Договор об отчуждении и залоге доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью

(Костылева Н., Костылев В.) («Нотариус», 2009, N 4)

ДОГОВОР ОБ ОТЧУЖДЕНИИ И ЗАЛОГЕ ДОЛИ В УСТАВНОМ КАПИТАЛЕ ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ

Н. КОСТЫЛЕВА, В. КОСТЫЛЕВ

Костылева Н., нотариус г. Благовещенска (Башкирия).

Костылев В., кандидат юридических наук.

1 июля 2009 г. вступают в действие юридические нормы, обязывающие договоры об отчуждении доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью <1> (далее — ООО, общество), а также о залоге этой доли совершать в нотариальной форме. Принятые 30 декабря 2008 г., они имеет длинную историю: законопроект, предусматривающий внесение серьезных изменений в законодательные акты, регулирующие деятельность обществ с ограниченной ответственностью, был внесен Правительством России еще 5 сентября 2005 г. За истекшие годы проект Закона существенно изменился. Причем его общая концептуальная основа, предусматривающая обеспечение стабильности самого популярного в России хозяйственного общества, исключение (или хотя бы затруднение) возможностей злоупотребления нечистоплотными участниками бизнеса правом, существования фирм-однодневок для отмывания денег, за все это время не только претерпела серьезные изменения, но и в принятом в окончательной редакции тексте Закона получила дальнейшее развитие. ——————————— <1> Законодатель считает возможным дробить долю в уставном капитале, принадлежащую участнику, и осуществлять отчуждение не всей этой доли, а только ее части. В целях экономии мы не всегда будем оговаривать такую возможность и под долей в уставном капитале, за исключением специально оговоренных случаев, будем подразумевать и ее часть.

В отличие от другого законодательного акта, принятого в этот же день, Федерального закона N 306-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество», рассматриваемые юридические нормы хорошо стыкуются с ранее существовавшими, почти не оставляют правовых лакун или «зазоров», что позволяет сосредоточиться не на его анализе, а на простом комментировании. Для нотариального сообщества новый законодательный акт означает, что нотариусам наконец-то поручено нечто более значимое, чем свидетельствование копий и удостоверение доверенностей и согласий. Обычные в нашей среде ламентации, что возможности нотариата в последние годы государством откровенно игнорируются, с появлением нового Закона становятся необоснованными. Можно надеяться, что рассматриваемый законодательный акт — первое свидетельство того, что ситуация меняется. Но в этих обстоятельствах нотариусы просто обязаны оказаться на высоте. По существу, это экзамен на профессионализм. Сразу отметим, что для нотариусов в новом Законе нет ничего от синекуры: мало того что удостоверение договоров, предметом которых являются доли в уставном капитале ООО, потребует глубоких знаний в новой для нас сфере, большой подготовительной работы, предваряющей само удостоверение договора, глубокого анализа множества документов, творческого подхода к составлению проектов договоров, но и чревато реальным риском «подставиться» под судебные иски многих заинтересованных лиц, о которых в момент удостоверения договора нотариус не только не будет, но и не может даже подозревать. То есть нотариусы окажутся в ситуации обязательного удостоверения оспоримых сделок. Конечно, новая редакция ч. 1 ст. 17 Основ законодательства РФ о нотариате (далее — Основы), по-другому формулирующая основания и пределы ответственности нотариуса, занимающегося частной практикой, введенная тем же законодательным актом, несколько ослабляют алеаторный по своей природе характер деятельности нотариуса, однако судебное обжалование различных действий нотариусов, как нам представляется, значительно увеличится, особенно на первых порах. Наша работа не ставит цель теоретического осмысления рассматриваемых в ней проблем и носит чисто прикладной, утилитарный характер. Мы считаем полезным решить задачу практического постижения тех проблем, которые встанут перед нотариусом при удостоверении договоров об отчуждении долей в уставном капитале ООО и залоге этих долей. Прежде всего для себя. Будем рады, если предложенная нами процедура окажется небесполезной и для наших коллег. Подчеркивая, что наша работа — отнюдь не теоретическое исследование, а практический комментарий, мы все же постараемся не злоупотреблять повторением общепринятых в нотариальной среде истин и правил, понимая, впрочем, опасность того, что понятие «общепринятая истина» для разных людей всегда будет разным. Нам придется балансировать между двумя крайностями противоположного свойства. I. Вероятнее всего, работа нотариуса по удостоверению договора, предметом которого является доля в уставном капитале ООО, начнется с предварительного разговора нотариуса со сторонами предстоящей сделки. И вероятнее всего, особенно на первых порах, мы услышим сетования на то, что законодатель с непонятной целью усложнил и удорожил им жизнь. В такой ситуации представляется важным, чтобы наши клиенты поняли, что это отнюдь не прихоть законодателя, а действительно настоятельная необходимость. Анализ норм ГК РФ о форме сделок (ст. 158 — 163, 165) показывает, что они имеют отнюдь не формальное значение, поскольку устанавливают некие дополнительные и строго определенные законом гарантии прав участников гражданского оборота: чем сделка значительнее, сложнее, тем форма, в которой она совершается, должна быть более квалифицированной. Договоры же об отчуждении или залоге доли в уставном капитале ООО относятся к исключительно сложным: действующее законодательство предъявляет к ним множество самых разных требований, несоблюдение которых может сделать их недействительными. По свидетельству авторов одного из комментариев к Закону «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО), «именно в области правоотношений по передаче прав на свою долю… в уставном капитале общества встречается… наибольшее число исков. Судебным разбирательством, иным конфликтом оканчивается чуть ли не каждая третья передача (уступка, продажа) своей доли» <2>. Достаточно часто судам приходится принимать решения по искам, в которых утверждается, что тот или иной участник ООО вообще не заключал никакого договора об отчуждении принадлежащей ему доли или этот договор был заключен им с пороком воли <3>. ——————————— <2> Смагина И. А., Батяев А. А. Комментарий к Федеральному закону от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» // Система «Гарант», 2008 г. <3> См., напр.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 8 июля 2008 г. N Ф04-2964/2008(4943-А03-11); Постановление ФАС Уральского округа от 3 июня 2008 г. N Ф09-3959/08-С4; Постановление ФАС Уральского округа от 1 августа 2007 г. N Ф09-6227/07-С4; решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 8 июня 2006 г. N А56-16536/2006.

Нотариальная форма договора не столько усложняет заключение сделки, сколько призвана обеспечить ее законность, затруднить или даже исключить возможность признания ее недействительной. В этом заинтересованы не только физические лица, участвующие в этих сделках, познания которых далеко не всегда относятся к сфере юриспруденции. Конечно, в таких сделках могут участвовать и юридические лица, которые за счет штата своих юристов сумеют обеспечить свои интересы и без услуг нотариуса. Но среди юридических лиц есть великое множество малых и средних предприятий (и в первую очередь общества с ограниченной ответственностью), где никаких юристов нет, не было и никогда не будет. Юридические познания их руководителей ровно ничем не отличаются от предполагаемой неосведомленности большинства физических лиц. Одной из сторон сделки вполне может оказаться такое физическое лицо или представитель такого юридического лица, которые понимают ее значимость и вполне смогут обеспечить и ее законность, и свои интересы при ее заключении. Однако практически всегда будет присутствовать и другая сторона, которая не обладает такими навыками. Если проект предстоящей сделки готовится только одной из сторон, всегда актуальна опасность того, что в нем в первую очередь будут обеспечены именно ее интересы, что совершенно естественно. По одной этой причине подготовить проект договора лучше поручить нейтральной стороне, скажем нотариусу, или в крайнем случае чтобы при заключении сделки у нотариуса была возможность рассказать о ее возможных последствиях каждому участнику договора. Конечно, и при нотариальном удостоверении договора (особенно в условиях предубежденности сторон относительно его формы, что на первых порах, вероятно, будет неизбежно) невозможно полностью исключить элементы самонадеянности, легкомыслия, правового нигилизма участников сделки, но удастся избежать хотя бы откровенно кабальных условий сделок и тех условий, которые делают договор ничтожным. Уже эти возможности нотариальной формы договора делают ее достаточно привлекательной, и нотариусу хорошо бы довести хотя бы эти аргументы до своих клиентов. 1.1. На этом же этапе предварительного разговора представляется необходимым выяснить полномочия лица, осуществляющего отчуждение доли в уставном капитале общества (п. 13 ст. 21 Закона об ООО) <4>, а также все существенные условия предстоящего договора и условия факультативные, которые стороны хотели бы включить в текст договора. Так будет легче определить состав тех документов, которые содержат сведения, абсолютно необходимые или имеющие существенное значение для заключения и нотариального удостоверения договора. ——————————— <4> Здесь и далее имеется в виду редакция Закона об ООО, которая будет действовать с 1 июля 2009 г.

На первый взгляд п. 13 ст. 21 Закона об ООО приводит исчерпывающий перечень тех документов, которые нотариус должен истребовать для заключения сделки. Это: — нотариально удостоверенный договор, на основании которого такие доля или часть доли ранее была приобретена соответствующим лицом; — выписка из Единого государственного реестра юридических лиц (далее — ЕГРЮЛ). Причем, «если лицо, отчуждающее долю или часть доли в уставном капитале общества, для подтверждения полномочия на распоряжение такими долей… представляет дубликат нотариально удостоверенного договора, указанная выписка должна быть составлена не ранее чем за десять дней до дня обращения к нотариусу для нотариального удостоверения сделки. Если доля или часть доли была получена в порядке правопреемства или в иных случаях, не требующих или ранее не требовавших нотариального удостоверения, полномочие лица, отчуждающего такие долю или часть доли в уставном капитале общества, на распоряжение ими подтверждается документом о переходе доли или части доли в порядке правопреемства или документом, выражающим содержание сделки, совершенной в простой письменной форме, либо при создании общества одним лицом решением единственного учредителя (участника) о создании общества, а также выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц, составленной не ранее чем за тридцать дней до дня обращения к нотариусу для нотариального удостоверения сделки. В случае если доля или часть доли в уставном капитале общества отчуждается учредителем общества, учрежденного несколькими лицами, его полномочия подтверждаются нотариально удостоверенной копией договора об учреждении общества, а также выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц, составленной не ранее чем в течение тридцати дней до дня обращения к нотариусу для нотариального удостоверения сделки». Сразу отметим, что истребование нотариально удостоверенной копии договора об учреждении общества будет затруднительным. И не только потому, что копии нотариусом не удостоверяются, а свидетельствуются, а главным образом вследствие того, что договоры, заключенные физическими лицами, едва ли нотариусом будут засвидетельствованы, т. к. это будет противоречить требованиям ст. 78 Основ. Отметим другое: как сам Закон об ООО в других своих нормах, так и общие правила совершения нотариальных действий, содержащиеся в Основах, требуют, чтобы нотариус при удостоверении сделки проявил любознательность в существенно большей мере и истребовал документальное подтверждение необходимой информации из самых разных источников. 1.1.1. В первую очередь это, разумеется, действующий устав ООО и все внесенные в него изменения. К сведению: в соответствии с п. 2 ст. 12 Закона об ООО устав общества должен содержать следующие сведения: полное и сокращенное фирменное наименование общества; сведения о месте нахождения общества; сведения о составе и компетенции органов общества, в том числе о вопросах, составляющих исключительную компетенцию общего собрания участников общества, о порядке принятия органами общества решений, в том числе о вопросах, решения по которым принимаются единогласно или квалифицированным большинством голосов; сведения о размере уставного капитала общества; права и обязанности участников общества; сведения о порядке и последствиях выхода участника общества из общества, если право на выход из общества предусмотрено уставом общества; сведения о порядке перехода доли или части доли в уставном капитале общества к другому лицу; сведения о порядке хранения документов общества и о порядке предоставления обществом информации участникам общества и другим лицам; иные сведения, предусмотренные Законом об ООО. Устав общества может также содержать иные положения, не противоречащие Закону об ООО и иным федеральным законам. 1.1.2. Важно иметь перед собой именно действующую редакцию устава, а также все (именно все) изменения и дополнения к нему. Частично это можно обеспечить истребованием выписки из ЕГРЮЛ. К сведению: в соответствии со ст. 5 Закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» в Едином государственном реестре юридических лиц содержатся следующие сведения и документы о юридическом лице: а) полное и (в случае, если имеется) сокращенное наименование, в том числе фирменное наименование, для коммерческих организаций на русском языке. В случае если в учредительных документах юридического лица его наименование указано на одном из языков народов Российской Федерации и (или) на иностранном языке, в Едином государственном реестре юридических лиц указывается также наименование юридического лица на этих языках; б) организационно-правовая форма; в) адрес (место нахождения) постоянно действующего исполнительного органа юридического лица (в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа юридического лица — иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности), по которому осуществляется связь с юридическим лицом. При наличии у юридического лица управляющего или управляющей организации наряду с этими сведениями указывается место жительства управляющего или место нахождения управляющей организации; г) способ образования юридического лица (создание или реорганизация); д) сведения об учредителях (участниках) юридического лица… в отношении обществ с ограниченной ответственностью — сведения о размерах и номинальной стоимости долей в уставном капитале общества, принадлежащих обществу и его участникам, о передаче долей или частей долей в залог или об ином их обременении, сведения о лице, осуществляющем управление долей, переходящей в порядке наследования; е) подлинники или засвидетельствованные в нотариальном порядке копии учредительных документов юридического лица; ж) сведения о правопреемстве — для юридических лиц, созданных в результате реорганизации иных юридических лиц, для юридических лиц, в учредительные документы которых вносятся изменения в связи с реорганизацией, а также для юридических лиц, прекративших свою деятельность в результате реорганизации; з) дата регистрации изменений, внесенных в учредительные документы юридического лица, или в случаях, установленных законом, дата получения регистрирующим органом уведомления об изменениях, внесенных в учредительные документы; и) способ прекращения юридического лица (путем реорганизации, ликвидации или путем исключения из Единого государственного реестра юридических лиц по решению регистрирующего органа, в связи с продажей… и.1) сведения о том, что юридическое лицо находится в процессе ликвидации; к) размер указанного в учредительных документах коммерческой организации уставного капитала… л) фамилия, имя, отчество и должность лица, имеющего право без доверенности действовать от имени юридического лица, а также паспортные данные такого лица или данные иных документов, удостоверяющих личность в соответствии с законодательством Российской Федерации, и идентификационный номер налогоплательщика при его наличии; м) сведения о лицензиях, полученных юридическим лицом; н) сведения о филиалах и представительствах юридического лица; о) идентификационный номер налогоплательщика, код причины и дата постановки на учет юридического лица в налоговом органе; п) коды по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности; р) номер и дата регистрации юридического лица в качестве страхователя: в территориальном органе Пенсионного фонда Российской Федерации; в исполнительном органе Фонда социального страхования Российской Федерации; в территориальном фонде обязательного медицинского страхования; с) сведения о банковских счетах юридического лица; т) сведения о том, что юридическое лицо находится в процессе реорганизации. Мы не случайно употребили слово «частично», т. к. выписка из ЕГРЮЛ многих сведений, имеющих значение для заключения и удостоверения сделок, не содержит. Кроме того, эта выписка дает представление лишь о факте внесения изменений в устав ООО, но никак не об их содержании. Из этих выписок нельзя узнать ни о некоторых обстоятельствах создания или деятельности ООО, ни о решениях общего собрания участников ООО, имеющих значение для заключения сделок. Следовательно, нотариусу нужно принять меры, чтобы установить эти обстоятельства. К сведению: в соответствии с п. 3 ст. 12 Закона об ООО общество обязано в разумные сроки по требованию участника общества, аудитора или любого заинтересованного лица предоставить им возможность ознакомиться с уставом общества, в том числе с изменениями, а также копию действующего устава общества. При этом плата, взимаемая обществом за предоставление копий, не может превышать затраты на их изготовление. В соответствии же со ст. 6 Закона о государственной регистрации юридических лиц содержащиеся в государственных реестрах сведения и документы в большей своей части являются открытыми и общедоступными, а сведения о них предоставляются в виде выписки из этого реестра и копий документов, содержащихся в этом реестре. В некоторых случаях нотариус может порекомендовать покупателю воспользоваться возможностью, предоставленной п. 6 ст. 6 Закона о госрегистрации, и сделать запрос, в котором попросить регистрирующий орган сопоставить содержащиеся в государственных реестрах сведения о персональных данных конкретного физического лица (скажем, правообладателя доли в уставном капитале) с изложенными в указанном запросе сведениями <5>. ——————————— <5> Хотя бы в примечании отметим одну недоработку вступающего в силу Закона. По логике вводимой им концепции сведения из ЕГРЮЛ следовало бы сделать действительно открытыми. В соответствии со ст. 7 Закона о госрегистрации эти сведения предоставляются за плату и по определенной процедуре. Совершенно очевидно, что сам реестр преследует чисто фискальные цели и в первую очередь призван обеспечивать интересы государства. Следовало бы обязать регистрирующие органы выкладывать эти сведения в Интернете бесплатно и именно в день внесения этих сведений в реестр. При этом соблюдались бы интересы как самого государства (в первую очередь), так и участников гражданского оборота.

Нотариусу при подготовке к удостоверению договора придется тщательно сверить данные выписки из ЕГРЮЛ со всеми изменениями, внесенными в устав ООО: все ли изменения присутствуют в представленных документах и соответствуют ли эти изменения тем, которые зарегистрированы в ЕГРЮЛ. Вероятно, предпочтение придется отдавать документам, которые исходят от регистрирующего органа, а не от самого ООО. В соответствии с абз. 1 п. 13 ст. 21 Закона об ООО нотариус, совершающий нотариальное удостоверение сделки, направленной на отчуждение доли в уставном капитале, обязан проверить полномочие отчуждающего их лица на распоряжение такими долями или частью доли. Одним из документов, подтверждающих это полномочие, как раз является выписка из ЕГРЮЛ. 1.1.3. Некоторые сведения об ООО, необходимые для заключения и удостоверения договора, предметом которого является доля в уставном капитале ООО, содержатся или могут содержаться в договоре участников об учреждении общества (п. 5 ст. 11 Закона об ООО) или в решении единственного учредителя ООО об учреждении общества. Например, как нотариусу, так и приобретателю доли (или залогодержателю) крайне необходимо знать, оплачена ли участником его доля в уставном капитале, в какой части и в каком порядке. Необходимость в этих данных обусловлена императивными требованиями: — п. 3 ст. 21 Закона об ООО: «Доля участника общества может быть отчуждена до полной ее оплаты только в части, в которой она оплачена»; — абз. 1 п. 2 ст. 15 Закона об ООО: «Денежная оценка имущества, вносимого для оплаты долей в уставном капитале общества, утверждается решением общего собрания участников общества, принимаемым всеми участниками общества единогласно»; — абз. 2 п. 2 ст. 15 Закона об ООО: «Если номинальная стоимость или увеличение номинальной стоимости доли участника общества в уставном капитале общества, оплачиваемой неденежными средствами, составляют более чем двадцать тысяч рублей, в целях определения стоимости этого имущества должен привлекаться независимый оценщик. Номинальная стоимость или увеличение номинальной стоимости доли участника общества, оплачиваемой такими неденежными средствами, не могут превышать сумму оценки указанного имущества, определенную независимым оценщиком. Уставом общества могут быть установлены виды имущества, которое не может быть внесено для оплаты долей в уставном капитале общества». Несоблюдение этих требований может послужить основанием для признания договора, предметом которого является доля в уставном капитале ООО, недействительным. Однако нетрудно убедиться, что текст самого договора об учреждении ООО (решения его единственного учредителя) отнюдь не гарантирует все указанные сведения. Отсутствуют они и в уставе ООО, и в ЕГРП. Далее мы увидим, что и некоторые другие данные, необходимые для заключения договора, могут быть получены только из одного источника — от самого общества, которое (или его исполнительный орган) может иметь заинтересованность (или незаинтересованность) в заключении предстоящей сделки. Конечно, в соответствии с п. 1 ст. 8 Закона об ООО каждый из участников ООО вправе «получать информацию о деятельности общества и знакомиться с его бухгалтерскими книгами и иной документацией в установленном его уставом порядке», а потом и поделиться этой информацией с будущим приобретателем доли в уставном капитале. Однако этот источник информации — лицо, заинтересованное в сделке. 1.1.4. Чрезвычайно важные для заключения и нотариального удостоверения договора об отчуждении доли в уставном капитале ООО сведения содержатся в списке участников общества. Ведение этого списка предусмотрено в главе III.1 Закона об ООО, введенной комментируемым законодательным актом, состоящей из одной-единственной статьи — 31.1. В этом списке должны содержаться сведения «о каждом участнике общества, размере его доли в уставном капитале общества и ее оплате, а также о размере долей, принадлежащих обществу, датах их перехода к обществу или приобретения обществом». Общество (в лице его единоличного исполнительного органа) обязано вести и хранить этот список, обеспечивать соответствие этих сведений данным, содержащимся в ЕГРЮЛ, и сделкам по переходу долей в уставном капитале общества, о которых стало известно обществу. «Каждый участник общества обязан информировать своевременно общество об изменении сведений о своем имени или наименовании, месте жительства или месте нахождения, а также сведений о принадлежащих ему долях в уставном капитале общества». В комментируемой норме предусмотрены последствия на случай несоответствия данных, содержащихся в этом списке, сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ. Уже понятно, насколько сведения, содержащиеся в этом списке, важны для заключения и нотариального удостоверения договора об отчуждении доли в уставном капитале ООО. Плохо одно-единственное: ООО обязано предоставлять список участников общества только на случай созыва внеочередного общего собрания участников общества и только лицам, имеющим право созывать такое собрание (абз. 2 п. 4 ст. 35 Закона об ООО). 1.1.5. В соответствии с п. 5 ст. 21 Закона об ООО «участник общества, намеренный продать свою долю… в уставном капитале общества третьему лицу, обязан известить в письменной форме об этом остальных участников общества и само общество путем направления через общество за свой счет оферты, адресованной этим лицам и содержащей указание цены и других условий продажи». Следовательно, для заключения договора об отчуждении доли в уставном капитале ООО нотариус должен получить документы, подтверждающие выполнение этого требования. Эти документы должны отражать и другие необходимые для заключения сделки сведения: — дату и факт получения оферты обществом; — ее цену; — не была ли оферта отозвана и каким образом; — намерены ли участники ООО воспользоваться преимущественным правом покупки доли в уставном капитале ООО в установленный уставом или законом срок. К сведению: оферта о продаже доли или части доли в уставном капитале общества считается полученной всеми участниками общества в момент ее получения обществом. При этом она может быть акцептована лицом, являющимся участником общества на момент акцепта, а также обществом в случаях, предусмотренных комментируемым Законом. Оферта считается неполученной, если в срок не позднее дня ее получения обществом участнику общества поступило извещение о ее отзыве. Отзыв оферты о продаже доли или части доли после ее получения обществом допускается только с согласия всех участников общества, если иное не предусмотрено уставом общества. 1.2. Анализ п. 1 ст. 8 Закона об ООО и некоторых других норм Закона об ООО, о которых пойдет речь ниже, свидетельствует, что приобретатель доли в уставном капитале ООО почти всегда вынужден покупать «кота в мешке», а нотариус — удостоверять такой договор. В целях защиты интересов приобретателя (залогодержателя) доли в уставном капитале ООО законодателю было бы естественно предусмотреть возможность получать ему всю имеющую значение для заключения сделки информацию непосредственно от ООО, обязанность исполнительных органов ООО давать такую информацию в форме, имеющей официальное значение, а также личную ответственность должностных лиц, составляющих исполнительный орган ООО, за достоверность такой информации и своевременное ее предоставление. Однако некоторые из этих сведений являются коммерческой тайной и не могут выдаваться любому желающему, отрекомендовавшемуся приобретателем доли в уставном капитале. В этой ситуации законодатель мог бы обязать исполнительный орган ООО в случаях отчуждения доли в уставном капитале всю необходимую информацию предоставлять нотариусу по его запросу с возложением обязанностей на этого нотариуса соблюдать коммерческую тайну и делиться такими сведениями только с теми, кто имеет серьезные намерения совершить эту сделку. Впрочем, такая обязанность у нотариуса существует и без каких-то дополнительных обязательств. Некоторое представление об интересующих нас сведениях можно получить из п. 2 и 3 ст. 16 Закона об ООО: «2. На момент государственной регистрации общества его уставный капитал должен быть оплачен учредителями не менее чем наполовину»; «3. В случае неполной оплаты доли в уставном капитале общества в течение срока, определяемого в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи, неоплаченная часть доли переходит к обществу». Это вроде бы позволяет делать умозаключения такого рода: — если ООО зарегистрировано в установленном законом порядке, значит, все доли в его уставном капитале оплачены не менее чем наполовину (п. 2 ст. 16 Закона об ООО); — если с момента государственной регистрации ООО прошло более года, значит, все доли в его уставном капитале оплачены полностью (п. 1 ст. 16 Закона об ООО); — если бы доля участника ООО в его уставном капитале не была оплачена полностью, она в соответствии с п. 3 ст. 16 Закона об ООО перешла бы к ООО и в соответствии со ст. 24 Закона об ООО была бы уменьшена, что нашло бы отражение в его уставных документах и в ЕГРЮЛ. Обоснованность таких умозаключений сомнений не вызывает, а вот их надежность представляется сомнительной. Наши рекомендации о действиях нотариуса в таких обстоятельствах мы изложим в третьей части нашей работы. А пока перейдем к другим сведениям об ООО, которые нотариусу необходимо знать, чтобы исполнить его прямую обязанность, предусмотренную ст. 16 Основ: «…оказывать физическим и юридическим лицам содействие в осуществлении их прав и защите законных интересов, разъяснять им права и обязанности, предупреждать о последствиях совершаемых нотариальных действий, с тем чтобы юридическая неосведомленность не могла быть использована им во вред». Для исполнения этих своих обязанностей нотариусу весьма полезно знать некоторые другие сведения об ООО, доля в уставном капитале которого является предметом сделки. Некоторые из них не содержатся ни в ЕГРП, ни в уставе ООО. 1.2.1. Например, ООО может иметь дочерние или зависимые общества, самому быть дочерним или зависимым. В соответствии с п. 2 ст. 6 Закона об ООО «общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом». Когда ООО, доля в уставном капитале которого является предметом сделки, имеет другие дочерние или зависимые общества, в определенных условиях оно несет субсидиарную ответственность по обязательствам последних. С другой стороны, ООО, само являющееся дочерним, в своих решениях зависит от материнского. Согласитесь, от этих обстоятельств может зависеть не только цена сделки, но и само ее заключение. Определить дочерний статус ООО только по его уставу не всегда возможно, т. к. он может определяться не только преобладающим участием в уставном капитале, но и договором, заключенным с другим обществом, и иными обстоятельствами, которые обусловливают возможность определять решения, принимаемые таким обществом. 1.2.2. В соответствии со ст. 7 За кона об ООО «общество не может иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица». Приобретатель всего уставного капитала ООО у его единственного участника или у всех его участников должен хотя бы знать, что свою деятельность ему придется начинать с процедуры ликвидации одного из перешедших в его собственность обществ, как правило, неприятной и хлопотной. 1.2.3. В соответствии со ст. 8 и 9 Закона об ООО участник, отчуждающий или закладывающий свою долю, может иметь какие-то дополнительные права или обязанности, которые могут быть предусмотрены не только уставом, но и решением общего собрания участников. Конечно, при отчуждении доли в уставном капитале эти права и обязанности к ее приобретателю не переходят, но приобретатель может и заблуждаться на сей счет. Кроме того, эти сведения не могут не влиять и на решения, принимаемые залогодержателем при заключении договора залога. 1.2.4. В соответствии с п. 3 ст. 8 Закона об ООО участники общества «вправе заключить договор об осуществлении прав участников общества, по которому они обязуются осуществлять определенным образом свои права и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласовывать вариант голосования с другими участниками, продавать долю или часть доли по определенной данным договором цене и (или) при наступлении определенных условий либо воздерживаться от отчуждения доли или части доли до наступления определенных условий, а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, с созданием, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества». Такие сведения тоже необходимы для осознанного решения при приобретении доли в уставном капитале. Не забудьте: 1. Закон об ООО применяется с учетом положений Федерального закона от 27 октября 2008 г. N 175-ФЗ «О дополнительных мерах для укрепления стабильности банковской системы в период до 31 декабря 2011 года». 2. Особенности правового положения, порядка создания, реорганизации и ликвидации обществ с ограниченной ответственностью в сферах банковской, страховой, частной охранной (с 01.01.2010) и инвестиционной деятельности, а также в области производства сельскохозяйственной продукции определяются федеральными законами. 3. Отношения, связанные с совершением иностранными инвесторами или группой лиц, в которую входит иностранный инвестор, сделок с долями, составляющими уставный капитал общества, имеющего стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, регулируются Законом от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение…» (п. 3 ст. 1 Закона об ООО). Такими обществами считаются хозяйственные общества, созданные на территории Российской Федерации и осуществляющие хотя бы один из видов деятельности, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, приведенных в ст. 6 указанного выше Закона. 4. Согласно Федеральному закону от 22 июля 2005 г. N 116-ФЗ резидент особой экономической зоны — арендатор земельного участка, находящегося в государственной и (или) муниципальной собственности, не вправе вносить свои арендные права в качестве вклада в уставный капитал хозяйственных обществ. 5. Согласно Федеральному закону от 25 октября 2001 г. N 137-ФЗ не допускается внесение права постоянного (бессрочного) пользования земельными участками в уставные (складочные) капиталы коммерческих организаций. 6. В соответствии со ст. 5 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. N 312-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации»: «1. Настоящий Федеральный закон вступает в силу с 1 июля 2009 года. 2. Уставы и учредительные договоры обществ, созданных до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, подлежат приведению в соответствие с частью первой Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона) и Федеральным законом от 8 февраля 1998 года N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (в редакции настоящего Федерального закона) не позднее 1 января 2010 года. 3. Со дня вступления в силу настоящего Федерального закона уставы и учредительные договоры обществ, созданных до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, до приведения их в соответствие с частью первой Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона) и Федеральным законом от 8 февраля 1998 года N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (в редакции настоящего Федерального закона) применяются в части, не противоречащей указанным законодательным актам Российской Федерации. 4. Учредительные договоры обществ со дня вступления в силу настоящего Федерального закона утрачивают силу учредительных документов. 5. Орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, одновременно с государственной регистрацией изменений, вносимых в уставы обществ с ограниченной ответственностью в целях приведения их в соответствие с частью первой Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона) и Федеральным законом от 8 февраля 1998 года N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (в редакции настоящего Федерального закона), вносит в Единый государственный реестр юридических лиц сведения о размерах и номинальной стоимости долей участников соответствующих обществ на основании их учредительных договоров в редакции, действующей на момент государственной регистрации указанных изменений. 6. Внесенные в Единый государственный реестр юридических лиц сведения о размерах и номинальной стоимости долей участников общества признаются достоверными до тех пор, пока их достоверность не будет опровергнута нотариально удостоверенными документами или заявлениями, подписанными всеми указанными в Едином государственном реестре юридических лиц участниками общества, либо пока иное не будет установлено решением суда. 7. В случае если устав и учредительный договор общества не приведены в соответствие с частью первой Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего Федерального закона) и Федеральным законом от 8 февраля 1998 года N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (в редакции настоящего Федерального закона), подтверждение полномочий лица, отчуждающего долю или часть доли в уставном капитале общества, на распоряжение такими долей или частью доли для целей применения пункта 13 статьи 21 Федерального закона от 8 февраля 1998 года N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (в редакции настоящего Федерального закона) осуществляется на основании устава общества в последней его редакции, определяемой в соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц. Если общество создано одним лицом или состоит из одного участника, подтверждение указанных полномочий осуществляется на основании решения единственного учредителя (участника) о создании общества либо документа или документов, устанавливающих переход к такому лицу всех долей в уставном капитале общества, устава в последней его редакции, определяемой в соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц. 8. Лицо, которое приобрело долю или часть доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью на основании нотариально удостоверенной сделки, вправе совершать сделки по отчуждению таких доли или части доли впоследствии только с соблюдением порядка подтверждения полномочий, предусмотренного пунктом 13 статьи 21 Федерального закона от 8 февраля 1998 года N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (в редакции настоящего Федерального закона). 9. Положения Федерального закона от 8 февраля 1998 года N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (в редакции настоящего Федерального закона) о специальных сроках исковой давности и порядке их исчисления распространяются на требования, рассматриваемые после 1 июля 2009 года судом общей юрисдикции или арбитражным судом, независимо от времени возникновения соответствующих правоотношений или оснований их возникновения. 10. До 1 января 2010 года внесение в уставы обществ с ограниченной ответственностью, созданных до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, изменений, предусматривающих право участника общества выйти из общества, осуществляется по решению общего собрания участников общества, принятому тремя четвертями голосов от общего числа голосов участников общества». II. Получив для изучения устав ООО, нотариус прежде всего столкнется с необходимостью выяснить, насколько процедура перехода доли или части доли участника ООО в уставном капитале этого хозяйственного общества к другим участникам общества и третьим лицам, залога долей соответствует требованиям закона и самого этого устава. Эти требования изложены в ст. 21 и 22 Закона об ООО, причудливо сочетающих в себе императивные и диспозитивные начала <6>. ——————————— <6> Отметим попутно, в порядке брюзжания, что правила, содержащиеся в этой статье, могли быть сформулированы законодателем более компактно и, главное, более логично.

2.1. В соответствии с п. 2 ст. 21 Закона об ООО участник общества вправе осуществить отчуждение своей доли или части доли в уставном капитале общества. Конструкция этой нормы свидетельствует, что наиболее естественным законодатель считает такое отчуждение не третьим лицам, а одному или нескольким участникам этого общества, однако допускает, что возможность такого отчуждения (третьим лицам) может быть и предусмотрена уставом ООО. В тех случаях, когда отчуждение осуществляется не третьим лицам, а другим участникам общества, согласия других участников общества или самого общества на совершение такой сделки не требуется. Впрочем, это правило действует только «по умолчанию», уставом может быть и предусмотрено такое согласие. 2.2. Законодатель в ст. 21 Закона об ООО установил преимущественное право других участников ООО покупки доли или части доли, принадлежащей продавцу, по цене предложения третьему лицу. Для начала отметим, что уставный капитал ООО — это не общее имущество, находящееся в общей долевой собственности его участников, поэтому правила ст. 250 ГК РФ здесь действовать не могут. Впрочем, в этом и нет необходимости, т. к. порядок пользования преимущественным правом покупки доли в уставном капитале достаточно подробно регламентирован в Законе об ООО. Порядок пользования преимущественным правом покупки доли в уставном капитале общества, отличающийся от установленного в Законе, может быть предусмотрен уставом ООО. 2.2.1. Имеет значение еще одно: устав ООО может содержать указание на цену доли в уставном капитале, по которой остальные участники могут приобрести ее в преимущественном порядке, даже если она отличается от цены предложения третьему лицу. Эта цена может устанавливаться уставом в твердой денежной сумме или на основании одного из критериев, определяющих стоимость доли. К таким критериям может быть отнесена стоимость чистых активов общества, балансовая стоимость активов общества на последнюю отчетную дату, чистая прибыль общества и другие. Устав общества не может предусматривать предоставление одновременно преимущественного права покупки доли по цене предложения третьему лицу и такого же права по заранее определенной в уставе цене. Или — или. Не может быть установлено в уставе и преимущественное право покупки по заранее определенной цене в отношении отдельного участника общества, либо отдельной доли, или отдельной части доли: «Заранее определенная уставом цена покупки доли или части доли должна быть одинаковой для всех участников общества вне зависимости от принадлежности такой доли или такой части доли в уставном капитале общества». Уступка преимущественных прав покупки доли или части доли в уставном капитале общества не допускается. Положения, устанавливающие преимущественное право покупки доли в уставном капитале участниками общества по заранее определенной уставом цене, в том числе изменение размера такой цены или порядка ее определения, могут быть предусмотрены уставом общества при его учреждении или при внесении изменений в устав общества по решению общего собрания участников общества. В любом случае, эти правила в соответствии со ст. 12 Закона об ООО должны содержаться в уставе. 2.2.2. Уставом может быть предусмотрено преимущественное право покупки доли не только участников общества, но и самого общества, если другие участники общества не использовали свое преимущественное право покупки. Заранее установленная и предусмотренная уставом цена покупки продаваемой доли в уставном капитале для участников общества и для самого общества может быть разной. При этом осуществление обществом преимущественного права покупки доли или части доли по заранее определенной уставом цене допускается только при условии, что цена покупки обществом доли или части доли будет не ниже установленной для участников общества цены. 2.2.3. Уставом же общества может быть установлено правило, в соответствии с которым другие участники общества или само это общество могут приобрести не всю предлагаемую к продаже долю, а только ее часть. В этом случае оставшаяся часть доли может быть продана третьему лицу, но только после частичной реализации указанного права обществом или его участниками и только по цене и на условиях, которые были сообщены обществу и его участникам, либо по цене не ниже заранее определенной уставом цены. 2.2.4. По общему правилу, установленному п. 5 ст. 21 Закона об ООО, своим преимущественным правом покупки доли в уставном капитале общества его участники могут воспользоваться в течение тридцати дней с даты получения оферты обществом. Отметим попутно, что это правило едва ли справедливо по отношению к иногородним участникам общества. Впрочем, уставом ООО может быть предусмотрен более продолжительный срок использования преимущественного права покупки этой доли. Если уставом предусмотрено преимущественное право покупки доли самого общества, в нем должны быть установлены и сроки использования этого права. Причем эти сроки должны быть установлены как для общества, так и для его участников. Как представляется, при этом сроки использования преимущественного права покупки участниками ООО могут составлять тридцать дней или больше, а самого общества — сроки, превышающие предыдущие. Иначе преимущественное право покупки доли в уставном капитале ООО само общество едва ли сможет реализовать, что, в свою очередь, может породить судебные споры. Преимущественным правом покупки доли в уставном капитале другие его участники пользуются пропорционально размерам своих долей. Впрочем, уставом ООО может быть установлен иной порядок осуществления этого права. Если некоторые участники общества отказались от преимущественного права покупки доли в уставном капитале или решили приобрести не всю предлагаемую для продажи долю в уставном капитале, а лишь ее часть, другие участники общества в пределах оставшейся части срока реализации ими преимущественного права покупки могут приобрести оставшуюся часть доли пропорционально размерам своих долей <7>. Впрочем, в уставе общества это правило может быть сформулировано иначе. ——————————— <7> Можно предположить, что здесь имеется в виду соблюдение пропорций покупателями части доли в уставном капитале относительно друг друга, то есть если уставом предусмотрено преимущественное право покупки и есть хотя бы один участник, который готов приобрести ее всю, то как обязательная покупка этой части доли обществом, так и продажа постороннему лицу совершенно исключается. Такое толкование противоречит буквальному смыслу фразы, но соответствует общей логике этой нормы, а также абз. 2 п. 4 ст. 21 Закона об ООО.

Преимущественное право покупки доли в уставном капитале как у других участников ООО, так и у самого ООО (если такое право предусмотрено в уставе) прекращается в день представления составленного в письменном виде заявления об отказе от использования этого права или в день истечения срока использования этого права. 2.2.5. Заявления участников общества об отказе от использования преимущественного права покупки доли должны быть направлены в общество, а заявления самого общества — участнику общества, направившему оферту о продаже. Последнее заявление (общества) должно быть подписано единоличным исполнительным органом общества, если решение этого вопроса уставом общества не отнесено к компетенции иного органа общества. В случае если в установленный Законом тридцатидневный срок с даты получения оферты обществом или другой срок, установленный уставом, ни участники общества, ни само общество не воспользуются преимущественным правом покупки доли, предлагаемой для продажи, эта доля (та ее часть, которая не покупается участниками общества или самим обществом) может быть продана третьему лицу по цене, которая не ниже установленной в оферте цены, и на условиях, которые сообщены обществу и его участникам, или по цене, которая не ниже заранее определенной уставом цены. В случае если заранее определенная цена покупки доли (или ее части) обществом отличается от заранее определенной цены покупки участниками общества, доля (или ее часть) может быть продана третьему лицу по цене, которая не ниже заранее определенной цены покупки доли (или части доли) обществом. 2.3. В тех случаях, когда законом и (или) уставом ООО предусмотрена необходимость получить согласие участников общества на переход доли (ее части) к другим участникам или третьему лицу, такое согласие считается полученным, если участники общества в предусмотренный Законом тридцатидневный срок (или другой срок, более длительный, предусмотренный уставом) после получения обществом оферты или другого обращения представили в общество письменные заявления о таком согласии или в течение этого срока не представили обществу такое согласие. Такое согласие может быть необходимо при переходе доли к третьему лицу не только на основании сделки, но и по другим основаниям (например, в случае наследования). Аналогичным образом исчисляются сроки и определяется порядок получения согласия общества на отчуждение доли участникам общества или третьим лицам (если такое согласие необходимо в силу требований устава). Согласие общества в этом случае направляется участнику общества, отчуждающему свою долю (ее часть). 2.4. По общему правилу сделка, направленная на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, с 1 июля 2009 г. подлежит нотариальному удостоверению. Несоблюдение этой формы влечет ее недействительность. Нотариальное удостоверение не требуется в случаях приобретения доли (или ее части) обществом на основании ст. 23 Закона об ООО, а также распределения доли между участниками общества в порядке ст. 24 Закона об ООО. Интересна разница в статусе двух Государственных реестров — прав на недвижимое имущество и юридических лиц, которая усматривается в п. 12 ст. 21 Закона об ООО: доля в уставном капитале общества переходит к ее приобретателю с момента нотариального удостоверения сделки, направленной на ее отчуждение, и лишь в случаях, не требующих нотариального удостоверения, — с момента внесения в ЕГРЮЛ соответствующих изменений. После нотариального удостоверения сделки, направленной на отчуждение доли, переход доли или ее части может быть оспорен только в судебном порядке путем предъявления иска в арбитражный суд. 2.5. По общему правилу доли в уставном капитале ООО переходят к наследникам граждан, являвшихся участниками ООО, но уставом может быть предусмотрено и иное: переход этой доли может допускаться только с согласия остальных участников общества. При отсутствии такого согласия ООО обязано выплатить наследникам действительную стоимость доли, определенную на основании данных бухгалтерской отчетности общества за последний отчетный период, предшествующий дню смерти участника общества, либо с их согласия выдать им в натуре имущество такой же стоимости. 2.6. Участник ООО без всяких ограничений вправе передать принадлежащую ему долю в уставном капитале общества или ее часть в залог другому участнику общества. Залог этой доли третьему лицу возможен только: а) если это не запрещено уставом ООО и б) с согласия общего собрания участников общества. Такое решение общего собрания участников общества принимается большинством голосов всех участников общества. Уставом может быть предусмотрена необходимость для принятия такого решения и квалифицированного большинства. При этом голос участника ООО, намеревающегося стать залогодателем, при определении результатов голосования не учитывается. Договор о залоге доли в уставном капитале общества подлежит нотариальному удостоверению, а несоблюдение этой формы сделки влечет ее недействительность. 2.7. Изложенное выше демонстрирует, насколько изощренными могут быть содержащиеся в уставе ООО правила, предусматривающие порядок отчуждения или залога доли в уставном капитале ООО. Однако очень распространенной является и другая опасность, когда устав ООО настолько примитивен, что вообще не позволяет достоверно установить какие-либо правила об отчуждении этой доли, или удостоверить какую-либо сделку, совершаемую с ней. Так получилось, что только во время написания этой работы нам пришлось отказать в удостоверении доверенностей, исходящих от двух обществ, и только потому, что из текстов представленных уставов совершенно невозможно определить компетенцию их исполнительных органов. Оба этих общества официально зарегистрированы, в выписках из ЕГРЮЛ указаны данные об их органах, другие необходимые сведения, а вот порядок образования исполнительных органов, их разновидность, сроки их полномочий, объем компетенции совершенно отсутствуют. В обоих случаях их единственные учредители, назначившие себя директорами, наивно полагали, что компетенция единоличного исполнительного органа автоматически совпадает с полномочиями участника общества: если они единственные участники общества, значит, и директора тоже, и прописывать в уставе общества их компетенцию не требуется. Нужно иметь в виду, что государственная регистрация юридических лиц носит заявительный характер: решение об отказе в государственной регистрации юридического лица может быть принято лишь по строго формальным основаниям, предусматривающим наличие-отсутствие тех или иных документов, но никак не учитывающих их содержание или соответствие действующему законодательству. По-другому: регистрирующий орган гарантирует лишь наличие у юридического лица уставных документов, но отнюдь не законность их содержания. III. Как предыдущий подраздел, так и в целом первые два раздела нашей работы, как нам представляется, позволяют сделать вывод о необходимости вдумчивого отношения нотариуса к удостоверению предстоящей сделки не только на стадии предварительного изучения документов, но и при составлении проекта соответствующего договора. Какие-то образцы договоров, «гуляющие» по Интернету, при нотариальном удостоверении договоров едва ли уместны. Не станет преувеличением даже утверждение о том, что от нотариуса потребуется творческий подход к составлению именно каждого проекта договора. Тексты договоров, заключаемых в нотариальной форме, должны разниться от договоров в простой письменной форме, перелицованных с каких-то образцов, точно так же, как отличается купленная в магазине спецовка от костюма, пошитого в ателье. Давать какие-то рекомендации для составления проекта договора в этих условиях как-то неловко. Может быть, самые общие соображения… 3.1. Лицо, приобретающее какое-то имущество, всегда несет риск, связанный с какими-то свойствами этого имущества. В некоторых случаях законодатель предусматривает ответственность продавца за недостатки имущества, которые могут быть обнаружены только в процессе его эксплуатации или потребления (напр., в ст. 475 ГК РФ). Однако далеко не все обстоятельства, обусловливающие свойства имущества, могут быть предусмотрены в законодательстве. Скажем, вместе с квартирой можно приобрести (совершенно бесплатно!) и склочного соседа, наличие которого и послужило главной или даже единственной причиной продажи этой квартиры. Если же говорить об отчуждении доли в уставном капитале ООО, то ее приобретатель, как уже говорилось, практически всегда получает «кота в мешке». Без детального ознакомления с деятельностью общества в течение достаточно продолжительного промежутка времени, всеми принятыми его участниками и исполнительными органами решениями, документацией общества совершенно невозможно определить, что ему достается — «золотая жила» или нечто прямо противоположное. Конечно, вся предпринимательская деятельность есть риск, но при этом и покупателю не мешало бы знать, какие сделки или решения исполнительных органов ООО заведомо принесут отрицательный эффект. В силу требований ст. 16 Основ нотариус обязан убедиться, что правоприобретатель до конца понимает все возможные последствия предстоящей сделки. Если результаты повседневной деятельности ООО, ее экономическую целесообразность нотариус просчитывать не обязан, то предупредить правоприобретателя о возможных неблагоприятных результатах допускаемых ООО нарушений законодательства, о юридических пороках тех или иных его действий или документов он должен быть готовым. Вероятно, есть необходимость привести несколько примеров такого рода. 3.1.1. Скажем, ООО имеет право увеличить уставный капитал общества за счет его имущества. В соответствии со ст. 18 Закона об ООО такое решение может быть принято квалифицированным большинством участников общества не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников общества. Впрочем, уставом общества может быть предусмотрена необходимость еще большего числа голосов для принятия такого решения. Такое решение может быть принято только на основании данных бухгалтерской отчетности общества за год, предшествующий году, в течение которого оно принимается, а сумма, на которую увеличивается уставный капитал общества, не должна превышать разницу между стоимостью чистых активов общества и суммой уставного капитала и резервного фонда общества. В результате такой операции номинальная стоимость долей всех участников общества увеличивается без изменения размеров их долей. А теперь просчитайте судьбу договора об отчуждении или залоге доли в уставном капитале ООО, если уже после заключения договора окажется, что номинальная стоимость этой доли в действительности окажется меньшей, чем тогда, когда заключался (и удостоверялся) этот договор, и только потому, что в свое время из-за каких-то нарушений установленных законом правил она была определена неправильно. 3.1.2. В соответствии с п. 3 ст. 14 Закона об ООО уставом общества может быть ограничен максимальный размер доли участника общества или ограничена сама возможность изменения соотношения долей участников общества. «В случае если устав общества содержит ограничения, предусмотренные настоящим пунктом, лицо, которое приобрело долю в уставном капитале общества с нарушением требований настоящего пункта и соответствующих положений устава общества, вправе голосовать на общем собрании участников общества частью доли, размер которой не превышает установленный уставом общества максимальный размер доли участника общества». Правоприобретатель (особенно физическое лицо) должен осознавать такого рода последствия заключаемой им сделки. Будет лучше, если это найдет отражение в тексте договора. 3.2. Число таких примеров без труда можно умножать и умножать. Их наличие — свидетельство алеаторного характера сделки, предусматривающей приобретение доли в уставном капитале ООО, причем любым способом. 3.2.1. Как нам представляется, единственный способ хотя бы как-то (но, разумеется, далеко не полностью) обеспечить осведомленность приобретателя доли в уставном капитале ООО в возможных последствиях планируемой им сделки — посоветовать ему перед ее заключением осуществить аудиторскую проверку общества. И не абы каким аудитором, а тем, кому он доверяет. Такая возможность предусмотрена абз. 2 ст. 48 Закона об ООО, однако только для участников общества, и за свой счет. Можно порекомендовать сторонам предстоящей сделки заключить соглашение, в соответствии с которым лицо, отчуждающее свою долю в уставном капитале ООО, осуществляет аудиторскую проверку общества, но силами того аудитора, которого ему рекомендует правоприобретатель. В этом соглашении можно предусмотреть и порядок оплаты услуг такого аудитора. По определению аудит — это проверка финансовой деятельности коммерческого предприятия, но мы не видим каких-то препятствий, если назначенному аудитору наряду с вопросами, указанными в абз. 1 ст. 48 Закона об ООО, будет поставлена задача оценить имеющиеся документы общества на предмет соответствия действующему законодательству, а также возможных последствий на случай этих несоответствий. В таком «правовом аудите» (если возможен такой окказионализм) заинтересован не только правоприобретатель, но и нотариус, которому предстоит удостоверять сделку. 3.2.2. Однако будем реалистами, далеко не все будущие участники предстоящей сделки раскошелятся на проведение аудиторской проверки. В такой ситуации, как нам представляется, можно посоветовать участникам сделки в тексте договора предусмотреть ответственность лица, отчуждающего свою долю в уставном капитале ООО, на случай обнаружения после заключения сделки каких-то обстоятельств, существенно влияющих на определение ее условий или даже на саму возможность заключения такой сделки. Понятно, что такая ответственность возможна только в том случае, если лицо, отчуждающее долю в уставном капитале, знало или должно было знать о наличии таких обстоятельств. 3.2.3. Промежуточный вариант решения этой проблемы — предложить лицу, отчуждающему долю в уставном капитале ООО, воспользоваться его правами, предоставленными абз. 2 ст. 8 Закона об ООО, «получать информацию о деятельности общества и знакомиться с его бухгалтерскими книгами и иной документацией», а после этого поделиться этой информацией с правоприобретателем. Считаем полезным степень осведомленности правоприобретателя о деятельности общества отразить в тексте договора об отчуждении (залоге) доли в уставном капитале ООО. 3.3. В соответствии с п. 1 ст. 21 Закона об ООО «переход доли или части доли в уставном капитале общества к одному или нескольким участникам данного общества либо к третьим лицам осуществляется на основании сделки, в порядке правопреемства или на ином законном основании». Следовательно, отчуждение доли в уставном капитале ООО может быть осуществлено по любой гражданско-правовой сделке, предусматривающей возможность отчуждения какого-то имущества: купли-продажи, дарения, мены, ренты (кроме договора пожизненного содержания с иждивением) и т. д. При этом важно иметь в виду, что отчуждается (или закладывается) отнюдь не имущество общества, а права, принадлежащие участнику общества. Следовательно, договор об отчуждении (залоге) доли в уставном капитале ООО, как бы он ни назывался, — это всегда договор цессии, совершаемый по правилам, регулирующим не только соответствующий вид договора, но и содержащимся в § 1 главы 24 ГК РФ. Сомнения может вызвать возможность перехода доли участника общества в уставном капитале ООО по договору ренты, поскольку в отличие от определений договоров купли-продажи, мены и дарения ст. 583 ГК РФ в качестве предмета договора ренты предусматривает только имущество, но никак не имущественные права. Как нам представляется, этот вопрос разрешается: а) ст. 128 ГК РФ, которая к имуществу относит не только вещи, но и имущественные права, а также б) другими нормами ГК РФ, из смысла которых можно сделать такой же вывод: ст. 24, 56, 63, 126, 209, 307, 336, 454, 572 и др. Еще один повод для сомнений — к какому виду прав можно отнести права, образующиеся в результате обладания долей в уставном капитале ООО: имущественных или обязательственных? Граница между ними очень зыбка: многие виды прав можно квалифицировать и как имущественные, и как обязательственные. Во всяком случае, любое имущественное право практически всегда и право обязательственное. Как нам представляется, права, принадлежащие участнику общества, возникают из экономического оборота, связаны с владением, пользованием и распоряжением имуществом, следовательно, по преимуществу это все же имущественные права <8>, и они составляют понятие имущества. ——————————— <8> См., напр.: Закариев О. З. Покупка и реализация доли в обществах с ограниченной ответственностью: бухгалтерский учет и налогообложение // Аудиторские ведомости. 2006. N 11.

3.4. Статья 21 Закона об ООО подробно регулирует преимущественные права участников общества, продающих свою долю в уставном капитале ООО. Как показывает судебная практика, многие из участников гражданского оборота эти правила распространяют не только на договоры купли-продажи, но и на другие возмездные сделки (напр., договоры мены). Президиум ВАС РФ в своем информационном письме от 21 декабря 2005 г. N 102 (п. 7) выразил такую позицию: «Преимущественное право покупки касается случаев купли-продажи и не распространяется на иные случаи отчуждения доли». Таким же образом эта позиция сформулирована и в некоторых судебных актах, напр. в решении ВАС РФ от 31 августа 2007 г. N 3590/07 <9>. ——————————— <9> Можно сослаться на аналогичное мнение и некоторых ученых-правоведов, комментирующих Закон об обществах с ограниченной ответственностью. См., напр.: Суханов Е. А. Комментарий к Федеральному закону «Об обществах с ограниченной ответственностью. М., 1998. С. 78; Гуев А. Н. Комментарий к постановлениям Пленумов Верховного Суда РФ по гражданским делам. Экзамен, 2007; Комментарий к Федеральному закону «Об обществах с ограниченной ответственностью». 4-е изд., доп. и перераб. / Под ред. М. Ю. Тихомирова. Изд. Тихомирова М. Ю., 2007.

Такое правило можно вывести и непосредственно из текста ст. 21 Закона об ООО, которая говорит о преимущественном праве именно покупки доли в уставном капитале ООО, а не любого ее возмездного приобретения. Причем эта норма повторена и в новой редакции этой статьи, уже после многочисленных судебных решений, подтверждающих именно такое правило. 3.5. Поскольку договор, предметом которого является доля (часть доли) в уставном капитале ООО, подлежит обязательному нотариальному удостоверению, постольку к его заключению относятся требования, установленные п. 3 ст. 35 СК РФ. Для сокращения расходов на нотариальное удостоверение таких договоров мы считаем возможным текст согласия супругов на совершение сделок включать непосредственно в текст этого договора. При этом сам договор принимает характер смешанного, а сами супруги уже не смогут утверждать, что им не были известны его существенные условия или их супруги отступили от тех условий, которые ими были согласованы. Изложенные выше соображения основаны главным образом на прочтении нового законодательного акта, которому только предстоит вступить в законную силу. Практика использования этих норм, вероятнее всего, привнесет новые, уточнит высказанные. Не забудьте: 1. Нотариус, совершающий нотариальное удостоверение сделки, направленной на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, проставляет на нотариально удостоверенном договоре, на основании которого отчуждаемая доля или часть доли ранее были приобретена, отметку о совершении сделки по переходу такой доли или части доли (п. 13 ст. 21 Закона об ООО). 2. После нотариального удостоверения сделки, направленной на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, нотариус, совершивший ее нотариальное удостоверение, в срок не позднее чем в течение трех дней со дня такого удостоверения совершает нотариальное действие по передаче в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, заявления о внесении соответствующих изменений в Единый государственный реестр юридических лиц, подписанного участником общества, отчуждающим долю или часть доли, с приложением соответствующего договора или иного выражающего содержание односторонней сделки и подтверждающего основание перехода доли или части доли документа. Если по условиям сделки, направленной на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, такая доля или часть доли переходит к приобретателю с установлением одновременно залога или иных обременений, в заявлении о внесении соответствующих изменений в Единый государственный реестр юридических лиц, подписываемом участником общества, отчуждающим долю или часть доли, указываются соответствующие обременения. Заявление может быть направлено по почте с уведомлением о вручении, представлено непосредственно в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, а также направлено с использованием факсимильной связи, компьютерных сетей и иных технических средств, если порядок такой передачи заявления определен Правительством Российской Федерации. Соглашением сторон сделки, направленной на отчуждение доли в уставном капитале общества и составленной в письменной форме, может быть определен способ передачи указанного заявления с учетом требований настоящей статьи (п. 14 ст. 21 Закона об ООО). 3. В срок не позднее чем в течение трех дней с момента нотариального удостоверения сделки, направленной на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, нотариус, совершивший ее нотариальное удостоверение, совершает нотариальное действие по передаче обществу, отчуждение доли или части доли в уставном капитале которого осуществляется, копии заявления, предусмотренного п. 14 ст. 21 Закона об ООО, с приложением соответствующего договора или выражающего содержание односторонней сделки и подтверждающего основание для перехода доли или части доли документа. По соглашению лиц, совершающих сделку, направленную на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, общество, отчуждение доли или части доли в уставном капитале которого осуществляется, может быть уведомлено об этом одним из указанных лиц, совершающих сделку. В таком случае нотариус не несет ответственности за неуведомление общества о совершенной сделке (п. 15 ст. 21 Закона об ООО). 4. В срок не позднее чем в течение трех дней с момента нотариального удостоверения договора залога доли или части доли в уставном капитале общества нотариус, совершивший нотариальное удостоверение сделки, осуществляет нотариальное действие по передаче в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, заявления о внесении соответствующих изменений в Единый государственный реестр юридических лиц, подписанного участником общества — залогодателем, с указанием вида обременения (залога) доли или части доли и срока, в течение которого такое обременение будет действовать, либо порядка установления такого срока. Передача указанного заявления осуществляется нотариусом непосредственно в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, или пересылается по почте с уведомлением о его вручении. Заявление может быть передано также с использованием факсимильной связи, компьютерных сетей и иных технических средств, если порядок такой передачи заявления определен Правительством Российской Федерации. В срок не позднее чем в течение трех дней с момента нотариального удостоверения договора залога доли или части доли нотариус, совершивший нотариальное удостоверение такой сделки, совершает нотариальное действие по передаче обществу, доля или часть доли в уставном капитале которого заложена, копии указанного заявления с приложением копии договора залога доли или части доли (п. 3 ст. 22 Закона об ООО). К сведению: 1. Если доля или часть доли в уставном капитале общества возмездно приобретена у лица, которое не имело права ее отчуждать, о чем приобретатель не знал и не мог знать (добросовестный приобретатель), лицо, утратившее долю или часть доли, вправе требовать признания за ним права на данную долю или часть доли в уставном капитале общества с одновременным лишением права на данную долю или часть доли добросовестного приобретателя при условии, что данная доля или часть доли была утрачена в результате противоправных действий третьих лиц или иным путем помимо воли лица, утратившего долю или часть доли. В случае отказа лицу, утратившему долю или часть доли в уставном капитале общества, в удовлетворении указанного иска, предъявленного добросовестному приобретателю, доля или часть доли признается принадлежащей добросовестному приобретателю с момента нотариального удостоверения соответствующей сделки, послужившей основанием приобретения такой доли или части доли. В случае если доля или часть доли приобретена добросовестным приобретателем на публичных торгах, она признается принадлежащей добросовестному приобретателю с момента внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц. Требование о признании за лицом, утратившим долю или часть доли, права на данные долю или часть доли и одновременно о лишении права на данную долю или часть доли добросовестного приобретателя, которое предусмотрено настоящим пунктом, может быть заявлено в течение трех лет со дня, когда лицо, утратившее долю или часть доли, узнало или должно было узнать о нарушении своих прав (п. 17 ст. 21 Закона об ООО). 2. При продаже доли или части доли в уставном капитале общества с нарушением преимущественного права покупки доли или части доли любые участник или участники общества либо, если уставом общества предусмотрено преимущественное право покупки обществом доли или части доли, общество в течение трех месяцев со дня, когда участник или участники общества либо общество узнали или должны были узнать о таком нарушении, вправе потребовать в судебном порядке перевода на них прав и обязанностей покупателя. Арбитражный суд, рассматривающий дело по указанному иску, обеспечивает другим участникам общества и, если уставом общества предусмотрено преимущественное право покупки обществом доли или части доли, обществу возможность присоединиться к ранее заявленному иску, для чего в определении о подготовке дела к судебному разбирательству устанавливает срок, в течение которого другие участники общества и само общество, отвечающие требованиям настоящего Федерального закона, могут присоединиться к заявленному требованию. Указанный срок не может составлять менее чем два месяца. В случае если уставом общества предусмотрено преимущественное право покупки доли или части доли в уставном капитале общества по заранее определенной уставом цене, лицо, на которое переводятся права и обязанности покупателя, возмещает расходы, понесенные покупателем в связи с оплатой доли или части доли в уставном капитале общества, в размере, не превышающем заранее определенной уставом цены покупки доли или части доли. Решение суда о передаче доли или части доли участнику общества или обществу является основанием для государственной регистрации вносимых в Единый государственный реестр юридических лиц соответствующих изменений. В случае отчуждения либо перехода доли или части доли в уставном капитале общества по иным основаниям к третьим лицам с нарушением порядка получения согласия участников общества или общества, предусмотренного настоящей статьей, а также в случае нарушения запрета на продажу или отчуждение иным образом доли или части доли участник или участники общества либо общество вправе потребовать в судебном порядке передачи доли или части доли обществу в течение трех месяцев со дня, когда они узнали или должны были узнать о таком нарушении. При этом в случае передачи доли или части доли обществу расходы, понесенные приобретателем доли или части доли в связи с ее приобретением, возмещаются лицом, которое произвело отчуждение доли или части доли с нарушением указанного порядка. Решение суда о передаче доли или части доли обществу является основанием государственной регистрации соответствующего изменения. Такая доля или часть доли в уставном капитале общества должна быть реализована обществом в порядке и в сроки, которые установлены статьей 24 настоящего Федерального закона (п. 18 ст. 21 Закона об ООО).

——————————————————————