(Мартынчик Е. Г.) («Адвокатская практика», 2011, N 1)
ПРИНЦИПЫ АДВОКАТСКОГО РАССЛЕДОВАНИЯ <*>
Е. Г. МАРТЫНЧИК
——————————— <*> Martynchik E. G. Principles of Advocate’s Investigation.
Мартынчик Евгений Григорьевич, адвокат, доктор юридических наук, профессор <*>. ——————————— <*> В издательстве ИГ «Юрист» в 2009 г. вышла в свет книга Е. Г. Мартынчика «Адвокатское расследование в уголовном процессе». Наш журнал приступает к публикации избранных глав.
Адвокатское расследование есть новый вид субсидиарного судопроизводства, неразрывно связанный с дознанием и предварительным следствием. Автор проводит анализ адвокатской деятельности, связанной с уголовным процессом.
Ключевые слова: уголовное судопроизводство, адвокатское расследование, Российская Федерация.
Advocate’s investigation is a new type of subsidiary judicial proceeding inseparably connected with enquiry and preliminary investigation. The author analyses advocate’s activity related to criminal procedure.
Уголовно-процессуальная деятельность всех участников уголовного судопроизводства построена на системе основополагающих начал. В доктрине уголовного процесса и законодательстве их именуют «принципы уголовного судопроизводства» <1>. Регламентации основополагающих начал современного российского уголовного процесса посвящена глава вторая «Принципы уголовного судопроизводства» УПК Российской Федерации. Содержащиеся в ней нормы, распространяющие свое действие на весь уголовный процесс и на все его стадии, обязательны к исполнению каждым участником уголовного процесса. Они воздействуют и на уголовно-процессуальную деятельность адвоката в целом, и на отдельные ее виды в частности. В первую очередь это относится к такому емкому и содержательному виду адвокатской деятельности, как адвокатское расследование. Будучи субсидиарным видом досудебного производства, которое неразрывно связано с дознанием и предварительным следствием, адвокатское расследование основывается на тех же началах (принципах), что и названные виды государственной деятельности, нацеленной на расследование уголовных дел и борьбу с преступностью. Отсюда проистекает несколько концептуальных выводов. ——————————— <1> См., например: Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 124; Советский уголовный процесс / Под ред. Л. М. Карнеевой и др. М., 1980. С. 65; Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Под ред. П. А. Лупинской. М., 1997. С. 92; Уголовный процесс / Под ред. К. Ф. Гуценко. М., 2000. С. 73; Башкатов Л. Н., Ветрова Г. Н., Донценко А. Д., Зажицкий В. И., Шестаков В. И. Уголовный процесс. М., 2001. С. 34; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России. М., 2003. С. 33; Уголовный процесс России / Под ред. З. Ф. Ковриги, Н. П. Кузнецова. Воронеж, 2003. С. 33.
Первый состоит в том, что адвокатское расследование как вид легитимной уголовно-процессуальной деятельности основывается на принципах уголовного судопроизводства, закрепленных в главе второй УПК Российской Федерации. Второй вывод заключается в том, что не только система, но и понятие принципов уголовного процесса, разработанное доктриной уголовно-процессуального права, распространяется и на такой вид деятельности, как адвокатское расследование. Третий вывод касается особенностей адвокатского расследования, проявляющихся в специфических основополагающих началах, на которых оно производится. Ранее неоднократно обращалось внимание на то, что адвокатское расследование есть новый вид субсидиарного судопроизводства, неразрывно связанный с дознанием и предварительным следствием. Принимая это концептуальное положение как данность современного российского состязательного уголовного процесса, мы тем самым признаем, что адвокатское расследование должно строиться на тех же основополагающих началах, которые присущи предварительному расследованию как самостоятельной стадии процесса. В соответствии с предписаниями УПК дознание и предварительное следствие опираются на такие основополагающие начала (принципы), как: законность при производстве по уголовному делу; отправление правосудия только судом; уважение чести и достоинства личности; неприкосновенность личности; охрана прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве; неприкосновенность жилища; тайна переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений; презумпция невиновности; состязательность сторон; обеспечение подозреваемому, обвиняемому права на защиту; свобода оценки доказательств; язык уголовного судопроизводства; право на обжалование процессуальных действий и решений (ст. ст. 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 УПК). Особо следует отметить, что полноценная реализация названных начал предварительного расследования, досудебного производства в целом и такой его составной части, как адвокатское расследование, в частности просто невозможна без активного участия в ней адвоката. В первую очередь это относится к таким принципам досудебного производства, как уважение чести и достоинства личности, неприкосновенность личности, презумпция невиновности, состязательность сторон, обеспечение права на защиту подозреваемому, обвиняемому, подсудимому. Адвокатская деятельность, в том числе связанная с выявлением и собиранием доказательств, в условиях обвинительного уголовного процесса является реальной правовой гарантией личности, охраны ее жизненных благ и ценностей. Вот почему утверждение о важной роли адвокатской деятельности в досудебном производстве, и прежде всего в соблюдении, исполнении принципов уголовного процесса, не риторический прием, а реальное положение вещей. Однако имеются основополагающие начала предварительного расследования, распространяющие свое действие и на адвокатское расследование, которые непременно надо усовершенствовать. Это относится к принципу свободной оценки доказательств. В настоящее время его действие распространяется только на оценку доказательств судом, прокурором, следователем, дознавателем (ст. 17 УПК). Между тем такая регламентация непоследовательна, если иметь в виду, что право собирать и представлять доказательства предоставлено потерпевшему, подозреваемому, обвиняемому, защитнику (ч. ч. 2, 3 ст. 86 УПК). Обладая данным правом, названные участники состязательного уголовного процесса должны обладать полномочием оценивать хотя бы те доказательства, которые они собрали и представляют дознавателю, следователю или суду. В связи с этим представляется необходимым ст. 17 УПК после части первой дополнить двумя частями следующего содержания: 1. Право оценивать доказательства имеет адвокат, который оценивает их по своему внутреннему убеждению и по совести, руководствуясь законом и правосознанием. Оценка доказательств, произведенная адвокатом, принимается во внимание судом, прокурором, следователем или дознавателем. 2. Право оценивать доказательства принадлежит потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику, частному обвинителю, их законным представителям и представителям, но произведенная ими оценка доказательств необязательна для суда, прокурора, следователя или дознавателя. Далее следует остановиться на вопросе о том, что же представляют собой принципы адвокатского расследования в понятийном, структурном и содержательном планах. Исходной базой для ответа на поставленный вопрос являются наработки и достижения отечественной теории уголовно-процессуального права относительно понятия основополагающих начал (принципов) уголовного процесса. До принятия нового Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в теории существовали различные определения принципов уголовного процесса. Например, понятие их формулировали как важнейшие и определяющие правовые положения, на которых построен уголовный процесс <2>, либо как основные правовые положения общего и руководящего значения, выражающие природу и сущность процесса <3>. Имеются и иные дефиниции принципов уголовного процесса. В частности, трактующие их как основные правовые положения, определяющие построение уголовного процесса, всех его стадий и институтов и обеспечивающие выполнение стоящих перед ним задач <4>. Иногда принципы уголовного процесса определяют как «руководящие идеи, которые определяют построение уголовного процесса» <5>. Данное понятие аналогично излагают и другие авторы, понимающие под принципами уголовного процесса основополагающие идеи общего характера, которые выражают его сущность и демократическую направленность на защиту интересов личности <6>. ——————————— <2> См.: Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1. С. 124. <3> См.: Советский уголовный процесс / Под ред. Л. М. Карнеевой и др. М., 1980. С. 65. <4> См.: Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Под ред. П. А. Лупинской. М., 1997. С. 92. <5> Уголовный процесс / Под ред. К. Ф. Гуценко. М., 2000. С. 73. <6> См.: Башкатов Л. Н., Ветрова Г. Н., Донценко А. Д., Зажицкий В. И., Шестаков В. И. Уголовный процесс. М., 2002. С. 34.
В настоящее время, когда УПК Российской Федерации существенно обновил и расширил систему принципов уголовного судопроизводства, произошли определенные изменения в трактовке их в российской науке уголовного процесса. Так, ныне принципы уголовного судопроизводства рассматривают как идеи, представления о назначении уголовного судопроизводства, о должном уголовно-процессуальном порядке, обеспечивающие быстрое и качественное раскрытие преступлений, охрану прав и свобод личности <7>. Принцип уголовного процесса — это только главное, основное правило — требование, на котором строится и которому отвечает весь порядок производства по уголовному делу <8>. ——————————— <7> См.: Уголовный процесс России / Под ред. З. Ф. Ковриги, Н. П. Кузнецова. Воронеж, 2003. С. 33. <8> См.: Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России. М., 2003. С. 33.
Наконец, довольно оригинальные и привлекательные трактовки принципов уголовного судопроизводства содержатся в комментариях к УПК Российской Федерации, хотя и не во всех. Например, А. Я. Сухарев обращает внимание на то, что, будучи основополагающими правовыми положениями, принципы уголовного процесса олицетворяют собой фундаментальную и стержневую базу построения и функционирования уголовно-процессуального законодательства, демократическую направленность его содержания <9>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А. Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации — НОРМА, 2004 (2-е издание, переработанное). —————————————————————— <9> См.: Комментарий к УПК Российской Федерации / Под общ. и науч. ред. А. Я. Сухарева. М., 2002. С. 6.
Однако прослеживается иная направленность и иной подход к рассматриваемому вопросу. Так, Т. Н. Москалькова, комментируя нормы главы второй УПК Российской Федерации, даже словом не обмолвилась о том, что же представляют собой принципы современного российского уголовного судопроизводства <10>. Вряд ли это правильно, если иметь в виду, что комментарий к УПК является книгой, которую будут читать преподаватели, студенты, аспиранты, для которых существенное значение имеет четкость и полнота использования научно-категориального аппарата. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (отв. ред. И. Л. Петрухин) включен в информационный банк согласно публикации — Велби, Проспект, 2008 (6-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— <10> См.: Комментарий к УПК Российской Федерации / Отв. ред. И. П. Петрухин. М., 2002. С. 23 — 24.
Приведенное многообразие дефиниций принципов уголовного судопроизводства и отдельные исключения из него позволяют прийти к выводам о том, что, с одной стороны, в понятийном плане все они в полной мере распространяются и на основополагающие начала адвокатского расследования, являющегося составной частью состязательного уголовного судопроизводства. С другой стороны, адвокатское расследование представляет собой такой вид уголовно-процессуальной деятельности, которой присущи также и специфические принципы, выражающие его характерные черты, особенно как нового института процессуального права и уголовного судопроизводства. Такими специфическими основополагающими процессуальными началами адвокатского расследования можно рассматривать следующие нормативно-правовые положения: обеспечение частных интересов подзащитного или доверителя; односторонность исследования обстоятельств и доказательств по уголовному делу; не навредить подзащитному или доверителю при производстве адвокатского расследования; тайна адвокатского расследования; процессуальная солидарность адвоката с подзащитным или доверителем; ответственность адвоката за результаты проводимого им расследования. Как видим, названные основополагающие начала адвокатского расследования не тождественны принципам организации и деятельности адвокатуры, закрепленным в п. 2 ст. 3 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, согласно которому она действует на основе принципов законности, независимости, самоуправления, корпоративности и равноправия адвокатов. Соблюдать эти принципы адвокат обязан во всей профессиональной деятельности. Однако нельзя упускать из виду и того, что перечисленные принципы являются организационно-правовыми, а не процессуальными. Адвокатское же расследование есть уголовно-процессуальная деятельность, базирующаяся на соответствующих идеях, положениях, закрепленных в федеральном процессуальном законе. Именно он закрепляет общие принципы уголовного судопроизводства, обязательные к исполнению и в уголовно-процессуальной деятельности адвоката. Далее будет кратко охарактеризован каждый из ранее перечисленных принципов адвокатского расследования. Конституция Российской Федерации закрепила незыблемый принцип: человек, его права и свободы являются высшей ценностью (ст. 2). В механизме обеспечения охраны и защиты названных ценностей значимая роль принадлежит адвокатуре как институту гражданского общества и адвокатам, которые оказывают квалифицированную юридическую помощь на профессиональной основе (п. 1 ст. 1 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Это и есть публично-правовая деятельность, важнейшим видом которой является адвокатское расследование. Основное предназначение последнего — защита прав, свобод и частных интересов личности в уголовном процессе. В данном отношении предназначение адвокатского расследования тождественно предназначению уголовного судопроизводства, в равной мере призванного обеспечить как защиту прав и законных интересов жертвы преступления (п. 1 ч. 1 ст. 6 УПК), так и защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, иного ограничения ее прав свобод (п. 2 ст. 6 УПК). Здесь уместно обратить внимание на то, что приведенное предписание закона четко выражает необходимость защиты и охраны частных интересов личности, хотя, как справедливо отмечается в юриспруденции, уголовно-процессуальное законодательство, обозначив переход к состязательной модели судопроизводства, тем не менее непоследовательно в расширении частных начал уголовного процесса <11>. Это и ограничивает возможности личности в полную меру использовать весь арсенал мер и средств защиты ее жизненных благ и ценностей, в том числе и такого эффективного из них, как адвокатское расследование. ——————————— <11> См.: Голосова С. А. Проблема соблюдения прав потерпевшего в случае отказа прокурора от обвинения // Российский судья. 2003. N 9. С. 9.
В отечественной юриспруденции всегда акцентировали внимание на том, что деятельность адвоката в уголовном процессе является односторонней <12>. В равной мере данное принципиальное положение относится и к адвокатскому расследованию. В ходе его производства адвокат выясняет обстоятельства и собирает доказательства, которые имеют значение и необходимы для защиты интересов клиента — подзащитного или доверителя. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (отв. ред. И. Л. Петрухин) включен в информационный банк согласно публикации — Велби, Проспект, 2008 (6-е издание, переработанное и дополненное). —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А. Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации — НОРМА, 2004 (2-е издание, переработанное). —————————————————————— <12> См., например: Строгович М. С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. С. 245 — 247; Бойков А. Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. С. 70, 72; Советский уголовный процесс / Под общ. ред. М. И. Бажанова и Ю. М. Грошевого. Киев, 1978. С. 103; Бойков А. Д., Капинус Н. И. Адвокатура России. С. 134; Комментарий к УПК Российской Федерации / Отв. ред. И. Л. Петрухин. С. 104; Комментарий к УПК Российской Федерации / Под общ. и науч. ред. А. Я. Сухарева. С. 114.
Группировка и анализ доказательственной информации, собранной адвокатом по уголовному делу, осуществляются по следующим направлениям: событие преступления (по этой составной доказательственная информация группируется в интересах как подзащитного, так и представляемого лица); виновность подзащитного (подозреваемого, обвиняемого), форма вины, мотивы преступления; содеянное с точки зрения соучастия (по сговору, по предварительному сговору, организованной преступной группой, преступным сообществом) и осуществленных противоправных ролей (организатор, подстрекатель, исполнитель и т. п.); последствия преступного деяния — вид и размер причиненного ущерба; обстоятельства, относящиеся к личности подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, частного обвинителя; причины и условия, способствовавшие совершению преступления; обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния <13>. ——————————— <13> В свое время указывалось, что в поле зрения защитника должны находиться и обстоятельства, исключающие производство по уголовному делу. См.: Стецовский Ю. И. Адвокат в уголовном судопроизводстве. М., 1972. С. 19.
В отличие от существовавшей упрощенной схемы участия защитника в собирании доказательственной информации лишь путем представления доказательств — документов, вещественных доказательств, полученных от подзащитного, его близких, или документов, полученных по запросу юридической консультации <14>, мы выдвинули следующее концептуальное положение: адвокат должен участвовать в познании и уголовно-процессуальном доказывании всех фактов, которые могут повлиять на качественное и эффективное осуществление защиты, участвуя с этой целью в собирании и исследовании доказательств, производстве следственных и судебных действий, на основе собранных материалов дела оказывать влияние на принимаемые следователем, прокурором и судом решения <15>. ——————————— <14> См.: Советский уголовный процесс / Под ред. Л. М. Карнеевой и др. С. 108. <15> См.: Лаптеакру В. Д., Мартынчик Е. Г. Адвокат в кассационном и надзорном производстве по уголовным делам. Кишинев, 1994. С. 24.
Собранная и сгруппированная таким образом доказательственная информация, несмотря на ее односторонний характер, имеет большое значение в силу того, что она все-таки является составной частью всей доказательственной информации по конкретному уголовному делу. Процессуальное значение доказательственной информации, собранной в ходе адвокатского расследования, трудно переоценить. В первую очередь потому, что она позволяет адвокату выдвигать и проверять собственные версии относительно события преступления, причастных к содеянному общественно опасному деянию, виновности и ее формах, если речь идет о подозреваемом либо обвиняемом, и по иным существенным обстоятельствам. Не менее существенно и то, что адвокат, в зависимости от выполняемой процессуальной роли — защитника или представителя, — получает реальную возможность участвовать в доказывании по уголовному делу. Именно благодаря этому удается преодолевать несправедливое неравенство сторон уголовного процесса на досудебном производстве. Применительно к рассматриваемому вопросу надо иметь в виду и то, что теория уголовного процесса — криминалистика, — разрабатывая правила формализации информационной структуры расследования преступлений <16>, совершенно не касается такого большого пласта названной структуры, каковым является в целом доказательственная информация, собранная адвокатом, а также при производстве адвокатского расследования в частности. Нельзя забывать о том, что по мере совершенствования состязательного начала уголовного судопроизводства роль и значение доказательственной информации, собранной и предоставленной адвокатом, потерпевшим, подозреваемым, обвиняемым, будут возрастать. Одновременно это повлечет и расширение частного начала в российском уголовном судопроизводстве. ——————————— <16> См.: Шаров В. И. Формализация информационной структуры расследования преступлений // Российский следователь. 2003. N 7. С. 13 — 20.
Общеизвестно, что объектом правоохранной деятельности адвоката являются человек и гражданин, их ценности и блага. Это и определяет содержание и смысл взаимоотношений между ними и адвокатом, направления и характер его деятельности в уголовном процессе. Одно из основополагающих начал адвокатской деятельности заключается в том, чтобы при осуществлении ее ни действием, ни бездействием, ни словом, ни умолчанием не навредить своему подзащитному или доверителю <17>. ——————————— <17> См.: Лаптеакру В. Д., Мартынчик Е. Г. Адвокат в кассационном и надзорном производстве по уголовным делам. С. 58, 140, 142.
Обвиняемому необходима твердая уверенность в том, что защитник не будет действовать ему во вред <18>. Это верно, но неполно, ибо такая уверенность необходима каждому, обращающемуся за юридической помощью к адвокату. Вот почему следует признать очень удачным положение ст. 8 Кодекса профессиональной этики адвоката: «Доверительные отношения между адвокатом и лицом, обратившимся к нему за оказанием юридической помощи, могут возникнуть лишь в случае отсутствия у последнего сомнений относительно порядочности, честности и добросовестности адвоката» <19>. Логическое развитие приведенного концептуального положения видится в том, что адвокат не вправе навязывать свои услуги лицам, нуждающимся в юридической помощи, а также действовать вопреки законным интересам лица, обратившегося к адвокату за юридической помощью (п. п. 1, 6 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката). Действие принципа не навредить распространяется на всю многогранную деятельность адвоката в уголовном судопроизводстве. Естественно, и на адвокатское расследование тоже. ——————————— <18> См.: Стецовский Ю. И. Советская адвокатура. М., 1989. С. 240. <19> Адвокатская практика. 2003. N 1. С. 5.
Принцип не навредить означает, что адвокат вправе: воздержаться от совершения процессуальных действий или участия в них, если такого участия требуют интересы защиты либо представительства; проявить бездействие в собирании и представлении доказательств, заявлении ходатайств, отводов, принесении жалоб на действия (бездействие) дознавателя, следователя, прокурора, судьи; оставаться безучастным и равнодушным к тому, что происходит в судебном следствии, а обязан принять все меры к тому, чтобы с достаточной полнотой были исследованы обстоятельства и доказательства, имеющие значение для защиты и представительства клиента; не упустить возможность в своей судебной речи дать анализ обстоятельств, свидетельствующих о невиновности подсудимого или смягчающих его участь, а также всего того, что имеет значение для представительства интересов доверителя. Следовательно, принцип не навредить обязывает адвоката к активным действиям при выполнении профессионального долга, в том числе путем производства адвокатского расследования. Для того же, чтобы не допустить равнодушия, безразличия и тем более нездорового личного интереса адвоката к оказанию юридической помощи, закон запрещает ему принимать поручение на оказание названной помощи, если адвокат имеет в деле личный интерес, отличный от интересов клиента, состоит в родственных или семейных отношениях с должностными лицами, которые участвовали или участвуют в расследовании либо рассмотрении дела данного лица (пп. 2 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Приведенные и иные предписания законодательства нацелены на то, чтобы гарантировать реализацию принципа не навредить в деятельности адвокатов. Принцип процессуальной солидарности — одно из своеобразных начал адвокатской деятельности в целом и отдельных ее видов в частности. Основы для выделения его как принципа уголовно-процессуальной деятельности адвоката заложил А. Д. Бойков, обративший внимание на проблему процессуальной солидарности адвоката-защитника с подзащитным <20>, ибо до этого существовало мнение, что «солидарность защитника с обвиняемым иногда практически возможна, но отнюдь не является принципом защиты» <21>. В действительности сфера действия названного начала шире и включает процессуальную солидарность адвоката также и с доверителем. ——————————— <20> См.: Бойков А. Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. С. 67. <21> Чельцов М. А. Уголовный процесс. М., 1948. С. 229.
Оставаясь независимым юридическим советником подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, частного обвинителя по правовым вопросам, адвокат все же должен согласовывать свою позицию с клиентом, а также намерение использовать то или иное процессуальное средство для защиты его прав и интересов <22>. Эта обязанность адвоката из теоретической конструкции стала правовым предписанием. В соответствии с законом адвокат не вправе: занимать по делу позицию вопреки воле доверителя; разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием юридической помощи, без согласия доверителя; делать заявления о доказанности вины доверителя, если он ее отрицает (пп. 3, 4, 5 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). ——————————— <22> См.: Уголовный процесс / Под ред. К. Ф. Гуценко. М., 1996. С. 85; Уголовный процесс России / Под ред. З. Ф. Ковриги, Н. П. Кузнецова. Воронеж, 2003. С. 96.
В совокупности приведенные предписания закона образуют отдельный и самостоятельный принцип адвокатской деятельности, в том числе и такого ее вида, как адвокатское расследование, который неукоснительно должен соблюдать и исполнять адвокат. Вместе с тем названный принцип призван предупреждать и исключать случаи необоснованных коллизий защитника и представителя соответственно с подзащитным или доверителем. В системе принципов адвокатской деятельности особо следует выделить такой из них, как адвокатская тайна. В настоящее время данный принцип адвокатской деятельности, постоянно привлекавший внимание специалистов <23>, опирается на организационно-правовые и процессуально-правовые нормы российского законодательства, а также нормы корпоративного законодательства (ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). В соответствии с предписаниями названной статьи Закона адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказываемой адвокатом юридической помощью. Так как адвокатское расследование — это один из наиболее эффективных видов квалифицированной юридической помощи, то оно тоже основывается на принципе адвокатской тайны. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А. Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации — НОРМА, 2004 (2-е издание, переработанное). —————————————————————— <23> См., например: Цыпкин А. Л. Об адвокатской тайне. Саратов, 1948; Чельцов М. А. Уголовный процесс. М, 1948. С. 228 — 229; Бойков А. Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. С. 62 — 65; Комментарий к УПК Российской Федерации / Под общ. и науч. ред. А. Я. Сухарева. С. 56.
Кроме того, содержание адвокатской тайны включает следующие запреты: допрашивать адвоката в качестве свидетеля относительно обстоятельств, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или оказанием ее; проводить оперативно-розыскные мероприятия и следственные действия в отношении адвоката при отсутствии на то судебного решения; использовать в качестве доказательств обвинения сведения, предметы и документы, которые входят в производство адвоката по делам его доверителей (п. п. 2, 3 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Уголовно-процессуальный аспект адвокатской тайны урегулировал Федеральный уголовно-процессуальный закон. В соответствии с его предписаниями не подлежат допросу в качестве свидетелей: защитник подозреваемого, обвиняемого, подсудимого — об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по уголовному делу; адвокат — об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи (п. п. 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК). Здесь адвокатская тайна устанавливается посредством иммунитета, касающегося недопустимости допрашивать защитника и адвоката относительно обстоятельств уголовного дела, ставших им известными благодаря выполнению профессионального долга или в связи с оказанием юридической помощи. Имеется в виду юридическая помощь, выражающаяся в советах, консультациях, разъяснениях законодательства, составлении юридических документов, например заявлений, жалоб, ходатайств и т. п. Никто не вправе потребовать от защитника или адвоката разгласить информацию, на которую распространяется адвокатская тайна. Только по воле подзащитного либо доверителя адвокат может разглашать сведения, сообщенные ему в процессе оказания юридической помощи (пп. 5 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Надо полагать, что подзащитный или доверитель вправе определить сведения и материалы, на которые впредь не распространяется адвокатская тайна. Последней не являются обязанность защитника не разглашать сведения, составляющие государственную тайну, по материалам уголовного дела, в кото ром он участвует (ч. 5 ст. 49 УПК), или запрет защитнику разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты (ч. 2 ст. 53 УПК). Приведенные предписания закона регламентируют тайну предварительного расследования <24>, а не тайну адвокатского расследования, которая основана на принципе тайны деятельности следователя, дознавателя и адвоката в единой для них сфере — в уголовном процессе. ——————————— <24> См.: Крылов А. В. К вопросу об определении тайны следствия // Российский следователь. 2003. N 9. С. 32 — 38.
В заключение необходимо затронуть и этический аспект адвокатской тайны как принципа деятельности адвокатов. Данный аспект адвокатской тайны регламентируют ст. ст. 13, 14 Кодекса профессиональной этики адвоката, определяющие ее предмет, объем и пределы действия. В соответствии с их предписаниями адвокат, с одной стороны, обязан хранить тайну, предмет которой включает: факт обращения лица к адвокату за юридической помощью; сведения, полученные адвокатом от лица, обратившегося к нему за юридической помощью; информацию о доверителе, ставшую известной адвокату в процессе оказания юридической помощи; любые иные сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи. С другой стороны, на обязанность адвоката соблюдать профессиональную тайну не распространяется действие срока давности. Без согласия доверителя адвокат вправе использовать сообщенные ему доверителем сведения в объеме, который адвокат считает разумно необходимым для обоснования своей позиции при рассмотрении спора между ним и его доверителем, а также для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному или уголовному делу (ст. 14 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Принцип диспозитивности обеспечивает адвокату, производящему собственное расследование, свободу использования, реализации и распоряжения субъективными процессуальными правами адвоката. Естественно, в пределах его статуса как защитника или представителя, определенного и закрепленного законом. Одновременно принцип диспозитивности позволяет адвокату, а также его подзащитному или доверителю по их согласию и усмотрению решать вопрос о том, целесообразно ли производить адвокатское расследование, какими путями и с какими целями. Если адвокат получил согласие на производство собственного расследования, то это открывает ему возможность совершения действий и принятия решений в соответствии с принципом диспозитивности. Наконец, принцип ответственности адвоката за результаты профессиональной деятельности, в том числе и за итоги произведенного им расследования. При этом имеется в виду как юридическая, так и нравственная, моральная ответственность. В отличие от советского новое российское законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре значительно полнее урегулировало вопросы ответственности адвоката за качество и эффективность оказываемой юридической помощи, в целом за выполнение им профессиональной и процессуально-правовой деятельности. По действующему праву адвокат может быть привлечен к любому виду юридической ответственности — дисциплинарной, административной, гражданско-правовой и уголовно-правовой — в зависимости от характера проступка, деликта и иного правонарушения, но непременно с соблюдением установленных законом гарантий, которыми являются следующие правовые положения. Во-первых, и это особенно важно, адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии) (п. 2 ст. 18 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Во-вторых, приведенные положения Закона опираются на международно-правовые стандарты и предписания Конституции Российской Федерации. Так, Основные положения о роли адвокатов, принятые VIII Конгрессом ООН по предупреждению преступлений и обращению с преступниками в августе 1990 г. в Нью-Йорке, содержат раздел «Свобода высказываний и ассоциаций», ст. 23 которого предусматривает, что адвокаты, как и другие граждане, имеют право на свободу высказываний, участие в публичных дискуссиях по вопросам права, отправления правосудия, обеспечения и защиты прав человека <25>. ——————————— <25> См.: Советская юстиция. 1991. N 20. С. 20.
В-третьих, согласно Конституции Российской Федерации каждому гарантируется свобода мысли и слова (ч. 1 ст. 29). Разумеется, и адвокату тоже, но с учетом установленных законодателем особенностей сохранения тайны и запрета не навредить подзащитному и доверителю при исполнении профессионального долга, в дискуссиях или иных публичных выступлениях. Никто, в том числе и адвокат, не может быть принужден к выражению своих мнений и убеждений или отказу от них (ч. 2 ст. 29 Конституции Российской Федерации). Приведенные международно-правовые стандарты и фундаментальные положения российского конституционного права составили основу законодательных регламентаций обращения адвоката с таким острым оружием, как свобода выражения собственного мнения и мыслей. Эти высокие ценности отнесены к сфере профессиональной и публично-правовой деятельности адвокатов, зачастую затрагивают различные стороны жизнедеятельности человека и гражданина. Потому и не удивительно, что законодательство нацелено на то, чтобы в максимальной мере обеспечить свободу выражения адвокатами своих мнений и исключить злоупотребления ею. Вопреки приведенным международно-правовым стандартам о свободе высказываний для адвокатов и регламентациям данного вопроса в российском конституционном законодательстве и законодательстве об адвокатской деятельности и адвокатуре некоторые авторы утверждают, что норма п. 2 ст. 18 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре сформулирована крайне неудачно, не соответствует целям законодательства и противоречит его смыслу <26>. ——————————— <26> См.: Андриянов В., Гармаев Ю. Гарантии независимости или безнаказанности // Законность. 2003. N 2. С. 44.
Совершенно необоснованное и некомпетентное суждение, обусловленное, надо полагать, незнанием международно-правовых актов и российского национального законодательства, широко регламентирующих свободу высказываний адвокатов. Если же авторам известны имеющиеся международные стандарты и национальные регламентации о свободе высказываний адвокатов, но они умалчивают об этом, то это не делает им чести. Таким образом, позиция В. Андриянова и Ю. Гармаева по рассматриваемому вопросу не выдерживает критики, а потому ее следует признать необоснованной, противоречащей законодательству. Что же касается последнего, позиция которого выражена в п. 2 ст. 18 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре, то оно не освобождает адвоката от установленных законом видов юридической ответственности, а лишь указывает, какие действия и поступки адвоката признаются правомерными и не могут влечь правомерной ответственности. С этим не хотят считаться вышеназванные авторы, которые предпочитают игнорировать международно-правовые стандарты, национальные конституционные и другие фундаментальные положения, относящиеся к демократическому и гуманному институту свободы слова и мысли, а также к проистекающей из них свободе высказываний адвоката, гарантированной ему на двух названных уровнях правовых регламентаций. Более того, обеспеченную адвокату свободу высказываний и мысли нет оснований трактовать как гарантию безответственности, освобождающую адвоката от возможной юридической ответственности за высказывания и суждения, содержащие клеветнические измышления, оскорбления чести и достоинства, а также посягающие на деловую репутацию физических и юридических лиц. Скорее, наоборот, ибо российский законодатель усиливает некоторые виды юридической ответственности адвокатов, например дисциплинарной и гражданско-правовой. Это проявилось в расширении оснований для прекращения статуса адвоката и включении в них таких, как: отсутствие адвоката в адвокатской палате в течение шести месяцев со дня наступления обстоятельств, предусмотренных законом; отсутствие в наличии сведений об избрании адвокатом формы адвокатского образования; совершение поступка, порочащего честь и достоинство адвоката или умаляющего авторитет адвокатуры; неисполнение либо ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем; установление недостоверности сведений, представленных в квалификационную комиссию, и т. д. (пп. 3, 5, 6 п. 1, пп. 4 п. 2 ст. 17 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Следовательно, можно констатировать, что новое российское законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре вполне обоснованно рационально урегулировало вопросы свободы выражения адвокатами своих мнений, мыслей, а также пределы их использования и ответственности за нарушение установленных на сей счет запретов. В настоящее время сложилось два взгляда на правовые регламентации свободы выражения адвокатами мнений и суждений. Согласно первой точке зрения современное международное и российское право гарантирует адвокатам свободомыслие по вопросам права, правосудия, защиты прав человека. Вторая точка зрения вопреки существующим правовым предписаниям отвергает право адвоката на свободу выражения собственных суждений и мыслей. Мне она представляется необоснованной и ошибочной, посягающей на вполне легитимные ценности адвокатской деятельности и адвокатуры. Впервые в истории отечественного законодательства об адвокатуре новые регламентации ее организации и деятельности достаточно четко и ясно закрепили идеи, относящиеся к гражданско-правовой ответственности адвоката за неисполнение или ненадлежащее исполнение поручения об оказании юридической помощи. С одной стороны, адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем, а с другой — соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, заключенный в письменной форме между доверителем и адвокатом, на оказание юридической помощи самому доверителю или указанному им лицу (п. п. 1, 2 ст. 25 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). По закону существенными условиями названного соглашения являются также размер и характер ответственности адвоката (адвокатов), принявшего (принявших) исполнение поручения (пп. 5 п. 4 ст. 25 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре). Прежде отечественное законодательство таких регламентаций не содержало, а это означает, что новое законодательство усовершенствовало не только регламентацию гражданско-правовых основ отношений на уровне «адвокат — доверитель», но и основания ответственности адвоката за результаты его деятельности, в том числе связанной с производством адвокатского расследования. Данный вопрос может быть включен в условия договора об оказании адвокатом юридической помощи. Расширены и основания уголовной ответственности адвоката за правонарушения, совершенные им при осуществлении профессиональных обязанностей. Речь идет о правонарушениях, так или иначе связанных со злоупотреблением адвокатом свободой слова при осуществлении защиты или представительства в уголовном процессе. Такого рода злоупотребления могут выразиться в разглашении данных предварительного расследования, в том числе содержащих сведения, составляющие государственную тайну (ч. 5 ст. 49, ч. 2 ст. 53 УПК). За совершение названных общественно опасных деяний ответственность адвоката наступает по ст. 310 УК Российской Федерации. Кроме того, если адвокату, участвующему в уголовном деле, было известно о принятых мерах безопасности в отношении судьи, присяжного заседателя или других участников уголовного процесса и он сведения об этом разгласил, то наступит его ответственность по ст. 311 УК Российской Федерации. Все изложенное не оставляет оснований для сомнений в том, понесет ли адвокат юридическую ответственность, предусмотренную законом, за злоупотребление предоставленной ему свободой слова, мысли и выражения своих мнений: да, понесет такую ответственность. И никаких гарантий или иммунитетов для адвоката действующее российское законодательство не предусматривает.
