(Берг Л. Н.) («Российский юридический журнал», 2011, N 3)
ТЕОРИИ ЮРИДИЧЕСКОГО ПРОЦЕССА: СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ
Л. Н. БЕРГ
Берг Людмила Николаевна, кандидат юридических наук, старший преподаватель кафедры теории государства и права, начальник научно-исследовательского сектора Уральской государственной юридической академии (Екатеринбург).
Проводится сравнительно-правовой анализ теорий юридического процесса в рамках романо-германской и англо-американской правовых семей с учетом базовых для данных правовых систем доктрин правопонимания (нормативистской и социологической). Сформулированы фундаментальные отличия в понимании и реализации процесса в странах разных правовых семей.
Theories of juridical process: comparative-legal analysis L. N. Berg
Comparative-legal analysis of juridical process theories within Romano-German and Anglo-American legal families considering basic for these legal systems law understanding doctrines (normative and sociological) is made. Fundamental differences in understanding and realization of process in different legal systems’ countries are formulated.
Key words: juridical process, comparative-legal analysis, law understanding, sociological law understanding, juridical positivism, procedural law.
Основной фактор, определяющий содержание юридического процесса, — тип правопонимания, господствующий в той или иной правовой семье. Право, как и многие другие явления социальной действительности, можно рассматривать в интеграционном и узком смыслах. Границы права лишь отчасти обусловливаются системой норм. Право представляет собой симбиоз позитивного и естественного содержания, нормативного предписания и прецедента. При взаимопроникновении основных начал построения общего и континентального права образуется синтез как правовой идеологии, так и догмы права. Поэтому границы юридического процесса определяются не только писаными процедурными правилами, но и духом, идеей, общими принципами любой процедуры, которые в итоге (в ситуации рассмотрения спора, например) выступают как правовой ориентир. Изучим влияние типов правопонимания на теории юридического процесса в разных правовых системах. В странах англо-американской правовой семьи преобладает социологическое направление в понимании права. Оно предполагает признание существования права в форме отношения в его донормативной стадии, обусловливает возможность выявления скрытого живого права за пределами законодательного поля. Это понимание права предрешает особую роль судьи, что можно выразить формулой «право там, где есть защита». Судебное правотворчество инициируется через широкое судейское усмотрение, в результате которого формируются и закрепляются новые отношения или типы отношений, не урегулированные ранее правом, а также новое толкование положений статутов <1>. ——————————— <1> Черкасова Е. В. Роль понимания права в формировании прецедентной практики: теоретико-правовое исследование: Автореф. … дис. канд. юрид. наук. М., 2006.
Социологическое направление подразумевает особую роль суда, вплоть до сведения права к тому, что создают судьи. Другими словами, вместо изучения содержания права представители данного направления занимаются исследованием процесса применения права, социальных реалий, выступающих в качестве «сущего» <2>. По этому поводу чрезвычайно интересно замечание Тайнинга, что право, включая статуты, — это то, что говорят о нем судьи <3>. При вынесении судебного решения судьи не просто применяют уже существующее право, они создают новое право. ——————————— <2> Берг Л. Н. Судебное усмотрение и его пределы (общетеоретический аспект). Екатеринбург, 2008. С. 10. <3> Tining W. Karl Llewellyn and the Realist Movement. L., 1973. P. 88.
Поставив в центр исследования суд и судью, социологическое направление правопонимания много внимания уделяет социальной функции судьи. При этом изучается не столько аргументация решения, сколько моральные мотивировки судьи при вынесении конкретного решения, акцент переносится с решения как такового на процесс его создания <4>. Можно ли разнообразное, противоречивое по содержанию правосознание считать правом? <5>. Все это очень походит на мистификацию права, в основе которой лежит смешение понятий «право» и «идея права» (правовая идеология, правосознание) <6>. Безусловно, сложность такого отождествления усугубляется тем, что носители социологического юридического мышления, следуя принципу Паунда, обращаются в основном к анализу «права в действии». Юридическая наука, считал он, призвана показать, как право функционирует и влияет на поведение людей. ——————————— <4> Берг Л. Н. Проблема судебного усмотрения в аспекте компаративистики // Академ. юрид. журн. 2007. N 4. <5> Лейст О. Э. Сущность права. Проблемы истории и философии права. М., 2002. С. 270. <6> Скиндерев Р. В. Объективное и субъективное в праве: Дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005. С. 14.
Паунд выделял в праве три аспекта. Во-первых, право как правовой порядок или режим регулирования социальных отношений посредством систематического и упорядоченного применения силы органами государства. Во-вторых, право как официальные источники, служащие руководством при вынесении судебных и административных решений. В-третьих, право как судебный и административный процесс. Если свести эти аспекты воедино, то, по словам Паунда, мы придем к пониманию права как «высокоспециализированной формы социального контроля, осуществляемого на основе властных предписаний в рамках судебного и административного процесса». Следует обратить внимание на то, что данное определение было построено Паундом как сумма (синтез) социологических, нормативных и практико-процессуальных представлений о праве. Взгляды Паунда развивались в русле идей, называемых многоаспектным подходом к исследованию права <7>. ——————————— <7> Лейст О. Э. История политических и правовых учений. М., 1997. С. 323.
Итак, имеются все основания для вывода о том, что юридическому процессу в свойственном социологическому правопониманию скорее прикладном, чем теоретическом аспекте отводится сущностная роль в определении права. В частности, гражданский процесс рассматривается в социологической доктрине как комплексный механизм для оптимального и рентабельного управления гражданским иском, причем данный механизм должен сбалансировать стоимость осуществления материальных прав с попытками уменьшить риски правоприменительных ошибок, иными словами, гражданско-процессуальная система рассматривается как нормативное сбалансирование выгод и стоимости осуществления материальных прав. Тогда главная задача гражданского процесса состоит не в установлении объективной истины при любой цене для общества, а в установлении судебной истины при экономически оправданной цене для общества <8>. ——————————— <8> Осакве К. Сравнительное правоведение: схематический комментарий. М., 2008. С. 663.
При анализе англо-американской юридической литературы по вопросам уголовного процесса можно столкнуться с самыми разными толкованиями этого понятия <9>. Например, Р. Перкинс писал: «Уголовный процесс — это формальный механизм, который учрежден для осуществления материального уголовного права. В широком смысле слова он включает в себя: 1) обвинение в преступлении; 2) установление вины или невиновности; 3) определение судьбы осужденных» <10>. По существу, такое же определение дал Ч. Фрикки: «Уголовный процесс — это предписанный правом метод задержания, разбирательства судом дел, преследования лиц, совершивших преступления, а также определения им наказания» <11>. В учебнике Й. Камисара, У. Р. Лефава, Д. Израела под уголовным процессом понимается «такая совокупность процедур, с помощью которых принудительно применяется материальное уголовное право» <12>. Эта формулировка почти дословно воспроизводится в определении, данном в декабре 2000 г. на интернет-странице Института правовой информации Корнельского университета. Но сделано существенное дополнение: «Модель американской уголовно-правовой системы является моделью состязательной и обвинительной. Уголовный процесс должен уравновешивать права обвиняемого и интересы государства с помощью быстрого и эффективного судебного разбирательства, стремящегося к справедливости» <13>. ——————————— <9> Гуценко К. Ф., Головко Л. В., Филимонов Б. А. Уголовный процесс западных государств. 2-е изд., доп. и испр. М., 2002. С. 6 — 8. <10> Perkins R. Criminal Law. 2nd ed. Mineola; N. Y., 1969. P. 1. <11> Fricke Ch. 5000 Criminal Definitions. Terms and Phrases. Los Angeles, 1968. P. 55. <12> Kamisar Y., LaFave W. R., Israel J. Modern Criminal Procedure: Cases, Comments and Questions. 7th ed. St. Paul, 1990. P. 1. <13> URL: http://topics. law. cornell. edu/find/wex/criminal%20process
В приведенных дефинициях четко просматривается тенденция определять уголовный процесс как совокупность действий, направленных на применение к лицу, совершившему преступление, мер, предусмотренных нормами материального уголовного права. Такое понимание отражает позаимствованные из английского уголовно-процессуального права и соответствующей ему доктрины общие установки, в соответствии с которыми уголовный процесс трактуется как иск, предъявляемый к лицу, совершившему преступление, или проходящий в суде спор (поединок) между наделенными равными юридическими возможностями обвинителем и обвиняемым <14>. Как можно видеть, практическая направленность социологического правопонимания не предполагает наличия как таковой теории юридического процесса, есть только осмысление разных видов процессов через нарративное описание. ——————————— <14> Гуценко К. Ф., Головко Л. В., Филимонов Б. А. Указ. соч. С. 6 — 8.
Обращаясь к изучению влияния правопонимания на теорию юридического процесса в романо-германской правовой семье, отметим, что данная семья включает страны, в которых юридическая наука формировалась на основе римского права; «началом и основой каждого юридического сочинения римского юриста» до издания Кодекса Юстиниана являлся казус и соответствующий ему казуистический метод <15>. ——————————— <15> Гарсиа Гарридо М. Х. Римское частное право: казусы, иски, институты / Пер. с исп.; отв. ред. Л. Л. Кофанов. М., 2005. С. 106.
Усиление власти христианских императоров привело к переходу «от концепции права, разработанной юристами, к законодательной концепции, кристаллизированной в письменных текстах, которые содержат право, применимое к возможным будущим казусам» <16>. С этого момента в правовой культуре континентальной Европы закрепилась тенденция к выработке и принятию полных сводов гражданского права (пандектов), образцом для которых послужили книги Священного Писания <17>. Первые редакции юридической догматики, формирующейся на основе диалектики, становятся известны правовой науке в связи с деятельностью глоссаторов XI — XII вв. Ключевые для европейского правового пространства изменения конца XVIII — начала XIX столетия привели к дальнейшему упрочению юридико-догматического подхода. ——————————— <16> Там же. С. 118. <17> Халабуденко О. А. К вопросу становления понятия «юридическая конструкция»: методологический аспект // URL: http://www. yurclub. ru/docs/theory/article22.html.
Представляется, что правовая наука в рассматриваемый период основным и едва ли не единственным своим объектом считала норму права. Подчеркнем, что особенностью юридического позитивизма является отождествление норм права и норм закона, отказ от идей естественного права. Например, Бержель отмечал, что юридический позитивизм состоит в том, чтобы признавать в качестве ценностей только нормы позитивного права и сводить любое право к нормам, действующим в эту эпоху и в данном государстве, не обращая внимания на то, справедливо это право или нет <18>. Право в юридическом позитивизме воспринимается как совокупность правовых норм, предусмотренных законодательством. ——————————— <18> Бержель Ж.-Л. Общая теория права / Под общ. ред. В. И. Даниленко; пер. с фр. М., 2000. С. 48.
Началом светского правосудия на территории континентальной Европы можно считать постановление IV Латранского собора 1215 г. Акт запрещал священнослужителям участвовать в судебных испытаниях, светские власти принимали новые процедуры судебного процесса, основой которого стало следствие под присягой. В результате принятого решения в континентальной Европе была введена письменная форма юридического процесса по образцу канонического права. Разработка и формулирование правовых норм осуществлялись судебной практикой, руководимой университетской доктриной. Одновременное действие в странах романо-германской правовой семьи двух принципов: подчинения судьи только закону (как проявления верховенства закона) и недопустимости отказа в правосудии — диктует необходимость применения аналогии. С течением времени, развитием устности процесса, исчезновением системы формальной оценки доказательств значение судьи в рассмотрении и разрешении судебных дел усилилось: процесс изменил свой преимущественно частный характер. Например, в европейском гражданском судопроизводстве нет присяжных, слушание дела растянуто во времени, обычно проводится несколько судебных заседаний по делу. Устность судопроизводства развита, но в меньшей степени, сохраняется тенденция отдавать предпочтение письменным доказательствам. Не существует обязательной процедуры раскрытия материалов дела. Учитывая позитивистское влияние, а также то, что современный континентальный процесс произошел от романо-канонического, часть ученых придерживается мнения о его инквизиционном характере, мотивируя данный вывод прежде всего инквизиционным характером досудебной стадии процесса и инквизиционным методом допроса на стадии судебного слушания. Так, в досудебной стадии судья рассматривает все представленные по делу доказательства, показания свидетелей, устанавливает процессуальные сроки и готовит доклад по делу, который направляет в суд. Несмотря на то что подготовительный доклад практически решает исход иска, процедура на досудебной стадии не является состязательной. Кроме того, во время судебного слушания все вопросы сторонам, свидетелям, адвокатам задает лишь председательствующий судья; если адвокат намерен задать вопрос участнику дела, он сможет сделать это только через председательствующего судью, которого именно по этому называют «главным инквизитором» судебного слушания <19>. ——————————— <19> Осакве К. Указ. соч. С. 671.
На основе проведенного анализа можно сформулировать главные различия юридических процессов романо-германской и англо-американской правовых семей. Во-первых, различаются цели: установление материальной истины в юридическом процессе романо-германской системы и процедурной (процессуальной) справедливости в англо-американском процессе. Во-вторых, в юридическом процессе первой системы приоритет отдается публично-правовым интересам, а в процессе второй — частноправовым.
Bibliography
Berg L. N. Problema sudebnogo usmotreniya v aspekte komparativistiki // Akadem. yurid. zhurn. 2007. N 4. Berg L. N. Sudebnoe usmotrenie i ego predely (obshheteoreticheskij aspekt). Ekaterinburg, 2008. Berzhel’ Zh.-L. Obshhaya teoriya prava / Pod obshh. red. V. I. Danilenko; per. s fr. M., 2000. Cherkasova E. V. Rol’ ponimaniya prava v formirovanii precedentnoj praktiki: teoretiko-pravovoe issledovanie: Avtoref. … dis. kand. yurid. nauk, M., 2006. Fricke Ch. 5000 Criminal Definitions. Terms and Phrases. Los Angeles, 1968. Garsia Garrido M. X. Rimskoe chastnoe pravo: kazusy, iski, instituty / Per. s isp.; otv. red. L. L. Kofanov. M., 2005. Gucenko K. F., Golovko L. V., Filimonov B. A. Ugolovnyj process zapadnyx gosudarstv. 2-e izd., dop. i ispr. M., 2002. Kamisar Y., LaFave W. R., Israel J. Modern Criminal Procedure: Cases, Comments and Questions. 7th ed. St. Paul, 1990. Lejst O. Eh. Istoriya politicheskix i pravovyx uchenij. M., 1997. Lejst O. Eh. Sushhnost’ prava. Problemy istorii i filosofii prava. M., 2002. Osakve K. Sravnitel’noe pravovedenie: sxematicheskij kommentarij. M., 2008. Perkins R. Criminal Law. 2nd ed. Mineola; N. Y., 1969. Skinderev R. V. Ob’ektivnoe i sub’ektivnoe v prave: Dis. … kand. yurid. nauk. Ekaterinburg, 2005. Tining W. Karl Llewellyn and the Realist Movement. L., 1973. Xalabudenko O. A. K voprosu stanovleniya ponyatiya «yuridicheskaya konstrukciya»: metodologicheskij aspekt // URL: http://www. yurclub. ru/docs/theory/article22.html.
