершенствования управления экономикой в период экономической реформы и содействия институциональным преобразованиям в Российской Федерации… ввести в гражданское законодательство Российской Федерации институт доверительной собственности». Анализ п. 3 и 4 Указа дает основания считать, что траст основывался на классической англо-американской концепции собственности, однако правоотношения между учредителем траста и доверительным собственником представляют собой больше договорное обязательство, нежели носят фидуциарный характер — основа английского траста. Попытки ввести институт траста в РФ закончились тем, что соответствии с главой 53 ГК РФ на смену институту траста пришел и получил законодательное закрепление договор доверительного управления имуществом, который является институтом обязательственного права, а не вещного права, к которому относится институт траста. Таким образом, ввести институт доверительной собственности в российское гражданское право оказалось невозможным, поскольку различия между системами континентального (романо-германского) и общего (английского) права находятся в разных подходах к формированию континентального и англосаксонского права. При определении основных особенностей и тенденций развития смешанных правовых систем следует остановиться и на проблеме критериев типизации современных правовых систем. Здесь необходимо заметить, что стремление найти простой ответ на сложный вопрос бессмысленно с теоретико-методологических позиций и совершенно бесплодно в практическом плане. Последнее прекрасно подтвердили постсоветские реформаторы (и не только в России), которые считали, что выход из системного кризиса довольно прост. Для этого нужно «всего лишь» принять новую конституцию и внедрить проверенные в условиях западного политико-правового пространства политико-правовые или сугубо правовые институты и принципы (институт президентства, институт присяжных заседателей, институт частной собственности, институт траста, модели федерализации, стимулировавшей чеченский кризис, а также предкризисное состояние в первой половине 90-х годов в исламской части страны — Татарстане, Башкортостане, Дагестане и др.). Например, известный компаративист Р. Давид формулирует весьма нечеткие критерии понимания и оценки национальных правовых систем — одинаковая или схожая юридическая техника и общие философские, политические и экономические принципы. Р. Давид акцентирует внимание не на «правовой мыследеятельности», а на более частном случае, фрагменте последней — юридической технике, которая «как часть теории права также занимается исследованием общих закономерностей. Но только уже в более предметной ее части: в области правотворчества и реализации права» <3>. В современном сравнительном правоведении, безусловно, имеют место и сложные критерии классификации правовых систем, когда ряд исследователей предлагают оценивать их содержание и особенности с позиции такой категории, как «стиль» этих систем, включающей следующие компоненты: «историческая природа правовых систем», «преобладающая манера правового мышления», основные характеристики правовых институтов», «иерархия источников права и способы их интерпретации», «доминирующая «идеология правовых систем» и др. <4>. ——————————— <3> Кашанина Т. В. Юридическая техника. М.: Эксмо, 2008. С. 27. <4> Кох Ч., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. М.: Международные отношения, 2003. С. 330.
Разумеется, список вышеприведенных критериев не является исчерпывающим, можно выделить множество других критериев, подчеркивающих своеобразность правовых систем, и тем самым увеличить их количество. Традиционно правовые системы объединяют в две большие правовые семьи — романо-германскую семью и семью общего права. Выделяют также семью религиозного права, семью обычного (традиционного) права, скандинавскую, латиноамериканскую, дальневосточную правовые семьи. При определении основных особенностей и тенденций развития правовых систем следует остановиться и на проблеме критериев типизации современных смешанных правовых систем, поскольку данные критерии не подходят для классификации смешанных правовых систем или отнесения к той или иной правовой семье. Анализ правовых систем этих стран не позволяет классифицировать их с достаточной четкостью. Это касается, прежде всего, бывших колониальных и зависимых стран (Филиппины, Шри-Ланка, Южная Африка и т. д.) или различных народов, которым известно в первую очередь религиозное право (Индия, Пакистан, Малайзия). Так, в Индии действует индуистское право для индусов, исламское — для мусульман, иудаистское — для евреев, христианское — для христиан, с другой стороны, в Индии очевидны черты английской и американской правовых систем. Например, в последние два десятилетия немало было споров относительно сущности российской правовой системы в тех или иных ее содержательных и институциональных версиях, ясное понимание которых связано с выбором государственно-правового модернизационного проекта, поэтому очевидно по своей важности для постсоветской страны. Российская правовая система восприняла доктрины западной традиции права, в частности правового государства, разделения властей, парламентаризма, приоритета прав человека, которые оказывают значительное влияние на формирование новой правовой идеологии. Направление развития российского права и государства в контексте с современной глобализацией и конвергенционными процессами обусловлено тем, что наступление кризиса национальной правовой системы к середине 90-х годов XX в. связано с отторжением чуждых российской юридической традиции систем организации правового порядка. Характеристика современной российской правовой системы определяется несколькими существенными моментами: последовательной деформацией многих советских, а затем и либеральных правовых норм, институтов, ценностей; внекультурным и вненациональным характером постсоветского государственно-правового реформирования; утверждением положения о якобы присущем истории Российского государства и общества «отсутствии собственных традиций правового мышления», сопряженным с игнорированием духовных ценностей отечественного права; ставкой на формально-юридический подход к формированию демократической правовой системы, ведущий к подмене права правами человека, который рассматривается в качестве транснациональной идеи и основы конвергенции правовых систем в рамках ЕС. В этом плане можно поспорить с теми исследователями, которые сводят смешанные (конвергенционные) правовые системы исключительно к наполнению романо-германской традиции англо-американским правом. Считаю, что варианты «правового смешения» могут быть самыми различными. И на это также следует обратить внимание в рамках современной компаративистики. Более того, отечественная компаративистика, несомненно, оказала бы неоценимую услугу в деле формирования научно обоснованной стратегии постсоветского реформирования. В настоящее время в условиях эскалации глобализационных процессов сущность процесса конвергенции не должна быть ограничена процессом взаимодействия общего и континентального права, поскольку неизбежно включает в себя элементы иных правовых систем и семей: религиозных, традиционных и др. С другой стороны, в условиях глобализации и, как следствие, конвергенции права не существует стран оригинальной правовой системы, но и утверждать, что национальные правовые системы абсолютно идентичны друг другу, тоже нельзя, поскольку реализация чуждых национальной правовой системе политико-правовых институтов имеет свои особенности. Процесс конвергенции приводит к возникновению именно смешанных правовых систем. Поэтому любая классификация ведет лишь к ограничению многообразия правовых систем стран мира. Достаточно верным было бы утверждение в том, что количество правовых систем равно количеству государств. Традиция объединять правовые системы только в две правовые семьи, а также сводить процесс конвергенции исключительно к тенденциям европеизации (континентализации) англо-американского права, равно как и к американизации европейского континентального права, не отражает их подлинной природы, так как, очевидно, сужает проблему, замыкает этот поливекторный процесс исключительно на специфику западной правовой и политической традиции, игнорируя иные, весьма оригинальные, самобытные и самодостаточные юридико-государственные миры.
