О ПРОВЕДЕНИИ КОНКУРСА НА ЗАМЕЩЕНИЕ ВАКАНТНОЙ ДОЛЖНОСТИ НОТАРИУСА И О НАЗНАЧЕНИИ НА ДОЛЖНОСТЬ НОТАРИУСА
Н. В. СУЧКОВА
Сучкова Н. В., доцент кафедры судебной власти и организации правосудия факультета права Государственного университета — Высшей школы экономики.
В настоящее время разрабатывается проект нового федерального закона о нотариате. В рамках готовящихся предложений по совершенствованию законодательства Российской Федерации о нотариате представляется целесообразным уделить внимание упорядочению и обеспечению большей открытости процедуры назначения на должность нотариуса. Необходимость этого продиктована наличием большого количества вопросов и существующей судебной практикой по делам, касающимся проведения конкурса на замещение вакантной должности нотариуса. Например, нотариус Б. обратилась в Стерлитамакский городской суд Республики Башкортостан с заявлением о признании незаконными решений конкурсной комиссии от 28 января 2009 г. о допуске С. и Х. к участию в конкурсе на замещение вакантных должностей нотариусов по нотариальному округу «город Стерлитамак» и от 5 февраля 2009 г. в части результатов этого конкурса. Кроме того, она настаивала на том, чтобы на Управление Министерства юстиции Российской Федерации по Республике Башкортостан была возложена обязанность по отмене решений конкурсной комиссии и проведению нового конкурса. Обосновывая свои требования, Б. исходила из того, что целью конкурса является отбор на должности нотариусов наиболее подготовленных лиц, имеющих необходимые профессиональные знания, и она как действующий нотариус государственной нотариальной конторы в другом нотариальном округе в Республике Башкортостан, со стажем более 3 лет и общим юридическим стажем около 8 лет, по всем критериям (по результатам прохождения стажировки, сдачи квалификационных экзаменов, по сроку получения лицензии на право нотариальной деятельности, по продолжительности общего юридического и нотариального стажа) превосходит победивших конкурсантов С., Х. и Ц. Ее участие в конкурсе было продиктовано желанием получить место работы по месту своего жительства. Также Б. полагала, что С. и Х. не могли быть допущены к участию в этом конкурсе, поскольку срок стажировки С. составляет 11 месяцев, а срок действия лицензии на право нотариальной деятельности Х. на момент проведения конкурса истек. Помимо этого, С. и Х. занимались предпринимательской деятельностью, в том числе и на момент проведения конкурса, что, по мнению Б., противоречит ст. 6 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (далее — Основы законодательства). Стерлитамакский городской суд Республики Башкортостан отказал в удовлетворении всех требований нотариуса Б. Определением судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда Республики Башкортостан решение городского суда было оставлено без изменения, а кассационная жалоба Б. — без удовлетворения. При принятии постановлений суды исходили из следующего. Распоряжением Управления Министерства юстиции Российской Федерации по Республике Башкортостан от 9 декабря 2008 г. в соответствии с Положением о порядке проведения конкурса на замещение вакантной должности нотариуса <1>, утвержденным Приказом Министра юстиции Российской Федерации от 17 февраля 1997 г. N 19-01-19-97 (далее — Положение о порядке проведения конкурса, Положение), был объявлен конкурс на замещение вакантных должностей нотариусов в разных нотариальных округах Республики Башкортостан, в том числе на замещение трех вакантных должностей в нотариальном округе «город Стерлитамак». ——————————— <1> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1997. N 7.
К участию в конкурсе в нотариальном округе «город Стерлитамак» решением конкурсной комиссии от 28 января 2009 г. были допущены 16 человек, как отвечающие всем требованиям, предусмотренным в п. 4 Положения (наличие гражданства Российской Федерации и высшего юридического образования, прохождение стажировки в государственной нотариальной конторе или у частнопрактикующего нотариуса, сдача квалификационного экзамена и наличие действующей лицензии на право нотариальной деятельности), и представившие в комиссию все необходимые документы, указанные в п. 5 Положения (документ, удостоверяющий личность, диплом о высшем юридическом образовании, трудовая книжка, лицензия на право нотариальной деятельности, листок по учету кадров установленной формы с фотографической карточкой кандидата и по усмотрению конкурсанта другие документы, характеризующие его профессиональную юридическую подготовку). При проведении конкурса 5 февраля 2009 г. каждым из членов конкурсной комиссии принималось решение о выставлении конкурсанту, как это предусмотрено в п. 6 Положения, соответствующего балла по 10-балльной шкале, который заносился в конкурсный бюллетень с кратким изложением мотивировки решения об оценке качеств конкурсанта. Поскольку законодателем не определена шкала оценок профессиональных качеств конкурсантов на замещение вакантной должности нотариуса, члены конкурсной комиссии выставляли баллы на основании внутреннего убеждения, не подлежащего юридической оценке. При рассмотрении кандидатуры Б. члены конкурсной комиссии изучили ее личное дело, данные о прохождении ею стажировки и сдаче квалификационного экзамена, провели собеседование с Б., в мотивировке выставленных ей баллов указали ее работу на день проведения конкурса в должности нотариуса в другом нотариальном округе и наличие у нее опыта. Как пояснил в судебном заседании начальник отдела по контролю в сфере адвокатуры, нотариата и регистрации актов гражданского состояния Управления Министерства юстиции Российской Федерации по Республике Башкортостан, при оценке профессиональных качеств Б. он также принимал во внимание известные ему в силу его должностного положения факты о поступавших письменных жалобах граждан на действия нотариуса Б. и жалобах устного характера от руководства администрации района, расположенного в пределах нотариального округа Б. Профессиональные качества победительницы конкурса Ц. члены конкурсной комиссии оценили выше, чем профессиональные качества Б., отметив стаж работы Ц. по юридической профессии и длительный период работы в государственной нотариальной конторе консультантом, а на момент проведения конкурса — в должности помощника нотариуса. В отношении победительницы конкурса С. в судебном заседании было установлено, что ее юридический стаж исчисляется с февраля 1985 г. В период с 11 января по 31 декабря 2006 г. она являлась стажером частнопрактикующего нотариуса, а с 1 января 2007 г. периодически исполняла обязанности некоторых временно отсутствующих нотариусов. Дни с 1 по 11 января 2006 г. в срок стажировки С. не вошли, однако, по мнению суда, это не является основанием считать, что срок стажировки был менее года, поскольку указанные дни в 2006 году были праздничными, а трудовой контракт о прохождении стажировки заключен с С. во второй рабочий день 2006 года. Суд также принял во внимание, что срок стажировки в трудовом контракте С. установлен работодателем — нотариальной палатой Республики Башкортостан — и что С. как стажер не могла повлиять на определение этого срока. Не согласился суд и с доводами заявительницы о том, что победительница конкурса Х. не могла быть допущена к участию в нем в связи с истечением срока действия ее лицензии на право нотариальной деятельности. Суд обосновал свою позицию тем, что на момент вынесения конкурсной комиссией решения о допуске Х. к участию в конкурсе, т. е. на 28 января 2009 г., лицензия была действительна (ее срок истекал 31 января) и что в 2007 — 2009 годах Х. исполняла обязанности нотариуса Т. Суд также признал необоснованным довод заявительницы о том, что С. и Х. на день проведения конкурса занимались предпринимательской деятельностью и не имели права в нем участвовать. При этом суд исходил из того, что предусмотренный ст. 6 Основ законодательства запрет заниматься предпринимательской деятельностью касается только действующих нотариусов, а на лиц, временно исполняющих обязанности нотариуса, и лиц, участвующих в конкурсе на замещение вакантной должности нотариуса, указанное ограничение не распространяется. Переходя к комментарию этих судебных решений, прежде всего следует остановиться на порядке обжалования решений конкурсных комиссий. 1. В соответствии с подразделом III раздела II ГПК РФ, регулирующим особенности судебного производства по делам, возникающим из публичных правоотношений, гражданин вправе оспорить в суде коллегиальное или единоличное решение органа государственной власти, органа местного самоуправления, должностного лица, государственного или муниципального служащего, если, по мнению гражданина, данным решением нарушены его права и свободы, либо созданы препятствия к осуществлению им его прав и свобод, либо на него незаконно возложена какая-либо обязанность или он незаконно привлечен к ответственности. С заявлением об оспаривании указанного решения гражданин может обратиться либо непосредственно в суд, либо в вышестоящий в порядке подчиненности орган государственной власти, орган местного самоуправления, к должностному лицу, государственному или муниципальному служащему. При этом предварительное обращение в вышестоящий в порядке подчиненности орган или к должностному лицу не является обязательным условием для подачи заявления в суд. Заявление гражданина в суд может быть подано в течение трех месяцев со дня, когда ему стало известно о нарушении его прав и свобод. Признав заявление обоснованным, суд, руководствуясь ст. 258 ГПК РФ, принимает решение об обязанности соответствующего органа государственной власти, органа местного самоуправления, должностного лица, государственного или муниципального служащего устранить в полном объеме нарушение прав и свобод гражданина или препятствие к осуществлению гражданином его прав и свобод. Решение суда подлежит направлению для устранения допущенного нарушения закона либо в орган, должностному лицу или служащему, решения, действия (бездействие) которых были оспорены, либо в вышестоящий в порядке подчиненности орган, должностному лицу, государственному или муниципальному служащему. В таком процессуальном порядке подлежат рассмотрению не только дела, прямо указанные в ст. 245 ГПК РФ, но и иные дела, возникающие из публичных правоотношений и отнесенные федеральными законами к компетенции судов общей юрисдикции. Пленум Верховного Суда Российской Федерации в Постановлении от 10 февраля 2009 г. N 2 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих» <1> разъяснил (п. 5), что в порядке, предусмотренном гл. 25 ГПК РФ, рассматриваются и разрешаются, в частности, дела об оспаривании решений, действий (бездействия) органов, которые не являются органами государственной власти и органами местного самоуправления, но наделены властными полномочиями в области государственного управления или распорядительными полномочиями в сфере местного самоуправления и принимают решения, носящие обязательный характер для лиц, в отношении которых они вынесены. ——————————— <1> Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2009. N 4.
В Постановлении (п. 3) также указано, что к должностным лицам, решения, действия (бездействие) которых могут быть оспорены по правилам гл. 25 ГПК РФ, следует относить лиц, постоянно, временно, в том числе по специальному полномочию, выступающих от имени федеральных органов государственной власти, иных федеральных государственных органов, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, принявших оспариваемое решение, совершивших оспариваемое действие (бездействие), имеющие обязательный характер и затрагивающие права и свободы граждан и организаций, не находящихся в служебной зависимости от этих лиц. Конкурсная комиссия, образуемая для проведения конкурса на замещение вакантной должности нотариуса, и ее члены обладают всеми названными признаками. Согласно Положению (п. п. 3, 5, 6) эта комиссия создается приказом территориального органа Министерства юстиции Российской Федерации (далее — территориальный орган юстиции) и, не являясь юридическим лицом, действует при этом территориальном органе. В ее состав входят работники территориального органа юстиции и члены нотариальной палаты, являющиеся нотариусами. Конкурсная комиссия наделена правом принимать решения о допуске или об отказе в допуске к участию в конкурсе и определять его победителя (победителей). На основании решения конкурсной комиссии по результатам конкурса территориальный орган юстиции издает приказ о назначении победителя конкурса на должность нотариуса. В Положении предусматривается возможность обжалования в суд в установленном порядке решений конкурсной комиссии о недопущении кандидата к участию в конкурсе и по результатам конкурса. Вышеизложенное подтверждает правомерность обращения Б. в суд с заявлением об обжаловании в порядке, предусмотренном гл. 25 ГПК РФ, решения конкурсной комиссии от 5 февраля 2009 г., касающегося результатов этого конкурса. В Положении прямо не говорится о возможности обжалования решения конкурсной комиссии о допуске кандидатов к участию в конкурсе. Но это решение вытекает из публичных правоотношений, затрагивает права и обязанности лиц, изъявивших желание участвовать в конкурсе, и носит для них обязательный характер. Поэтому в силу ст. 245 ГПК РФ решение конкурсной комиссии от 28 января 2009 г. о допуске С. и Х. к участию в конкурсе также могло быть обжаловано в суд в порядке, предусмотренном для дел, возникающих из публичных правоотношений. Правомерным представляется и обращение Б. в суд с просьбой о возложении на Управление Министерства юстиции Российской Федерации по Республике Башкортостан обязанности по отмене решений конкурсной комиссии, поскольку эта комиссия не является юридическим лицом, создается и действует при территориальном органе юстиции, а решение суда при признании заявления обоснованным направляется в соответствии с ч. 2 ст. 258 ГПК РФ для устранения допущенного нарушения либо в орган, решение которого оспаривалось, либо в вышестоящий в порядке подчиненности орган. Что касается ходатайства заявительницы о возложении на названное Управление обязанности по проведению конкурса на замещение вакантных должностей нотариусов в нотариальном округе «город Стерлитамак», то необходимо отметить следующее. Закон не регламентирует действия территориального органа юстиции и конкурсной комиссии в случае установления в судебном порядке полного или частичного несоответствия решения конкурсной комиссии по результатам конкурса — то ли проводить новый конкурс, то ли определять победителя конкурса из других участников проведенного конкурса, набравших большее количество баллов. В связи с этим вполне обоснованно обращение заявительницы с просьбой, конкретизирующей действия территориального органа юстиции по устранению ее нарушенных прав. Поскольку эти действия связаны с результатами рассмотрения судом просьбы заявительницы по поводу решений конкурсной комиссии, проистекают из публичных правоотношений, в целях скорейшего устранения нарушенных прав заявительницы правомерно обращение в суд с таким ходатайством в порядке, предусмотренном для рассмотрения дел, возникающих из публичных правоотношений. Как видно из материалов дела, заявительница не оспаривала решение уполномоченного государственного органа о выдаче С. лицензии на право нотариальной деятельности. Вместе с тем в рамках рассмотрения данного дела представлялось бы вполне уместным — при соблюдении процессуальных сроков обращения в суд, установленных ст. 256 ГПК РФ, — оспорить и это решение, так как согласно п. п. 43, 44 Административного регламента исполнения Федеральной регистрационной службой государственной функции по выдаче лицензии на право нотариальной деятельности <1>, утвержденного Приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 16 июля 2007 г. N 149 (или п. п. 5, 6 ранее действовавшего Порядка выдачи лицензий на право нотариальной деятельности <2>, утвержденного Приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 26 октября 1998 г. N 150), уполномоченный государственный орган обязан проверять соответствие срока прохождения стажировки требованиям, установленным законодательством, и в случае несоответствия отказывать в выдаче лицензии. ——————————— <1> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2007. N 35. <2> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 1998. N 32.
2. Как уже говорилось, суд не согласился с доводами заявительницы Б. о том, что срок стажировки победительницы конкурса С. составляет менее года. Свою позицию суд обосновал тем, что, во-первых, дни с 1 по 11 января в 2006 году были праздничными; во-вторых, трудовой контракт о прохождении стажировки был заключен с С. во второй рабочий день 2006 года и, в-третьих, срок стажировки в трудовом контракте С. установлен работодателем — нотариальной палатой Республики Башкортостан, а С. как стажер не могла повлиять на определение этого срока. В качестве одного из условий допуска к профессии нотариуса Основы законодательства (ч. 1 ст. 2) устанавливают прохождение стажировки сроком не менее года в государственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной практикой. Законодатель предусмотрел возможность снижения этого срока до шести месяцев для лиц, имеющих стаж работы по юридической специальности не менее трех лет. Процедура снижения срока стажировки закреплена в Порядке прохождения стажировки лицами, претендующими на должность нотариуса <1>, утвержденном Приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 21 июня 2000 г. N 179 и решением Правления Федеральной нотариальной палаты от 26 мая 2000 г. (далее — Порядок прохождения стажировки). Согласно п. 2 этого документа срок стажировки для указанных лиц может быть сокращен совместным решением территориального органа юстиции и нотариальной палаты субъекта Российской Федерации. ——————————— <1> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2000. N 28.
Помимо снижения срока стажировки законодатель предусмотрел возможность освобождения от прохождения стажировки. Согласно Постановлению Верховного Совета Российской Федерации от 11 февраля 1993 г. N 4463-1 «О порядке введения в действие Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» <1> (подп. «а» п. 5) это распространяется только на нотариусов, которые на момент вступления в силу Основ законодательства работали в государственных нотариальных конторах и имели высшее юридическое образование. ——————————— <1> Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. N 10. Ст. 358.
Как следует из материалов дела, С. не являлась нотариусом на момент введения в действие Основ законодательства и в отношении ее не принималось решения о сокращении срока стажировки. Таким образом, срок стажировки С. должен определяться в соответствии с общими положениями и составлять не менее года. Следует отметить, что ни Основы законодательства, ни Порядок прохождения стажировки не содержат указания на обязательность ее прохождения в период с 1 января по 31 декабря соответствующего календарного года. Более того, в определенных ситуациях такое требование было бы и сложно выполнить, принимая во внимание установленную Порядком прохождения стажировки (п. п. 3, 6, 8) процедуру допуска к прохождению стажировки. Она включает в себя сдачу обязательного для всех претендентов экзамена, дата, время, место и порядок проведения которого утверждаются совместно территориальным органом юстиции и региональной нотариальной палатой, и заключение — в течение месяца с даты проведения экзамена — трудового договора на срок стажировки с лицами, успешно его выдержавшими. С учетом этого не исключено, что дата начала стажировки и дата начала календарного года могут и не совпадать. Трудовое законодательство (часть первая ст. 14 ТК РФ) определяет начало течения сроков трудовых прав и обязанностей началом возникновения указанных прав и обязанностей. Кроме того, дата начала работы является обязательным условием любого трудового договора, в том числе и срочного (ст. 57 ТК РФ). Работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором, а если в нем не определен день начала работы, то на следующий рабочий день после вступления договора в силу. В свою очередь, по общему правилу трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя (ст. 61 ТК РФ). Судом не были исследованы вопросы о дате вступления в силу срочного трудового договора, заключенного нотариальной палатой Республики Башкортостан с С., и о фактическом допущении С. к работе в качестве стажера. Не проанализировал суд и информационные материалы о предстоящей стажировке, подлежавшие размещению в общедоступных местах в территориальном органе юстиции и региональной нотариальной палате. Наряду с другими сведениями в этих материалах должна была содержаться информация и о дате начала стажировки. Вместе с тем судом было отмечено, что трудовой договор с С. заключен во второй рабочий день 2006 года. Одновременно суд сделал вывод об отнесении дней с 1 по 11 января 2006 г. к нерабочим праздничным дням и о зачете их на данном основании в срок стажировки С. Однако исходя из ст. 112 ТК РФ, в которой определены нерабочие праздничные дни в Российской Федерации, и из производственного календаря на 2006 год нерабочими были дни с 1 по 9 января включительно (1, 2, 3, 4, 5 и 7 — нерабочие праздничные дни, при этом 1 и 7 января совпадали с выходными днями, которые в соответствии со ст. 112 ТК РФ были перенесены на следующие после праздничных рабочие дни, т. е. на 6 и 9 января). Таким образом, нерабочими днями в январе 2006 г. являлись дни с 1 по 9 января, а трудовой договор с С. был заключен не сразу по их окончании, а лишь через день. Принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, освещенные в суде, и отсутствие информации о фактическом допуске С. к работе, можно предположить, что в трудовом договоре С. не была указана дата начала ее работы в качестве стажера. В связи с этим такой датой согласно трудовому законодательству следует признать рабочий день, следующий после вступления договора в силу, а датой его вступления в силу — день его подписания С. и нотариальной палатой. То есть срочный трудовой договор, заключенный С. и нотариальной палатой, вступил в силу с 11 января 2006 г., а С. должна была приступить к исполнению своих обязанностей в качестве стажера с 12 января 2006 г. Суд, признав дни с 1 по 11 января нерабочими, включил их в срок стажировки, т. е. в срок трудового договора С., несмотря на то что они предшествовали заключению трудового договора. Между тем согласно ст. 14 ТК РФ нерабочие дни могут продлить срок действия трудового договора в случае, когда они приходятся на его окончание: если последний день срока приходится на нерабочий день, то днем окончания срока считается ближайший следующий рабочий день. Это правило касается и исчисления сроков по срочному трудовому договору. Применительно к конкретной ситуации это означает, что датой прекращения трудового договора С. следовало бы считать не 31 декабря 2006 г., как вытекает из фактических обстоятельств дела, а 9 января 2007 г., поскольку 31 декабря 2006 г. приходилось на воскресенье, а 1 — 8 января 2007 г. также были нерабочими днями. В соответствии с трудовым законодательством сроки, касающиеся прекращения трудовых прав и обязанностей и исчисляемые годами, месяцами, неделями, истекают в соответствующее число последнего года, месяца или недели срока, а срочный трудовой договор прекращается с истечением срока его действия (ст. ст. 14, 79 ТК РФ). Если исходить из годичного срока стажировки и из даты подписания трудового договора С. — 11 января 2006 г., то срок действия этого трудового договора должен был заканчиваться 11 января 2007 г. Вряд ли можно согласиться с выводом суда о том, что срок стажировки в трудовом контракте С. установлен работодателем — нотариальной палатой Республики Башкортостан, а С. как стажер не могла повлиять на определение срока стажировки. Основой трудовых отношений является соглашение работника и работодателя о всех условиях труда, включая и срок действия срочного договора (ст. ст. 15, 16, 57 ТК РФ). Кроме того, работник в силу ст. 21 ТК РФ имеет право на защиту своих трудовых прав, свобод и законных интересов всеми не запрещенными законом способами. С. могла и должна была бы обратить внимание работодателя на необходимость уточнения срока действия ее трудового договора, так как при сокращенном — без соответствующего решения территориального органа юстиции и нотариальной палаты — сроке стажировка теряет смысл и значение, поскольку не дает в последующем права на сдачу квалификационного экзамена, на получение лицензии на право нотариальной деятельности и на участие в конкурсе на занятие вакантной должности нотариуса. Таким образом, анализ действующего законодательства и фактические обстоятельства дела позволяют прийти к заключению, что срок стажировки С. составляет менее года. Поскольку течение сроков, с которыми связывается прекращение трудовых прав и обязанностей, начинается на следующий день после календарной даты, которой определено окончание трудовых отношений (ст. 14 ТК РФ), а трудовой договор С. реально подлежал прекращению 9 января 2007 г., до годичного срока стажировки С. не хватает двух дней. 3. Суд не согласился и с доводами заявительницы в отношении второй победительницы конкурса Х. По мнению Б., на день проведения конкурса на замещение вакантной должности нотариуса, т. е. на 5 февраля 2009 г., у Х. истек срок действия лицензии на право нотариальной деятельности и поэтому она не могла быть допущена к участию в конкурсе. Как следует из фактических обстоятельств дела, срок действия лицензии Х. на право нотариальной деятельности истекал 31 января 2009 г. Однако суд посчитал правомерным допуск Х. к участию в конкурсе, указав, что на момент вынесения конкурсной комиссией этого решения, т. е. на 28 января 2009 г., лицензия была действующей. Кроме того, суд пришел к выводу о том, что Х. не требовалась сдача повторного экзамена для получения лицензии на новый срок, так как в 2007 — 2009 годах она исполняла обязанности нотариуса Т. В соответствии с указанным Положением о порядке проведения конкурса (п. п. 5, 6) лицо, желающее в нем участвовать, представляет в конкурсную комиссию необходимые документы, включая лицензию на право нотариальной деятельности, и комиссия на основании этих документов вначале принимает решение о допуске кандидата к участию в конкурсе или об отказе в таком допуске, а затем оценивает конкурсантов. При этом в отношении лицензии на право нотариальной деятельности предусмотрено (п. 4 Положения), что лица, получившие лицензию, но не приступившие к работе в должности нотариуса в течение трех лет, могут быть допущены к конкурсу только после повторной сдачи квалификационного экзамена. Исключение сделано только для помощника нотариуса, который повторного экзамена не сдает независимо от срока получения лицензии. Как следует из п. 2 Положения, датой проведения конкурса является не дата заседания конкурсной комиссии по рассмотрению представленных конкурсантами документов, а дата, установленная распоряжением уполномоченного органа, создавшего конкурсную комиссию. Ориентируясь именно на эту дату, конкурсной комиссии и следовало бы принимать решение о допуске к участию в конкурсе, поскольку само его проведение заключается в оценке конкурсантов на основании представленных ими документов, в том числе документов о прохождении стажировки (п. 6 Положения), и по сути своей означает отбор профессионалов, соответствующих установленным требованиям. Приведенная правовая позиция предопределяется также положением о том, что основанием для издания территориальным органом юстиции приказа о назначении победителя конкурса на должность нотариуса является решение конкурсной комиссии по результатам проведения конкурса (абз. девятый п. 6 Положения). Проверка конкурсной комиссией представленных соискателями документов на соответствие установленным требованиям не на дату проведения конкурса, а на более раннюю дату допускала бы возникновение ситуации, когда назначению на должность нотариуса подлежало бы лицо, не отвечающее законодательным требованиям. Как было установлено судом, Х. в 2007 — 2009 годах исполняла обязанности нотариуса Т. Основы законодательства (ч. 4 ст. 3), предусматривая обязательность повторной сдачи квалификационного экзамена лицами, получившими лицензию, но не приступившими к работе в должности нотариуса в течение трех лет, не распространяют это требование на помощника нотариуса. В числе освобожденных от сдачи повторного квалификационного экзамена не значится лицо, исполнявшее обязанности временно отсутствующего нотариуса. Между тем в соответствии со ст. 20 Основ законодательства полномочиями по замещению временно отсутствующего нотариуса может быть наделено только лицо, отвечающее тем же требованиям, которые предъявляются при назначении на должность нотариуса и предусмотрены в ст. 2 Основ законодательства. Лицо, замещающее временно отсутствующего нотариуса, совершает предусмотренные законодательством нотариальные действия и исполняет обязанности, связанные с их совершением. Его наделение указанными полномочиями осуществляет территориальный орган юстиции совместно с региональной нотариальной палатой. Это лицо может быть привлечено в порядке регресса к материальной ответственности за вред, причиненный имуществу в результате совершения им нотариального действия, противоречащего законодательству, или неправомерного отказа в совершении нотариального действия, а также за разглашение сведений о совершенных нотариальных действиях. Таким образом, лицо, замещающее отсутствующего нотариуса, фактически работает в должности нотариуса, хотя и ограниченный срок. В связи с этим логично заключить, что положения ч. 4 ст. 3 Основ законодательства должны применяться к лицу, временно замещающему нотариуса, в таком же порядке, в каком они применяются в отношении нотариуса. Данный вывод корреспондирует абз. второму п. 2 Положения о порядке замещения временно отсутствующего нотариуса, занимающегося частной практикой, которое было утверждено решением Правления Федеральной нотариальной палаты от 10 декабря 2008 г. и согласовано с Министерством юстиции Российской Федерации 18 ноября 2009 г. <1>. В соответствии с этим документом лицу, не приступившему к работе в должности нотариуса до истечения трехлетнего периода после выдачи лицензии на право нотариальной деятельности, но исполнявшему в этот период обязанности временно отсутствующего нотариуса, повторной сдачи квалификационного экзамена не требуется. ——————————— <1> Нотариальный вестник. 2010. N 1.
Исполнение Х. обязанностей отсутствующего нотариуса в период 2007 — 2009 годов позволяет сделать заключение о том, что срок действия ее лицензии на право нотариальной деятельности на день проведения конкурса не истек. Однако данный вывод может быть оспорен, если принять во внимание упоминание в судебных решениях о предпринимательской деятельности Х., заключающейся в подготовке и печати проектов нотариальных документов, и вывод суда о том, что предусмотренный ст. 6 Основ законодательства запрет заниматься предпринимательской деятельностью не распространяется на лиц, временно исполняющих обязанности нотариуса, и на лиц, участвующих в конкурсе на замещение вакантной должности нотариуса. К сожалению, в судебных решениях отсутствует информация о том, осуществляла ли Х. предпринимательскую деятельность в период исполнения обязанностей отсутствующего нотариуса. Если нет, то ее лицензию с учетом вышеизложенных доводов следовало бы признать действующей на момент проведения конкурса. Вместе с тем вывод суда об отсутствии законодательного запрета предпринимательской деятельности лицам, временно исполняющим обязанности нотариуса, дает основание предполагать, что Х. могла заниматься предпринимательской деятельностью не только на момент проведения конкурса, но и в период выполнения обязанностей временно отсутствующего нотариуса в 2007 — 2009 годах. В этом случае лицензия Х., на наш взгляд, на момент проведения конкурса утратила силу, и по следующим основаниям. Как мы уже отмечали, лицо, замещающее временно отсутствующего нотариуса, на определенный срок наделяется полномочиями нотариуса, совершает предусмотренные законодательством нотариальные действия, исполняет иные права и обязанности, связанные с их совершением, несет в установленном порядке ответственность, т. е. фактически и юридически работает в должности нотариуса. В связи с чем вполне правомерно распространять на него все законодательные требования, касающиеся нотариальной деятельности, в том числе и запрет заниматься самостоятельной предпринимательской деятельностью в период работы в должности нотариуса, поскольку в ином случае нарушались бы принципы независимости и беспристрастности нотариальной деятельности. Аналогичный подход к толкованию данного вопроса нашел отражение в абз. втором п. 3 Положения о порядке замещения временно отсутствующего нотариуса, где установлен запрет замещать нотариуса лицу, занимающемуся самостоятельной предпринимательской или иной деятельностью, противоречащей требованиям ст. 6 Основ законодательства. В рамках рассматриваемой ситуации не менее важно уяснить значение понятия «заниматься предпринимательской деятельностью». Можно ли считать гражданина занимающимся такой деятельностью, если он зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, но предпринимательскую деятельность не осуществляет? По общему правилу право гражданина заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица возникает с момента его государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя и прекращается с момента внесения в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей соответствующей записи (п. 1 ст. 23 ГК РФ и п. 9 ст. 22.3 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» <1>). Если же речь идет о деятельности, для которой необходимо получение лицензии, то право на осуществление такой деятельности возникает с момента получения лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (п. 3 ст. 23, п. 3 ст. 49 ГК РФ). Так как для подготовки и печати документов лицензии не требуется, то право на осуществление этого вида деятельности возникает у физического лица с момента его регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. С 1 июля 2009 г. для некоторых видов предпринимательской деятельности на основании Федерального закона от 26 декабря 2008 г. N 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» <2> (ст. 8) и утвержденного во исполнение этого Закона Постановления Правительства Российской Федерации от 16 июля 2009 г. N 584 <3> установлен уведомительный порядок начала осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности. Но он не применяется в отношении вида деятельности, которым занималась Х. ——————————— <1> Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3431. <2> Собрание законодательства Российской Федерации. 2008. N 52 (ч. I). Ст. 6249. <3> Собрание законодательства Российской Федерации. 2009. N 30. Ст. 3823.
Таким образом, в ст. 6 Основ законодательства, которая запрещает нотариусу заниматься предпринимательской деятельностью, фактически содержится и запрет для нотариуса и лица, временно исполняющего его обязанности, на регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя в период осуществления нотариальной деятельности. В связи с этим представляется, что в рассматриваемой конкретной ситуации независимо от того, осуществляла ли Х. фактически предпринимательскую деятельность в период выполнения обязанностей отсутствующего нотариуса или нет, она являлась индивидуальным предпринимателем и имела право на осуществление предпринимательской деятельности, вследствие чего не могла быть допущена к исполнению обязанностей временно отсутствующего нотариуса. Что касается довода Б. о неправомерности допуска к участию в конкурсе лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью на момент проведения этого конкурса, то по данному вопросу следует согласиться с позицией суда, признавшего этот довод необоснованным. Победа в конкурсе не дает права на осуществление нотариальной деятельности с даты его проведения. В соответствии с ч. 3 ст. 12 Основ законодательства наделение нотариуса полномочиями производится приказом Минюста России или его территориальными органами, основанием для которого является решение конкурсной комиссии. С момента объявления результатов конкурса до издания приказа о назначении на должность нотариуса проходит определенное время, в течение которого победитель конкурса не только должен прекратить предпринимательскую деятельность; если он таковой занимался, но и застраховать риск нотариальной деятельности, найти помещение для нотариальной конторы, что также является обязательным требованием. С другой стороны, не все участники конкурса станут его победителями. Те, кому это не удалось, продолжат свою прежнюю трудовую деятельность, которая может быть и предпринимательской. Поэтому в Положении о порядке проведения конкурса не содержится — да и не может содержаться — запрета на допуск к участию в конкурсе лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, поскольку иное могло бы ограничивать конституционное право этих лиц на распоряжение своими способностями к труду, выбор рода деятельности и профессии по своему усмотрению. 4. При рассмотрении итогов конкурса в отношении победительницы Ц., профессиональные качества которой членами конкурсной комиссии были оценены выше, чем профессиональные качества Б., суд учел отсутствие нормативного правового регулирования градации оценок, выставляемых конкурсантам. Суд также принял во внимание доводы одного из членов конкурсной комиссии, который при оценке профессиональных качеств конкурсантки Б. руководствовался известной ему в силу должностного положения информацией о поступавших письменных и устных жалобах на нотариуса Б. Данные обстоятельства и послужили основанием для отказа в удовлетворении требования Б. о признании незаконными результатов конкурса и в части, касающейся победительницы Ц. С этим решением суда надо согласиться, принимая во внимание следующее. Напомним, что в соответствии с Положением о порядке ведения конкурса на замещение вакантной должности нотариуса оценка конкурсантов производится на основании представленных документов. При необходимости члены конкурсной комиссии могут проводить с конкурсантом индивидуальное собеседование по вопросам, касающимся нотариальной деятельности. По итогам рассмотрения документов и индивидуального собеседования, если таковое проводилось, каждый член конкурсной комиссии выставляет конкурсанту соответствующий балл с краткой письменной мотивировкой своей оценки. При этом оценка конкурсантов производится по 10-балльной системе. Основания градации таких оценок не конкретизируются ни в Положении о порядке проведения конкурса, ни в Основах законодательства. Поэтому члены комиссии оценивают конкурсантов, руководствуясь своим внутренним убеждением, основанном на субъективном восприятии информации о том или ином участнике конкурса — как ранее известной члену комиссии, так и полученной из документов конкурсанта или из собеседования с ним. Однако каждая выставленная членом конкурсной комиссии оценка должна быть обоснована. Ее обязательная письменная мотивация является гарантией объективной оценки конкурсанта, хотя и основанной на субъективном внутреннем убеждении членов комиссии. 5. В комментируемых судебных решениях остался без внимания вопрос о том, имели ли победители конкурса рекомендацию нотариальной палаты для наделения полномочиями нотариуса. В силу ч. 3 ст. 12 Основ законодательства такая рекомендация наряду с проведением конкурса и изданием приказа органом юстиции является обязательной для назначения на должность нотариуса. Единственное исключение из этого требования предусмотрено в подп. «б» п. 5 Постановления Верховного Совета Российской федерации от 11 февраля 1993 г. N 4463-1 «О порядке введения в действие Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» и касается случаев, когда нотариус, увольняясь из государственной нотариальной конторы, назначается на должность нотариуса, занимающегося частной практикой в том же нотариальном округе, где находится и государственная нотариальная контора, в штате которой он состоял. Однако данное исключение не относится к рассматриваемой ситуации, поскольку ни Б., ни победители конкурса не являлись нотариусами, работающими в государственной нотариальной конторе. Вопрос о наличии на дату проведения конкурса рекомендации нотариальной палаты у его участников и, в частности, у победителей этого конкурса имеет существенное значение для рассмотрения данного дела. В ст. 12 Основ законодательства не оговаривается момент выдачи нотариальной палатой указанной рекомендации и, соответственно, момент ее получения участником конкурса. В перечне документов, необходимых для допуска к участию в конкурсе и указанных в Положении о порядке проведения конкурса, рекомендация нотариальной палаты не упомянута. Однако в соответствии с п. 1 названного Положения целью конкурса является отбор на должности нотариусов наиболее подготовленных лиц, имеющих необходимые профессиональные знания, способных обеспечить правовую защиту имущественных и иных прав и законных интересов граждан и юридических лиц. Как уже отмечалось, основанием для издания приказа о назначении лица, победившего в конкурсе, на вакантную должность нотариуса является решение комиссии. Требование о представлении рекомендации нотариальной палаты после определения конкурсной комиссией победителя, т. е. на стадии издания приказа органом юстиции, привело бы к нарушению порядка отбора кандидата на должность нотариуса на конкурсной основе, установленного в ч. 3 ст. 12 Основ законодательства. Таким образом, вполне допустима ситуация, при которой на момент проведения конкурса его участники могут и не иметь рекомендаций нотариальной палаты. Но в таком случае участник конкурса не может быть признан его победителем и, соответственно, не может быть назначен на должность нотариуса.
