УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ДОКАЗЫВАНИЕ И МЕСТО В НЕМ ЗАЩИТНИКА
Ф. Г. ШАХКЕЛДОВ
Шахкелдов Ф. Г., кандидат юридических наук, профессор кафедры уголовного права и уголовного процесса АФ Московского открытого социального университета.
В прошлом в юридической литературе доказывание в уголовном процессе принято было определять как осуществляемую в установленном законом порядке деятельность суда (судьи), прокурора, следователя, органа дознания, лица, производящего дознание, при участии иных субъектов процесса, по собиранию, проверке и оценке доказательств в целях достоверного установления истины по уголовному делу <*>. По УПК РФ доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных ст. 73 настоящего Кодекса (ст. 85). ——————————— <*> Курс советского уголовного процесса: Общая часть / Под ред. А. Д. Бойкова, И. И. Карпеца. М.: Юрид. лит., 1989. С. 605. Приведенное определение понятия уголовно-процессуального доказывания можно считать общепризнанным. См.: Арсеньев В. Д. Вопросы общей теории судебных доказательств. М.: Юрид. лит., 1964. С. 14; Лупинская П. А. Доказывание в советском уголовном процессе. М., 1966. С. 76; Фаткуллин Ф. Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань, 1973. С. 14; Теория доказательств в советском уголовном процессе. М.: Юрид. лит., 1973. С. 298. Профессор Л. Д. Кокорев в отличие от других исследователей в понятие уголовно-процессуального доказывания, помимо уголовно-процессуальной деятельности, включает и процессуальные отношения. См.: Горский Г. Ф., Кокорев Л. Д., Элькинд П. С. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе. Воронеж, 1978. С. 208.
На наш взгляд, понятие уголовно-процессуального доказывания (познания) должно содержать в себе указание на то, что доказывается (познается) в уголовном процессе, кем, при участии и содействии кого осуществляется это доказывание (познание), какими способами, в какой форме и с какой целью. Исходя из этих посылок, мы можем определить уголовно-процессуальное доказывание (познание) как осуществляемую в установленном законом порядке деятельность лица, производящего дознание, следователя, прокурора, суда (судьи) и защитника при участии и содействии других органов и лиц по обнаружению, собиранию, проверке (исследованию) и оценке доказательств о наличии или отсутствии общественно опасного деяния, виновности или невиновности лица, его совершившего, и других обстоятельств, имеющих значение для установления истины и правильного разрешения уголовного дела. Предлагаемое нами определение понятия уголовно-процессуального доказывания связывается с деятельностью защитника. В соответствии с уголовно-процессуальным законом защитник вправе собирать доказательства (ч. 3 ст. 86 УПК). Российские физические лица, в том числе подозреваемый, обвиняемый, их защитники, на основе данного конституционного положения получили право прибегать к нормам международного права в целях защиты своих прав. Вместе с тем Конституция Российской Федерации не содержит определения общепризнанных принципов и норм международного права. В международном праве такое определение также отсутствует. Однако, по мнению исследователей, к источникам общепризнанных принципов и норм международного права, исходя из смысла ст. 38 Статуса Международного Суда ООН, относятся международные конвенции <*>, а Конституционный Суд ссылался также и на международные документы рекомендательного характера (резолюции, декларации Генеральной Ассамблеи ООН и др.) <**>. ——————————— <*> Комментарий к Конституции Российской Федерации / Общ. ред. Ю. В. Кудрявцева. М.: Фонд «Правовая культура», 1996. С. 70. <**> ВКС. 1993. N 1. С. 29 — 35. См. также: ВКС. 1995. N 5. С. 3 — 18.
Таким образом, Всеобщая декларация прав человека, принятая Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г., и Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод, принятая Советом Европы в Риме 4 ноября 1950 г., торжественно провозглашающая право обвиняемого защищаться от предъявленного уголовного обвинения с помощью защитника, имеет юридическую силу и на территории нашей страны. Следует подчеркнуть, что отмеченные нормы международного права находят воплощение в более конкретизированной форме и в российском национальном законодательстве. Так, в п. 2 ст. 48 Конституции Российской Федерации закреплено положение о том, что каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения. Из приведенного положения становится очевидным, что Конституция недвусмысленно связывает помощь защитника (как процессуальной фигуры) с деятельностью адвокатов. Однако по определению и постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката (ч. 2 ст. 49 УПК РФ). Совершенно очевидно, что нормы международного права не предназначены для регламентирования конкретизированных аспектов деятельности защитника на предварительном следствии. Мы имеем в виду вопрос о том, относятся ли к доказательствам материалы, предоставляемые защитником. В ст. 48 УПК РФ уже сказано, что защитник вправе «собирать и представлять предметы, документы и сведения, необходимые для оказания юридической помощи». Наделение адвоката таким правом не лишает его той специфики, которая присуща его деятельности по доказыванию на предварительном следствии, заключающейся в следующем: отсутствие силовых начал в деятельности по доказыванию, обнаружению, фиксации и исследованию доказательств; собирание лишь доказательств, освобождающих его подзащитного от уголовной ответственности или смягчающих ее; включение защитника в число субъектов, управомоченных собирать, исследовать и оценивать доказательства, решать вопрос о приобщении их к уголовному делу. При таком подходе понятие доказательства представлялось бы в следующем виде: «Доказательствами по уголовному делу являются любые фактические данные, на основе которых в установленном законом порядке защитник, орган дознания, следователь, прокурор и суд устанавливают наличие или отсутствие общественно опасного деяния, виновность лица, совершившего это деяние, и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного решения дела». В соответствии со ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном настоящим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Право пользоваться помощью адвоката (защитника) возникает у лица с момента официального предъявления ему притязаний (подозрения или обвинения), связанных с фактом преступления. Теперь защитник участвует в уголовном деле с момента вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого, за исключением случаев, предусмотренных в законе, а также с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица. Защитник допускается к участию в деле и с момента объявления лицу постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы. В случае если к лицу, подозреваемому в совершении преступления, применены иные меры процессуального принуждения или его права и свободы затронуты действиями, связанными с его уголовным преследованием, защитник допускается к участию в деле с начала осуществления этих мер или действий. Устанавливая момент, с которого возможен допуск защитника к участию в производстве по уголовному делу со стадии предварительного расследования, законодатель не исключает того, что незамедлительное приглашение защитника может оказаться технически невозможным. В этой связи он предусматривает, что, если явка защитника, избранного подозреваемым или обвиняемым, невозможна в течение 24 часов с момента задержания или заключения под стражу, лицо, производящее дознание, следователь, прокурор принимает меры по назначению защитника. При отказе подозреваемого, обвиняемого от назначенного защитника следственные действия с участием подозреваемого, обвиняемого могут быть проведены без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных п. п. 2 — 7 ч. 1 ст. 51 УПК (п. 4 ст. 50 УПК). К сожалению, это не всегда делается. Так, прокурор-криминалист прокуратуры города Краснодара в день задержания гражданки Б. предложил ее супругу пригласить своего адвоката для допроса задержанной в качестве подозреваемого. Ее супруг в течение двух часов пригласил адвоката. Когда они явились в прокуратуру, то прокурор-криминалист в это время вел допрос подозреваемой Б., пригласив для допроса дежурного адвоката. Когда же супруг Б. с адвокатом обратились к прокурору-криминалисту во время допроса с заявлением о приостановлении следственного действия, так как супруг Б. и подозреваемая отказываются от услуг дежурного адвоката и просят принять участие приглашенного адвоката, то получили от него отказ. Допрос с участием дежурного адвоката, в отсутствие приглашенного защитника, был продолжен. Приглашенный адвокат обжаловал прокурору города такие действия прокурора-криминалиста, ущемившие права подозреваемой Б. и ее защитника. Как подчеркнул Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 31 октября 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия», при нарушении конституционного права пользоваться помощью адвоката (защитника) «все показания задержанного, заключенного под стражу, обвиняемого и результаты следственных действий, проведенных с их участием, должны рассматриваться судом как доказательства, полученные с нарушением закона» <*>. ——————————— <*> БВС РФ. 1996. N 1. С. 3.
Так, С. был допрошен следователем по правилам допроса свидетеля с предупреждением об уголовной ответственности по ст. ст. 307, 308 УК РФ, где выяснялись вопросы, касающиеся его личной деятельности. Фактически С. был поставлен в процессуальное положение подозреваемого, а его показания были получены по правилам допроса свидетеля. Такую практику следователи объясняют тактическими соображениями, так как до определенного момента целесообразно скрывать от подозреваемого цели и предмет допроса. Подобные случаи противоречат закону и должны быть изжиты из практики. Дача показаний — право, а не обязанность подозреваемого, он не несет ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний <*>. Дача показаний подозреваемым является защитой им своих прав и охраняемых законом интересов. Согласно ст. 51 Конституции РФ никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников. ——————————— <*> БВС РСФСР. 1977. N 2. С. 10.
Рассматривая положение п. 2 ст. 48 Конституции в системной связи с общепризнанными нормами международного права, и в частности и со ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, предусматривающей право каждого при рассмотрении предъявленного ему обвинения сноситься с выбранным им самим защитником и защищать себя через его посредство, следует признать, что конституционное право пользоваться помощью адвоката (защитника) включает в себя и правомочия по самостоятельному выбору защитника. Таким образом, очевидно, что и в общепризнанных нормах и принципах международного права, и в Конституции РФ решаются концептуальные вопросы участия адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве. Конкретно полномочия адвоката-защитника в доказывании на предварительном следствии регламентируются в нормах УПК РФ. Защитник, участвующий в процессе доказывания на предварительном следствии, вправе задавать вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе следственного действия. Следователь может отвести вопросы защитника, но обязан занести отведенные вопросы в протокол. Осуществление защитником, допущенным к участию в деле, своих прав не может быть поставлено в зависимость от предварительного допроса подозреваемого или обвиняемого либо производства других следственных действий. Правильное и полное использование адвокатом своих процессуальных прав повышает эффективность выполнения защитником своих функций. Особенно большое значение имеет реализация права адвоката участвовать при предъявлении обвинения, допросах и других следственных действиях. Защитник должен быть заранее извещен о предстоящих следственных действиях, особенно при наличии заявлений (просьб) об этом адвоката. Имея возможность уже на стадии предварительного расследования влиять законными средствами на его ход, защитник создает условия для обеспечения прав своего подзащитного, что служит более полному и объективному проведению расследования. Приведенный перечень прав защитника при его участии в процессе доказывания на предварительном следствии убедительно свидетельствует о наделении его законом большими возможностями влиять на процесс доказывания. Однако реализация указанных прав не всегда четко регламентирована, что вызывает потребность их толкования с учетом имеющейся практики участия защитника в доказывании на предварительном следствии. Кроме того, защитник имеет право обнаруживать доказательства, полученные с нарушением уголовно-процессуального закона, чтобы они не явились основанием для необоснованного привлечения к обвинению, отслеживать процессы получения следователем доказательств, которые опровергают обвинение, свидетельствуют о невиновности обвиняемого (подозреваемого), смягчают его вину. Обязанность представления доказательств невиновности обвиняемого не может быть возложена ни на защитника, ни на его подзащитного, это их право. Тем не менее адвокат, принимая на себя защиту, одновременно становится субъектом определенных процессуальных обязанностей, не выполнить которые он не может. Без доказывания обстоятельств, свидетельствующих в пользу подзащитного, не может быть реализована функция защиты <*>. ——————————— <*> См.: Адаменко В. Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого. Томск, 1983. С. 13.
Анализ предусмотренных в законе полномочий защитника в процессе доказывания свидетельствует о непоследовательном и противоречивом их наполнении. Отмечается, что защитник вправе предоставлять следователю и суду только письменные и вещественные доказательства <*>. В отличие от следователя задачей защитника является собирание и представление следствию только доказательств, оправдывающих подзащитного и смягчающих его ответственность. ——————————— <*> См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 585.
Заявление адвокатом ходатайства само по себе не может пополнить оправдывающих обвиняемого (подозреваемого) доказательств. Чтобы это случилось, нужно, чтобы оно было рассмотрено следователем и удовлетворено. Однако на практике это происходит далеко не всегда, когда оно объективно требуется. Ходатайства защитника могут касаться: приобщения к материалам уголовного дела полученных им и имеющих отношение к делу предметов, документов, ценностей и т. п.; истребования доказательств; проведения следственных действий, прежде всего допроса определенных свидетелей и назначения различных экспертиз, в результате которых могут быть получены оправдывающие обвиняемого доказательства. Если подходить к ходатайствам защитника с указанных позиций, то они действительно могут рассматриваться как средство получения доказательств защиты подозреваемого или обвиняемого. Однако защитник должен заранее предполагать, полезно ли будет данное ходатайство для подзащитного. Отклонение следователем ходатайств защитника об истребовании и приобщении важных для дела материалов является нарушением требований о всестороннем, полном и объективном исследовании обстоятельств дела. Однако защитник должен указать, для установления каких именно обстоятельств необходимы дополнительные доказательства (ст. 276 УПК).
