(Кудрявцев В. Л.) («Современное право», 2005, N 4)
ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ПОЛОЖЕНИЕ АДВОКАТА В РОССИЙСКОМ УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ
В. Л. КУДРЯВЦЕВ
Кудрявцев В. Л., кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики Челябинского государственного университета.
От правильного решения вопроса о процессуальном положении адвоката зависит то, насколько реально будет осуществляться право подсудимого на защиту или, иначе, насколько эффективно и грамотно будет действовать защитник, наделенный законом определенным комплексом прав и обязанностей. В юридической литературе процессуальное положение адвоката определяют через: права, предусмотренные законом <1>; права и обязанности <2>; права, обязанности и ответственность <3>; взаимоотношения с другими участниками уголовного судопроизводства, исходя из прав, предоставленных защитнику <4>. ——————————— <1> См.: Адаменко В. Процессуальное положение защитника обвиняемого // Проблемы охраны прав граждан в сфере борьбы с преступностью. Иваново, 1980. С. 32 — 33. <2> См.: Бекешко С. П. Защита в стадии судебного разбирательства в советском уголовном процессе: Дис… канд. юрид. наук. Минск, 1954. С. 149 — 150; Некрасова М. П. Правовые и нравственно-психологические аспекты судебной защиты. Калининград, 1984. С. 25. <3> См.: Корнуков В. М. Личность в уголовном судопроизводстве: проблема обязанностей // Советское государство и право. 1988. N 5. С. 82 — 83. <4> См.: Стецовский Ю. И. Советская адвокатура: Учеб. пособие для вузов. М., 1989. С. 234.
В теории права признано, что отраслевой статус (положение) субъекта определяется тем законодательством, в рамках которого установлены его права и обязанности. Таким образом, процессуальное положение адвоката должно регламентироваться уголовно-процессуальным законом (статьи 15, 49, 53, 244, 248 и др. УПК РФ). Невключение же в понятие процессуального положения защитника ответственности и отсутствие определения его через его взаимоотношения с другими участниками уголовного судопроизводства, исходя из прав, предоставленных ему, объясняется следующим образом. Поскольку ответственность является всего лишь одной из трех основных форм юридической обязанности, то нет оснований для ее выделения в качестве самостоятельного элемента процессуального положения. Что касается определения процессуального положения защитника через его взаимоотношения с другими участниками уголовного судопроизводства, исходя из предоставленных ему прав, то, как заметил А. Д. Бойков, подобные взаимоотношения не урегулированы правом — они регулируются нормами профессиональной адвокатской этики <*>, поэтому через них нельзя определять процессуальное положение адвоката. Подтверждением тому может служить ст. 7 Кодекса профессиональной этики адвоката (принят Первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г.) с красноречивым, говорящим за себя названием: «Отношения с доверителями и лицами, обратившимися за оказанием юридической помощи». ——————————— <*> См.: Бойков А. Д. Проблемы эффективности судебной защиты: Дис… д-ра юрид. наук. М., 1974. С. 151.
Итак, процессуальное положение адвоката-защитника следует определять через его права и обязанности, предусмотренные уголовно-процессуальным законом. Идея введения в России профессиональной, так называемой присяжной, адвокатуры связывалась составителями Судебных уставов 1864 года с состязательным порядком процесса. При создании адвокатуры в стране образцом послужил немецко-австрийский тип, характерной чертой которого являлось соединение в одних руках функций правозаступничества и судебного представительства. При такой организации адвокат является не только правозаступником и судебным оратором, но и поверенным клиента, подготавливающим дело, приводящим в исполнение судебные решения, ведущим все хлопоты <*>. ——————————— <*> См.: Чельцов-Бебутов М. А. Курс уголовно-процессуального права. Очерки по истории суда и уголовного процесса в рабовладельческих, феодальных и буржуазных государствах. СПб., 1995. С. 772 — 773.
Таким образом, с точки зрения законодательства 1864 года, адвокат объединял две функции: правозаступничества и судебного представительства. Несмотря на это в юридической литературе того времени по данному вопросу существовали различные мнения. Так, И. Я. Фойницкий считал, что адвокатура является институтом судебного представительства, но в уголовном процессе она носит характер правозаступничества, что, однако, не служит препятствием к определению защитника как представителя <*>. В его рассуждении заложена логическая ошибка: если участие защитника в уголовном процессе носит характер правозаступничества, то и защитник должен быть правозаступником, а не представителем. По мнению же Е. В. Васьковского, необходимо различать судебное представительство и адвокатуру, поскольку первое имеет частноправовой характер, а последняя — публичный, поэтому адвокат является правозаступником, а не представителем <**>. ——————————— <*> См.: Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства // Адвокат в уголовном процессе / Под ред. П. А. Лупинской. Сост. С. Н. Гаврилова. М., 1997. С. 242 — 244. <**> См.: Васьковский Е. В. Организация адвокатуры // Там же. С. 25, 37.
В советской литературе взгляд на адвоката-защитника как правозаступника, призванного защищать права и законные интересы обвиняемого, отстаивал М. А. Чельцов, хотя ранее он полагал, что защитник является помощником суда «в установлении всех обстоятельств дела, необходимых для постановления законного и обоснованного приговора» <*>. Эта позиция была подвергнута критике, ибо защитник выявляет только обстоятельства, оправдывающие или смягчающие ответственность обвиняемого, но никак не участвует в установлении всех обстоятельств по делу. Что касается определения защитника как правозаступника, то оно также не может быть принято во внимание по следующей причине. Данное понятие подчеркивает общее в направлении деятельности адвоката, как и деятельности всех других участников процесса — охранять права и законные интересы обвиняемого, но не отражает особенного, не выделяет специфику процессуального положения адвоката, которая связана со своеобразием осуществляемой им функции защиты, с конкретными задачами по доказыванию только таких обстоятельств, которые оправдывают обвиняемого (подсудимого) или смягчают его ответственность, с особенностями средств и способов осуществляемой им защиты <**>. ——————————— <*> Чельцов М. А. Задачи советской защиты и процессуальное положение адвоката // Адвокат в советском уголовном процессе. М., 1954. С. 59. <**> См.: Элькинд П. С. Право обвиняемого на защиту в советском уголовном процессе // Вопросы защиты по уголовным делам / Под ред. П. С. Элькинд. Л., 1967. С. 37.
В советском уголовно-процессуальном законодательстве (до конца 1958 года) защитник рассматривался как представитель обвиняемого. Но ситуация изменилась с введением Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и Союзных республик 1958 года и принятием в соответствии с ними УПК РСФСР 1960 года, где термин «представитель» перестал обозначать защитника. Это нашло отражение и в УПК РФ, в котором защитник определяется как лицо, осуществляющее в установленном УПК РФ порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу (ч. 1 ст. 49). Тем не менее, по мнению М. С. Строговича, «вывод о том, что защитник не является представителем обвиняемого, сделать нельзя, ибо защита в уголовном судопроизводстве — это вид более широкого понятия процессуального представительства» <*>. Однако если бы защитника можно было отнести к представителю обвиняемого, а защиту — к институту процессуального представительства, то, с точки зрения законодательной техники и логики законодателя, следовало бы по отношению к нему использовать такой же способ регулирования, как в ч. 3 ст. 45 УПК РФ (законные представители и представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя имеют те же процессуальные права, что и представляемые ими лица) и в ч. 2 ст. 55 УПК РФ (представитель гражданского ответчика имеет те же права, что и представляемое им лицо). Но законодатель этого не сделал ни в ст. 49 «Защитник», ни в ст. 53 «Полномочия защитника» УПК РФ; он даже не обозначил в них защитника в качестве представителя. Значит, законодатель вкладывает в понятие защиты, осуществляемой защитником, иной смысл и значение, чем в понятие представительства, осуществляемого представителями потерпевшего, гражданского истца, частного обвинителя, гражданского ответчика и законного представителя, рассматривая защиту и представительство как два различных процессуальных института. ——————————— <*> Строгович М. С. Деятельность адвокатов в качестве защитников обвиняемых // Избр. тр.: В 3 т. Т. 2: Гарантии прав личности в уголовном судопроизводстве. М., 1992. С. 255.
Если защита является чисто уголовно-процессуальным институтом, то институт представительства — смешанным, включающим элементы гражданско-правового метода регулирования общественных отношений. Выражается это в следующем. Если адвокат — представитель потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика, частного обвинителя вправе в любой момент отказаться от принятого поручения, то защитник не вправе отказаться от принятой обязанности защищать обвиняемого. Если расхождений в позиции между представителем и представляемым быть не может, то расхождения между защитником и обвиняемым допустимы в определенных пределах (например, при самооговоре) <*>. ——————————— <*> См., например: Кожевников А. В. Адвокат — представитель потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика в советском уголовном процессе: Дис… канд. юрид. наук. Свердловск, 1974. С. 20.
Согласно подп. 5 п. 2 ст. 2 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (в ред. от 20.12.2004; далее — Закон об адвокатуре) адвокат, оказывая юридическую помощь, выступает в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях. В этой законодательной формулировке ключевым словом, позволяющим определить, является защитник представителем или нет, выступает союз «или». Он является пояснительным и употребляется для соединения разных названий одного понятия. Таким образом, поскольку о представителе и о защитнике можно и должно говорить как о разных названиях (явлениях) одного понятия — адвокат, следовательно, законодатель вкладывает в каждое из них различный смысл и значение. Ни УПК РФ, ни Закон об адвокатуре не отождествляют, а различают понятия защитника и представителя. В уголовно-процессуальной литературе взгляд на процессуальное положение адвоката как на представителя обвиняемого отстаивали А. Либерман, М. С. Строгович, Р. Д. Рахунов и многие другие. При этом следует заметить, что процессуальное положение защитника как представителя они определяли через характер его взаимоотношений с обвиняемым. Это означает, что защитник участвует в деле в интересах обвиняемого, по его поручению или с его согласия и в любой момент может быть устранен, если обвиняемый откажется от него; но если обвиняемый не отказался от защитника, то ни суд, ни следователь не вправе устранить его из процесса, равно как и сам защитник не может отказаться от защиты. Однако отношения между защитником и подзащитным существенно отличаются от отношений представителя и представляемого в гражданском праве и процессе. Эти отличия состоят в следующем. Во-первых, в гражданском праве и процессе представитель может заменить представляемого, а в уголовном судопроизводстве защитник не заменяет обвиняемого, а действует вместе с ним. Во-вторых, в гражданском судопроизводстве адвокат не является стороной — он лишь представитель стороны и действует не от своего имени, а от имени представляемого. В уголовном же судопроизводстве защитник действует от своего имени. Он не только представитель обвиняемого, но и сторона, реализующая свои права в целях оказания юридической помощи обвиняемому. В-третьих, в гражданском праве представитель в любой момент вправе отказаться от выданной ему доверенности. В уголовном судопроизводстве адвокат не вправе отказаться от принятой на себя обязанности защищать обвиняемого. Поэтому не следует, как считали сторонники взгляда на защитника как на представителя обвиняемого, отождествлять его с представителем в гражданском праве и процессе. Кроме того, для определения процессуального положения защитника имеет значение и характер его взаимоотношений с государственными органами и их должностными лицами, ведущими процесс. Это означает, что адвокат имеет определенную самостоятельность по отношению к обвиняемому, поскольку представляет его права и законные интересы в процессуальных отношениях с лицом, производящим дознание, следователем, прокурором и судом, используя при этом законные средства и способы защиты. Итак, можно выделить несколько ключевых моментов, на которых основывается взгляд на адвоката-защитника как на представителя обвиняемого. Первый: процессуальное положение защитника как представителя определяется через характер его взаимоотношений с обвиняемым и государственными органами и их должностными лицами, ведущими процесс. Второй: несмотря на то что характер взаимоотношений защитника и обвиняемого позволяет первого характеризовать как представителя, это не является основанием к его отождествлению с представителем в гражданском праве и процессе, поскольку в эти понятия вкладывается различный смысл. Однако эти ключевые моменты не выдерживают критики. Во-первых, определение процессуального положения защитника как представителя через характер его взаимоотношений с обвиняемым и государственными органами и их должностными лицами, ведущими процесс, как ранее отмечалось, не вписывается в определение процессуального положения, поскольку подобные взаимоотношения регулируются нормами профессиональной адвокатской этики, а не уголовно-процессуальным законом, где отражаются лишь права и обязанности защитника. Основу процессуального положения адвоката должны составлять только его права и обязанности, установленные уголовно-процессуальным законом. Искать иные стороны, которые определяли бы его положение в процессе, как правильно замечал А. Л. Ривлин, нет оснований и необходимости <*>. Во-вторых, определение адвоката-защитника как представителя отличается от определения представителя в гражданском праве и процессе. И это следует не только из указанных выше различий. Обычно сторонники взгляда на адвоката как на представителя определяют адвоката таким образом, «поскольку он в своем лице выражает и защищает права и законные интересы своего подзащитного» <**>. Такая трактовка термина «представитель» соответствует его определению в обыденном, общеупотребительном понимании как лица, которое представляет чьи-нибудь интересы, выражает чьи-нибудь взгляды. П. С. Элькинд вообще прямо признавала, что защитник определяется в качестве представителя только исходя из общеупотребительного, обыденного понимания этого термина, а не из его употребления в гражданско-правовом смысле <***>. ——————————— <*> См.: Ривлин А. Л. Организация адвокатуры в СССР. К., 1974. С. 45. <**> Шпилев В. Н. Участники уголовного процесса. Минск, 1970. С. 78. <***> См.: Элькинд П. С. Указ. соч. С. 35.
Согласно правилам толкования, «если имеется легальная дефиниция термина или если законодатель иным образом определил его значение, то в этом значении и должен пониматься термин, несмотря на его иное значение в обыденном языке» <*>. Уголовно-процессуальный закон не дает определения термина «представитель» — оно содержится в гражданском праве (ст. 182 ГК РФ), причем в ином значении, чем обыденное. В гражданском праве представитель действует от имени представляемого, в обыденном понимании представитель просто представляет чьи-нибудь интересы, выражает чьи-нибудь взгляды. В гражданском праве представитель своими действиями создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого, в обыденном такого признака определения нет. ——————————— <*> Черданцев А. Ф. Вопросы толкования советского права. Свердловск, 1972. С. 93 — 94.
Следовательно, по правилам толкования, термин «представитель» нужно понимать только в гражданско-правовом смысле, а распространение на защитника определения понятия «представитель» в обыденном его понимании неправомерно. Законодательная техника предъявляет следующие требования, которым должна отвечать правовая дефиниция (определение): 1) с определенной адекватностью отражать сущность дифиницируемого явления; 2) иметь конвенциональный характер, то есть базироваться на определенном научном признании, консенсусе; 3) быть дискурсивным, то есть находиться в определенном логическом сцеплении с предшествующими общепризнанными или устоявшимися дефинициями, основополагающими дефинициями действующего законодательства <*>. Безусловно, подобным требованиям соответствует только правовая дефиниция представителя в гражданском праве (ст. 182 ГК РФ). ——————————— <*> См.: Законодательная техника: Научно-практ. пособие. М., 2000. С. 81.
Если защитника нельзя определить — ни с точки зрения правил толкования, ни с точки зрения законодательной техники — как представителя в обыденном понимании, а понятие представителя в гражданско-правовом смысле к нему неприменимо (и это общепризнанно), то из этого следует, что в понятие защитника вкладывается иной смысл и значение, чем в понятие представителя. Таким образом, взгляд на адвоката-защитника как на представителя обвиняемого нельзя признать состоятельным по двум причинам: 1) определение процессуального положения защитника как представителя через характер его взаимоотношений с обвиняемым и ведущими процесс государственными органами и должностными лицами не вписывается в определение процессуального положения, поскольку подобные взаимоотношения регулируются нормами адвокатской этики, а не уголовно-процессуальным законом, как требует это определение; 2) термин «представитель» в обыденном понимании нельзя употреблять в отношении защитника ни с точки зрения законодательной техники, ни исходя из толкования этого термина. Процессуальное положение защитника как самостоятельного участника процесса определяли С. П. Бекешко, Б. А. Галкин, И. Д. Перлов и многие другие. Обосновывали они свою позицию следующими аргументами: во-первых, защитник наделен законом внушительным объемом прав, обязанностей, позволяющих эффективно осуществлять защиту; во-вторых, защитник вправе представлять доказательства; в-третьих, защитник обладает полным процессуальным равноправием с другими участниками процесса по представлению доказательств и участию в их исследовании, заявлению ходатайств на судебном следствии; в-четвертых, в выборе тактических процессуальных средств и методов защиты адвокат самостоятелен, независим от воли подзащитного и исходит из конкретных обстоятельств дела и закона. Данная позиция вписывается в определение процессуального положения адвоката через его права и обязанности, установленные законом, и потому ее надлежит признать правильной. Проведенное анкетирование 75 адвокатов по вопросу о процессуальном положении защитника показало, что 52% опрошенных рассматривают адвоката как самостоятельного участника процесса, а 48% — как представителя обвиняемого. Точно такие же результаты были получены В. Ю. Резником при анкетировании 25 адвокатов в г. Краснодаре в 1998 году <*>. Это свидетельствует об относительно устойчивой тенденции правильного понимания адвокатами сущности процессуального положения защитника. ——————————— <*> См.: Резник В. Ю. Теоретические основы и практика деятельности адвоката на предварительном следствии: Дис. канд. юрид. наук. Краснодар, 1998. С. 18.
