НЕКОТОРЫЕ ПРОБЛЕМНЫЕ АСПЕКТЫ ПРОДАЖИ ПОСРЕДСТВОМ ПУБЛИЧНОГО ПРЕДЛОЖЕНИЯ
К. В. ТОНКОВ
Тонков Константин Владимирович, консультант общества с ограниченной ответственностью «Объединенная юридическая компания».
В статье с учетом законодательных новелл анализируется правовая природа продажи посредством публичного предложения. Автор делает вывод о половинчатости и непоследовательности соответствующих изменений, выявляя порождаемые этим правовые вопросы.
Ключевые слова: продажа посредством публичного предложения, аукцион, государственное и муниципальное имущество, заявка, цена.
Some controversial aspects of sale by public offer K. V. Tonkov
The article taking into account the legislative novellas analyses the legal nature of sale by public offer. The author makes a conclusion on the incompleteness and inconsistency of the relevant changes revealing the consequent legal issues.
Key words: sale by public offer, auction, state and municipal property, offer, price.
Действующее российское законодательство в некоторых случаях предусматривает возможность реализации имущества посредством публичного предложения. Так, если аукцион по продаже государственного или муниципального имущества был признан несостоявшимся, продажа такого имущества осуществляется именно путем публичного предложения (п. 1 ст. 23 Федерального закона от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» <1>, далее — Закон о приватизации). Согласно абз. 3 п. 4.1 ст. 138 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» <2> (далее — Закон о банкротстве), «если в течение тридцати дней со дня признания повторных торгов несостоявшимися кредитор по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, не воспользуется правом оставить предмет залога за собой, он подлежит продаже посредством публичного предложения». Заключение договора таким способом выходит на авансцену и тогда, когда «повторные торги по продаже имущества должника признаны несостоявшимися или договор купли-продажи не был заключен с их единственным участником, а также в случае незаключения договора купли-продажи по результатам повторных торгов» (п. 4 ст. 139 Закона о банкротстве). ——————————— <1> Собрание законодательства РФ. 2002. N 4. Ст. 251. <2> Собрание законодательства РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.
В условиях законодательного упоминания о продаже имущества посредством публичного предложения вполне ожидаемым и объяснимым выглядит проявление со стороны исследователей интереса к проблемам, так или иначе связанным с этим правовым явлением. К числу недавних публикаций по обозначенной тематике можно отнести статьи О. А. Беляевой «Аукцион и продажа посредством публичного предложения: соотношение процедур» <3> и «О продаже муниципального имущества посредством публичного предложения» <4>. ——————————— <3> Беляева О. А. Аукцион и продажа посредством публичного предложения: соотношение процедур // Журнал российского права. 2010. N 3. С. 55 — 62. <4> Беляева О. А. О продаже муниципального имущества посредством публичного предложения // Закон. 2010. N 3. С. 38 — 45.
Вскоре после этих публикаций Федеральным законом от 31 мая 2010 г. N 106-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О приватизации государственного и муниципального имущества» <5> были внесены изменения в Закон о приватизации. В той части, в какой этот Закон затрагивает вопросы, касающиеся продажи государственного и муниципального имущества посредством публичного предложения, изменения носят настолько существенный характер, что ст. 23 Закона о приватизации была изложена в новой редакции. Изучение соответствующих норм упомянутой статьи вынуждает констатировать тот факт, что многие выводы и заключения, которые были сделаны цивилистами ранее, по большей части лишены законодательной основы. ——————————— <5> Собрание законодательства РФ. 2010. N 23. Ст. 2788.
В качестве примера приведем точку зрения О. А. Беляевой о том, что «продажа посредством публичного предложения разновидностью торгов не является, хотя бы потому, что она не соответствует многим формальным характеристикам торгов» <6>. ——————————— <6> Беляева О. А. Аукцион и продажа посредством публичного предложения: соотношение процедур // Журнал российского права. 2010. N 3. С. 59 — 60.
Прежде всего, раскрывает свою мысль автор, «аукцион и в процессе приватизации и в ходе банкротства проводится с обязательным внесением задатков претендентами на участие в нем» <7>. ——————————— <7> Там же. С. 60.
Обращение к Закону о приватизации в редакции Федерального закона от 31 мая 2010 г. N 106-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О приватизации государственного и муниципального имущества» показывает, что это не совсем так, а точнее — совсем не так. В соответствии с п. 2 ст. 23 Закона о приватизации информационное сообщение о продаже посредством публичного предложения должно содержать в том числе сведения, предусмотренные ст. 15 Закона о приватизации. В свою очередь, подп. 7 п. 3 ст. 15 Закона о приватизации указывает на необходимость включения в информационное сообщение сведений о размере задатка, сроке и порядке его внесения, необходимых реквизитах счетов. Требование о внесении задатка при продаже государственного и муниципального имущества посредством публичного предложения содержится также в иных положениях Закона о приватизации (имеются в виду, например, п. 11 и 12 ст. 23 Закона о приватизации). Не может быть расценено как полностью основанное на законе суждение О. А. Беляевой о «заочности» продажи имущества посредством публичного предложения, аргументируемое тем, что при таком способе заключения договора «заявки не соревнуются друг с другом ни устно, ни при одновременном их оглашении» <8>. В п. 5 ст. 23 Закона о приватизации прямо установлено правило, согласно которому «продажа посредством публичного предложения осуществляется с использованием открытой формы подачи предложений о приобретении государственного или муниципального имущества в течение одной процедуры проведения такой продажи». ——————————— <8> Там же.
Неверно и утверждение, что продажа имущества посредством публичного предложения в связи с отсутствием заявок не заканчивается, поскольку она разделена на периоды, по истечении каждого из которых цена предложения последовательно снижается на заранее объявленную величину <9>. Пункт 6 ст. 23 Закона о приватизации заставляет нас занять диаметрально противоположную позицию. ——————————— <9> Там же. С. 61.
Противоречит действительному положению дел (конкретно — п. 5 ст. 23 Закона о приватизации) и такое мнение ученого, согласно которому при продаже государственного (муниципального) имущества лучшая цена — это всегда цена первоначального предложения, в то время как в ходе аукционных торгов, напротив, выявляется наиболее высокая цена, определяемая по результатам состязания (соревнования, конкуренции) аукционных заявок <10>. ——————————— <10> Там же.
Коренным образом изменившееся законодательное регулирование отношений, связанных с реализацией имущества посредством публичного предложения, направлено прежде всего на недопущение ситуации, когда имущество приобретается не лицом, способным предложить за него наиболее выгодную цену, а претендентом, успевшим подать заявку раньше других. Существовавшая до принятия Федерального закона от 31 мая 2010 г. N 106-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О приватизации государственного и муниципального имущества» нормативная база была, на наш взгляд, внутренне противоречивой, поскольку допускала сосуществование противоречащих друг другу подходов относительно способа заключения договора купли-продажи государственного (муниципального) имущества. К сожалению, законодатель не до конца последователен в этом вопросе, поскольку, внеся известные изменения в Закон о приватизации, он тем не менее не предпринял аналогичных шагов (по крайней мере на момент написания настоящей статьи) в отношении Закона о банкротстве. Этому особенно сложно найти разумное объяснение в свете того, что уже после упомянутых изменений в Закон о приватизации был подкорректирован и Закон о банкротстве, начавший действовать в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 г. N 219-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и ст. 1 и 4 Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» <11>. ——————————— <11> Собрание законодательства РФ. 2010. N 31. Ст. 4188.
Таким образом, сложилась ситуация, при которой одним и тем же понятием обозначаются различные по своей сути явления, что, несомненно, нельзя признать правильным. Кроме того, по нашему мнению, это в очередной раз наглядно показывает, что выводы и заключения, базирующиеся исключительно на законодательных положениях и не имеющие под собой основательной теоретической базы, зыбки и нестабильны, противопоставление же продажи посредством публичного предложения аукциону, в свою очередь, явно преждевременно. Известно, что в теории гражданского права различают аукцион с восходящей ценой и аукцион на понижение (именуемый также как «обратный аукцион», «редукцион», «голландский аукцион», «аукцион с пассивной конкуренцией»). Последний характерен тем, что победитель такой разновидности торгов определяется путем пошагового (при устном соревновании) понижения начальной (стартовой) цены. Цена постепенно снижается до ее первого акцепта одним из участников, и торги выигрывает первый акцептант <12>. Именно по такой аукционной модели происходит размещение заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд <13>. ——————————— <12> Беляева О. А., Витрянский В. В., Гасников К. Д. и др. Договоры в предпринимательской деятельности / Отв. ред. Е. А. Павлодский, Т. Л. Левшина. М.: Статут, 2008. С. 24. <13> См.: Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» // Собрание законодательства РФ. 2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3105.
Анализируя ст. 23 Закона о приватизации, нетрудно заметить, что продажа посредством публичного предложения на начальном этапе обладает теми признаками, которые присущи обратному аукциону. Основное отличие видится в том, что если при обратном аукционе заказчик заинтересован в получении известного блага по минимальной цене, то при продаже посредством публичного предложения сохраняется интерес продавца имущества выручить за него оптимально возможную высокую цену. Именно этим объясняется правило о том, что, «в случае если несколько участников продажи посредством публичного предложения подтверждают цену первоначального предложения или цену предложения, сложившуюся на одном из «шагов понижения», со всеми участниками продажи посредством публичного предложения проводится аукцион по установленным… правилам проведения аукциона, предусматривающим открытую форму подачи предложений о цене имущества» (абз. 5 п. 5 ст. 23 Закона о приватизации). Можно сказать, что по своей правовой природе продажа посредством публичного предложения представляет собой торги в форме обратного аукциона, трансформирующиеся при наличии определенных условий в торги в форме аукциона с восходящей ценой. Является ли обоснованным вкрапление в гражданско-правовую материю термина «продажа посредством публичного предложения»? Думается, что нет. Уже из самого названия мы вправе ожидать, что информационное сообщение о продаже посредством публичного предложения есть публичная оферта (п. 2 ст. 437 ГК РФ). Не случайно в предыдущей версии ст. 23 Закона о приватизации (абз. 2 п. 1) прямо указывалось на то, что «публичное предложение о продаже государственного или муниципального имущества является публичной офертой». Актуальный вариант названной статьи Закона о приватизации такого положения не содержит. Причина изменившегося подхода коренится в том, что если ранее с точки зрения закона зарегистрированная заявка рассматривалась как принятие предложения (акцепт) о заключении договора купли-продажи государственного или муниципального имущества по цене предложения, а договор купли-продажи указанного имущества заключался в день регистрации заявки (п. 8 ст. 23 предыдущей редакции Закона о приватизации), то на сегодняшний день дело обстоит совершенно иначе. Как было показано выше, принятие предложения одним из участников продажи посредством публичного предложения не свидетельствует о заключении договора. В ряде случаев такой «акцепт» выступает лишь в роли одной из составляющих фактического состава, запускающего механизм аукциона с восходящей ценой. Изложенное являет собой очередную демонстрацию непоследовательности законодателя в вопросе правового регулирования посредством публичного предложения. Невольно приходит на ум высказанное Г. Ф. Шершеневичем суждение о небольшой ценности дефиниций в законодательстве. Представляется, что термин «продажа посредством публичного предложения» не отражает действительного положения дел и в таком виде должен быть исключен из текста Закона о приватизации.
