(Гиллес П.) («Российский юридический журнал», 2011, N 3)
ЭЛЕКТРОННОЕ СУДОПРОИЗВОДСТВО И ПРИНЦИП УСТНОСТИ <*>
П. ГИЛЛЕС
——————————— <*> Перевод статьи с английского языка выполнен кандидатом филологических наук, деканом факультета дополнительного образования УрГЮА И. С. Бедриной и студентом УрГЮА Е. С. Швалевой (Екатеринбург). Оригинальный текст см.: http://electronic. ruzh. org.
Гиллес Питтер, доктор права, профессор Университета Гете (Франкфурт-на-Майне, Германия).
Исследуются соотношение и реализация принципов устности и письменности в судопроизводстве. Критически оценивается эволюция электронного судопроизводства с позиции воплощения названных принципов. Рассматриваются доктринальные и практические аспекты использования принципа устности, дается прогноз развития судопроизводства.
The electronic process and the principle of orality P. Gilles
The author examines correlation and realization of orality and writing in judicial proceedings. Electronic process development is critically estimated from the viewpoint of the named principles. Doctrine and practical aspects of principle of orality use are analyzed, prognosis of judicial proceedings development is made.
Об актуальности темы свидетельствуют прошедшие недавно мероприятия. В 2007 г. в Сальвадоре (Бразилия) состоялся Всемирный конгресс Международной ассоциации процессуального права (МАПС), темой которого была цифровизация судебных процедур как одно из наиболее обсуждаемых направлений современных реформ в судопроизводстве. В 2008 г. — промежуточная конференция «Эффективность устного и письменного производства в рамках гражданского судебного процесса» (Гандия, Испания) и коллоквиум МАПС-2008 «Электронное правосудие: настоящее и будущее» (Печ, Венгрия). В рамках мероприятий обсуждались вопросы электронного судопроизводства и устного производства в судах с различной подведомственностью, рассматривавшиеся в исследованиях, касающихся письменной и устной форм производства в судах <1>. ——————————— <1> Gilles P. Civil Court Proceedings, Teletechnology and «E-Procedural Law» on the Beginning of an Electronification of Civil Proceedings in Germany and its Codification in the German Code of Civil Procedure (englische Ubersetzung Christian Bernd) // Neue Tendenzen im Prozessrecht, 2008. S. 153 — 177; Gilles P. Electronic Civil Procedure (some remarks to general aspects in concern of civil court proceedings teletechnology and e-procedural law) // Revista de Processo. RePro 158. ano 33. abril 2008. Sao Paulo, 2008. S. 189 — 214; Gilles P. German National Report, Theme 2: Information Technology on Litigation Remarks to some General Aspects in concern of Civil Court Proceedings, Teletechnology and «E-Procedural Law» (World Conference of Civil Procedure, Salvador, Bahia, 2007) // Gilles, Pfeiffer (Hrsg.) Neue Tendenzen im Prozessrecht / New Trends in Procedural Law. 2008; Zivilgeerichtsver-fahren, Teletechnik und E-Prozessrecht // ZZP 118 (2005); Arens P. Mundlichkeitsprinzip und Prozess Beschleunigung im Zivilprozess, 1971; Dietrich Vereinbarkeit der Elektronifizierung der Justiz der Gerichtsverfahren mit dem Mundlichkeitsgrundsatz // Ho/Gilles (Hrsg.), Justiz und Teletechnik, Seoul University, Faculty of law. 2005; Fezer G. Die Funktion der mundlichen Verhandlung im Zivilprozess und Strafprozess, 1970; Gilles P. Introduction as Chairman of Session N. 5, World Conference of Procedural Law, Mexico City, 2003: Abstracts / Theses Concerning the Subject: The relationship between Parties, Judges and Lawyers // Gilles, Pfeiffer (Hrsg.), Prozessrecht und Rechtskulturen / Procedural Law and Legal Cultures. 2004; Gilles P. Civil Justice System in East and West. Fundamental Current Reform Movements and some Speculations about Civil Conflict Resolution System of the Future // The Resent Tendencies of Development in Civil Procedure Law — between East and West. Vilnius University (ed.). 2007; Gilles P. Civil Procedure and Constitution — Observation on the Hyperconstitutionalization of Plain Procedural Law from a German Perspective (скоро будет опубликовано в Revista Latin-American de Estudos Constitucionais, Brasil); Gottwald P. Argumentation im Zivilprozessrecht // ZZP-Sonderdruck. Januar 1980. Heft 1; Hahn B. Der so genannte Verhandlungsgrundsatz im Zivilprozess // JA1991. 319; Hendel D. Wider den Niedergang der Kultur der mundlichen Verhandlung im Zivilprozess // DRiZ. 1992; Kip H. G. Das sogenannte Mundlichkeitsprinzip, 1952; Schreiber K Der Verhandlungsgrundsatz im Zivilprozess // Jura. 1989. 86; Taniguchi Y. Between Verhandlungsmaxime and Adversary System — in search for Place of Japanese Civil Procedure // Festschrift fur Karlheinz Schwab. 1990. 487; Westerwelle G. Der Mundlichkeitsgrundsatzin der deutschen Zivilprozessordnung, 1998; Henckel W. Die mundliche Verhandlung im Zivilprozess aus kommunications-psychologischer Sicht // ZZP 110. 1997.
I. Предварительные замечания
Данная работа начинается с рассуждений относительно самого названия статьи, а также его ключевых понятий, т. е., с одной стороны, понятия «электронный процесс», а с другой — «принцип устности».
1. Электронный процесс
Под термином «электронный процесс» не должен пониматься только некий вид судебного процесса или нечто, относящееся к судопроизводству в целом. Ведь данное понятие указывает на значительные, происходящие во всем мире изменения, вызванные фундаментальным реформированием судебных систем, процедуры отправления правосудия, а также судопроизводства. Термин «электронификация» по сравнению с другими, широко применяемыми понятиями («компьютеризация», «цифровизация» или «виртуализация») является более точным и лучше «вписывается» в терминологию, относящуюся к современному процессу внедрения и использования в области судоустройства так называемых новых медиатехнологий, в частности телеинформационных и телекоммуникационных (IT), для эффективного функционирования судебной власти: электронные суды (e-courts), электронные файлы (e-files), электронные документы (e-documents), электронная подпись (e-signature), электронная почта (e-mail) и т. д. Такие нововведения обусловливают появление правовых проблем, которые в совокупности с существующими сложностями в практической и законодательной сферах становятся причиной жарких споров. Достаточно часто в ходе обсуждений сопоставляются устное производство и его аналог — фиксированная (часто электронная) форма производства. В итоге дискуссия сводится к вопросу о том, какая из этих форм процесса (устная или письменная и электронная) предпочтительнее и эффективнее. Для юриста, который чаще всего не является экспертом в области информационных технологий и обладает ограниченным объемом знаний и опытом работы в данной сфере, может оказаться совсем непросто приобщиться к современному «электронному» миру. Большинство, безусловно, пользуются такими электронными устройствами, как персональные компьютеры, ноутбуки, принтеры и сканеры, работают в Интернете, в интрасетях, могут находить любую информацию, отправлять и получать через электронную почту письма и приложения, а также работать с электронными каталогами и базами данных, при этом оперируя только небольшой долей возможных функций. Лишь немногие имеют опыт работы с видеоконференцсвязью или, как ее лучше назвать в контексте устности процедур, с аудиовидеоконференцсвязью. Однако эти, казалось бы, обширные возможности — лишь малая часть огромной и постоянно развивающейся сферы информационных технологий, где временной интервал между открытиями и изобретениями исчисляется не месяцами и неделями, а часами и даже минутами. Таким образом, очевидно, что почти все виды аппаратного и программного обеспечения, используемые сегодня, уже через несколько лет устареют и исчезнут из продажи. Многие юристы, к сожалению, пассивно реагируют на требования быстроизменяющегося, безграничного и сложного для понимания «электронного» мира, придерживаясь принципа «поживем — увидим».
2. Принцип устности
На первый взгляд кажется, что существует единый подход к определению содержания данного принципа. Но представители позитивистской и нормативистской правовых школ, а также юристы-практики могут столкнуться со сложностями в его понимании. Объяснением возможной неопределенности может служить тот факт, что принцип устности приравнивается к принципу неформальности, который в свою очередь означает личное присутствие участников процесса в суде и их спонтанное общение, а также обмен информацией в зале суда. Публичность и гласность также являются неотъемлемыми принципами судебного процесса. Для того чтобы ответить на вопрос, каково наиболее полное содержание принципа устности, необходимо обратиться к мнениям социологов, психологов и других специалистов в области общественных наук, например конфликтологии и теорий коммуникации. Юристы могут дать только общее и поверхностное определение феномена устности и чаще всего понимают устность лишь как процесс передачи информации одним человеком другому с помощью слов, образно говоря, «от рта к уху», или как единый процесс говорения и слушания. При этом критической оценке должна подвергаться не только неполнота определения принципа устности, но и приводящая к двусмысленности и неясности излишняя обобщенность. Понятия устного и письменного производства отражают объект исследования ведущей процессуальной теории, в которой разграничиваются и противопоставляются устное и письменное производство как виды внутрисудебного и внесудебного разбирательств соответственно. Кроме того, в рамках данной теории устность и письменность рассматриваются как разные формы судопроизводства. Возникает вопрос: действительно ли речи, споры, обсуждения, прения, приведение доказательств и т. д., осуществляемые участниками судебного процесса, включая стороны, их адвокатов, судей, могут объединяться термином «процесс» или «судопроизводство», тогда как они являются формами разбирательства, разрешения спора. Причина искажения термина кроется в том, что устность как словесное выражение мысли бесформенна, формально не закреплена, а следовательно, принцип устности — воплощение принципа неформальности. Отметим, что наиболее полная характеристика этого принципа может быть дана лишь в его сравнении с принципом формальности, традиционно называемым принципом письменности, который выражается в использовании письменно закрепленной формы. В современном понимании письменная форма включает и электронный формат. Насколько мне известно, полностью устного судопроизводства, в частности в гражданском процессе, просто не существует. Даже если в суде имело место только устное разбирательство, по завершении устных выступлений письменно будет оформлен как минимум протокол заседания или решение суда. Во многих странах используется преимущественно письменная форма, по крайней мере в рамках гражданского процесса, в силу не только исторически сложившихся правил, но и сформировавшихся в настоящее время тенденций. В некоторых государствах к устной форме судопроизводства прибегают только в редких случаях. Исключительно письменная форма на протяжении позапрошлого столетия применялась в Европе, в частности в Германии до 1879 г. Позднее в судопроизводстве развитых стран принципы устности и письменности стали сочетаться или чередоваться. Другими словами, судебный процесс включил как письменные, так и устные элементы (части или стадии). Но при этом письменная составляющая все-таки доминирует: как гласит латинская пословица, «quod non est in actis, non est in mundo» («чего нет в документах, того нет в природе»). Такая простая истина особенно уместна в контексте высокоформализованного судебного процесса. Письменная форма признается преобладающей, например, в Германии, несмотря на то что «mundliche Verhandlung», или «устное разбирательство», — основа всего гражданского процесса в стране. Хотя процедура судебного разбирательства, по сути, — лишь внешняя форма, способ передачи содержания и обстоятельств конкретного дела.
3. Взаимосвязь между электронификацией и устностью
В заключение рассуждений относительно названия работы обратимся к союзу «и», который отражает связь электронного процесса с принципом устности. Возникает опасение, связанное с тем, что мощный и, как мне кажется, неизбежный процесс реформирования, вызванный электронификацией судопроизводства, рано или поздно приведет к изменению роли устности или ее тотальному вытеснению из судебного процесса. В итоге принцип устности может быть упразднен, письменная или электронная форма победит в этом состязании процессуальных форм.
II. Электронификация как жесткая формализация процесса судопроизводства
1. Формальность и формализация процесса судопроизводства
Когда мы говорим о формальности судебных процедур, важно помнить о периоде становления гражданского процесса, связанном с его так называемой формализацией, а также ее отражением в законодательстве и науке. Обратимся к истории развития гражданского процессуального права и его научному исследованию в Германии. Так, в рамках общего анализа истории становления гражданского судопроизводства в Германии можно отметить, что, к сожалению, до недавнего времени гражданский процесс (и как правовое явление, и как правовая дисциплина) не вызывал особого интереса у представителей правовой профессии. Такое безразличие объяснялось влиянием широко распространенного представления о гражданском процессуальном праве как об исключительно формальной, практической и функциональной области права. Гражданское процессуальное законодательство рассматривалось только как совокупность норм о формах, сроках, процессуальных документах, формально-организационных требованиях. В соответствии с общепризнанной точкой зрения формальное процессуальное право следует отграничивать от права материального, а именно от частного права, которое считалось и считается «подлинным» правом и одновременно создает проблемы при вынесении судебных решений. Поэтому особенно в образовательных программах юридических вузов гражданское процессуальное право на протяжении десятилетий играло вторичную, обслуживающую роль по отношению к гражданскому материальному праву. Таким образом, гражданское процессуальное право долгое время считалось областью права, отвечающей за проведение в жизнь и исполнение норм частного права; эта идея находит отражение и сегодня в целях и задачах гражданского судопроизводства. Важно также отметить, что распространенное поверхностное понимание сущности гражданского процессуального права привело к искажениям в оценке его функций и качественных особенностей. Нередко специалистов в области гражданского процесса осуждали за «безразличное к интересам», «нейтральное к ценностям» и «аполитичное» отображение общественных институтов, а также критиковали их правовую доктрину «свободы нравов» в «абсолютной изоляции». Период формализации сменился периодом «материализации», когда наконец правовое сообщество осознало материально-правовые и конституционные ценности «формального процессуального права». Теперь формализация оценивалась отрицательно, так как она привела к гиперформализации гражданского процесса во многих странах. Гиперформализация характеризуется полной или частичной электронификацией системы правосудия и процесса судебного разбирательства.
2. Гиперформализм электронного судопроизводства
Современные проблемы «многострадальной» системы правосудия, вступление человечества в новое тысячелетие обусловили развитие тенденции, тесно связанной с рассматриваемыми принципами и процессами. Речь идет о модернизации судебной системы: повышении эффективности судопроизводства за счет увеличения скорости рассмотрения дел, снижения судебных издержек и повышения общественного доверия к правосудию. Однако следует отметить, что за часто используемым политиками и законодателями понятием «модернизация» стоит лишь планируемое или частично осуществленное внедрение так называемых новых медиатехнологий, например телекоммуникационных, для улучшения бюрократической, технической или организационной составляющей судопроизводства. Для обозначения процесса внедрения в традиционное судопроизводство новых медиатехнологий с их широкими возможностями также используют понятия «виртуализация», «цифровизация» и «компьютеризация». Анализируя электронное процессуальное право (e-procedural law), или электронное право отправления правосудия (эта формулировка используется в Законе Германии «О модернизации судопроизводства» 2003 г., Законе Германии «О коммуникации в рамках судебного процесса» 2003 г.), а также некоторые электронные нормы (e-norms), разрозненно закрепленные в старых процессуальных кодексах (например, в Гражданском процессуальном уложении Германии 1877 г.), можно заметить, что все эти законодательные новшества ограничиваются введением новой формы — электронной, заменяющей или дополняющей традиционную письменную форму и бумажный носитель (т. е. текстовый формат), при этом сущность самой формы, ее назначение и применение, по сути, остаются прежними. Функция электронной формы — сохранение соответствующей информации, что свойственно и всем остальным формам. Поэтому процесс введения нового электронного формата, кажущийся на первый взгляд очень прогрессивным, на самом деле крайне консервативен. Его консервативность объясняется тем, что предполагаемая модернизация представляет собой не более чем смену формата при ожидаемой реформе «сущности». Проявлением замены или дополнения традиционной письменной формы новым электронным форматом являются электронные документы, электронные файлы, электронные папки, электронные базы данных, электронные подписи, электронная почта. Данные термины полностью отражают замену одной формы хранения информации другой. Таким образом, под громкой фразой «модернизация правосудия путем применения новых медиатехнологий» скрывается не более чем попытка заменить или дополнить традиционные формы осуществления процессуальных действий и организационно-управленческой работы судов в силу того, что электронная форма считается улучшенным вариантом обычной письменной формы. Однако сегодня в Европе преимуществом обладает бумажная форма, которая в процессуальном праве проявляется в терминах «реестр», «каталог», «список», «документ», «подпись», «бумаги», «письменная форма», «файл», «папка», «копия», «протокол» и др. Некоторые страны планируют ввести в судебный процесс вид электронной формы, связанный с принципом устности: он расширит возможности проведения внутрисудебных устных выступлений, обсуждений и переговоров благодаря использованию аудиовидеосвязи в режиме реального времени (видеоконференции). Очевидно, что модернизация представляет собой формализацию, цель которой — изменение только внешней формы процесса судопроизводства, а не его содержания, хотя в реформировании нуждается именно последнее. Чтобы понять, насколько необходима материальная и сущностная модернизация самого правосудия и судопроизводства, достаточно обратиться к исследованиям судебной сферы, проведенным Министерством юстиции Германии. Специалисты в сфере управления и финансовых вопросов были обескуражены неэффективностью работы судов и осуществления самих судебных процедур, а также нерациональным использованием временных, трудовых и финансовых ресурсов. Исследователи отметили, что причины подобной ситуации — формальность, сложность, затратность и несоблюдение требования оперативности в организации деятельности судов. Выяснилось, что эти недостатки в большинстве своем — результат применения негибких, устаревших норм, которые, появившись в странах Западной Европы в XIX в., все еще содержатся в процессуальных законах и кодексах. Несмотря на то что сравнительно недавно многие из них были изменены, они не потеряли глубокой связи с историей развития иностранного права и старыми идеалами. Большинство новых «модернизированных» процессуальных кодексов с их незначительными поправками вполне могут считаться, за редким исключением, ретроспективными, а значит, по сути, квазисовременными. Кажется, что процессуальных кодексов, законов о судопроизводстве, по-настоящему ориентированных на будущее, не существует. Следует отметить, что электронификация судебной системы и судопроизводства, которая выражается в «виртуальной» форме судебного процесса или осуществлении судопроизводства посредством телекоммуникационной связи, набирает обороты, хотя она не всегда необходима и полезна. Вызванные ею изменения — источник как теоретических, так и практических проблем. К примеру, развитие так называемого электронного процессуального права (e-procedural law) заставляет переосмыслить чуть ли не все традиционные процессуальные принципы: принцип доступности, принцип представления фактов и доказательств (в современной терминологии — принцип информации), принцип переговоров (сейчас — принцип коммуникации), принцип непосредственности взаимодействия участников процесса и их личного присутствия, принцип гласности, принцип эффективности и др. Необходимо осознать, что наиболее значимым элементом судопроизводства, если не брать во внимание хоть и широко, но не единогласно признаваемый принцип устности (т. е. отсутствия закрепленности и формы как таковой), является документальный, или бумажный, процесс, который также называют «система передачи данных», «система информации», «система коммуникации». Ситуация, когда, с одной стороны, есть устаревшие с точки зрения процессуального подхода суды, а с другой — мир новых телетехнологий с его системами электронной передачи данных, телеинформации и телекоммуникации, говорит о возможности их параллельного существования, потенциальной сочетаемости и взаимодополнении. Становится очевидно, что судебная система в целом и судебное производство в частности представляют собой пространство для распространения изобретений мира технологий, которое рано или поздно будет ими освоено. Причем это произойдет вне зависимости от того, обеспечит ли электронификация судопроизводства его эффективность, меньшую затратность и более высокую производительность. Нельзя забывать о высокой стоимости как аппаратного, так и программного обеспечения, его установки и постоянного обновления. К тому же, например, использование электронной почты позволит сократить время передачи информации до нескольких секунд, но от этого процедура судопроизводства, включающая слушания, обсуждение, принятие решения и др., короче не станет. Последний по счету, но не по значению аргумент заключается в том, что многие эксперты сходятся во мнении о невозможности существования абсолютно «небумажного», «бездокументального» судопроизводства. Отметим, что законодатель в рамках данных судебных и процессуальных реформ, создавая нормы так называемого электронного правосудия и электронного судопроизводства, выступает за решительную смену подхода к формализму в процессуальном праве. Ведь оно долгое время характеризовалось как исключительно формальная и формализованная область права, в которой не уделяется должного внимания материальным, сущностным и даже конституционным ценностям.
III. Преобладание письменной формы и отказ от устности в судопроизводстве Германии
1. Письменное производство и устность переговоров
В абз. 1 титула I «Устность разбирательства» разд. 3 «Производство» т. I «Общие положения» (1877 г.) Гражданского процессуального уложения Германии (Zivilprozessordnung, или ZPO) закреплено следующее правило: «Стороны в процессе дают объяснения и приводят свои доводы по вопросам дела в присутствии суда в устной форме». Даже расположение данной нормы в уложении дает основание говорить о том, что законодатель подчеркивает важность устности разбирательства как взаимодействия сторон и (или) их представителей в процессе. Суд, ссылаясь на собственное усмотрение, но только если стороны выразили на то согласие, может в исключительных случаях вынести решение «без устного разбирательства» (§ 128 II ZPO). Если в процессе участвуют адвокаты, их устные выступления должны быть подготовлены заранее и письменно оформлены (vorbereitende Shriftsatze, § 129, 130 ZPO). Эти документы представляются помимо обязательного искового заявления истца (Klageschrift, § 253 ZPO) и последующего письменного возражения ответчика на исковое заявление (Klageerwiderungsschrift, § 253 ZPO). Указанные документы являются для суда, по сути, главными источниками информации о фактах дела. В соответствии со строгими процессуальными нормами (§ 272 ZPO) разбирательство дела после подготовки его к судебному разбирательству, т. е. после предварительного судебного слушания (fruher erster Termin) или письменного предварительного разбирательства (schriftliches Vorverfahren), должно проводиться в рамках основного судебного заседания (Haupttermin). В сравнительно новом разделе появилось положение об обязательности переговоров в ходе примирительной процедуры (Guteverhandlung, § 278 II ZPO), которая призвана урегулировать спор без слушания дела в суде. Она проводится перед началом устной стадии разбирательства дела. Однако практика показала, что данное законодательное решение не оправдало ожиданий. Регулирование процедуры осуществления сторонами устного разбирательства заключается в следующем: председательствующий судья открывает, ведет и закрывает процесс разбирательства, обеспечивая всесторонние и аргументированные обсуждения, на основании которых будет принято решение. Устное разбирательство начинается с заявлений сторон, форма их выступлений — свободная, незаученная устная речь, отражающая фактическую и правовую стороны оснований иска (§ 137 I, II ZPO). Стороны обязаны представлять фактические обстоятельства дела полно и правдиво, а суд в свою очередь по мере необходимости может требовать разъяснений фактических и правовых аспектов требований и опровержений сторон, регулировать направление разбирательства (§ 139 ZPO). Следует отметить, что к выступлению сторон предъявляется нормативное требование уместности и своевременности: оно относится к заявлениям обвинения и защиты, опровержениям, представлениям доказательств и контраргументов. Другими словами, устная стадия разбирательства проводится в соответствии с установленными процессуальными нормами. После выступления стороны в продолжение устного разбирательства обсуждают промежуточные результаты и обстоятельства спора в целом (§ 283 ZPO). И наконец, еще одно проявление устности — объявление судом итогового решения по делу (§ 310, 311 ZPO). При анализе этих положений Гражданского процессуального уложения может сложиться впечатление, что в гражданском судопроизводстве Германии именно принцип устности играет важную и даже доминирующую роль. Однако все рассмотренные нормы являются лишь «бумажным правом», или, как сказали бы американцы, «пассивным правом», которое в полной мере на практике не реализуется. Приведенные нормы отражают больше идеал, нежели реальность немецкой судебной и процессуальной системы. Несмотря на то что почти все из указанных нормативных положений так или иначе относятся к принципу устности, существует множество норм, лишь малая часть которых приведена выше, содержащих положения о письменной форме и принципе письменности. Немецкое гражданское судопроизводство можно охарактеризовать как «документальный процесс» (Aktenprozess), что подтверждается огромным количеством процессуальных норм о письменной форме, которые в свою очередь являются проявлением принципа письменности. Можно привести следующие наиболее значимые положения: 1) первоначальное письменное исковое заявление (§ 253 ZPO), письменное возражение на исковое заявление (§ 277 ZPO), а также подготовительные документы (§ 130 ZPO), в написании которых участвуют непосредственно стороны или их адвокаты; 2) письменное предварительное разбирательство для подготовки к основному судебному заседанию; 3) нормативные требования к оформлению всех видов судебных решений (Urteile, §§ 313, 317 ZPO), постановлений (Beschlusse), определений (Verfugungen), включая исполнительные документы (Vollstreckungstitel) (§§ 704, 794 ZPO); 4) нормативные требования к форме и содержанию решений суда (§ 313 ZPO), а также к оформлению исправлений и дополнений в нем (§§ 319 ff ZPO); 5) строгие требования к детальности и полноте протокола (§§ 159 ff ZPO), в котором должен быть отражен ход разбирательства в целом и зафиксированы отдельные процессуальные действия и выступления участников процесса; 6) многочисленные положения, в которых упоминаются файлы (§ 143, 168, 298, 299 ZPO) и документы (§ 131 ZPO), подписи, копии (§ 133 ZPO), письма, выписки, приложения, папки, списки, каталоги, протоколы, базы данных, нотариально заверенные документы, собственноручно написанные документы и др.; 7) требования к форме определения суда о допущении доказательств при отдельном запросе на их представление (Beweisbeschluss, §§ 358, 359 ZPO); 8) нормы, регулирующие составление процессуальных документов и протоколов в участковых судах (§ 496 ZPO); 9) определенные виды неустных особых процедур, включая подачу иска (Urkunds-und Wechselverfahren, §§ 592 ff ZPO); 10) формальность процедур по обеспечению иска судом, наложению ареста на имущество (Arrest und einstweilige Verfugung, §§ 916 ff ZPO); 11) требования к специальной и очень формализованной процедуре (Mahnverfahren, §§ 688 ff ZPO), которая представляет собой упрощенный порядок рассмотрения дел о взыскании задолженности (без вызова ответчика в суд). Формальность процедуры заключается в том, что она осуществляется чаще всего с помощью автоматизированных, механических и частично электронных средств. В участковых судах Германии проводится около 12 млн. таких процедур в год.
2. Принцип письменности как реальность, принцип устности как идеал
Мы уже говорили, что в немецком гражданском судопроизводстве количество обязательных письменных процедур и элементов очень велико. Но при этом достаточно много положений посвящено устности. Как уже отмечалось, устное разбирательство должно рассматриваться как главный элемент гражданского судопроизводства. В законодательстве содержатся более сотни упоминаний разбирательства (Verhandlung), под которым обычно понимается именно устное разбирательство, его синонимами выступают термины «слушание», «выступления сторон» и пр. Однако на практике эти нормы полностью не реализуются, в частности можно говорить о неполноценности проведения в участковых судах (Amtsgerichte) и судах земель (Landgerichte) устных процедур установления фактических обстоятельств дела и определения их правовой стороны при разбирательстве дела в первой инстанции. Сегодня в этих судах устное разбирательство уже не и грает столь значимой и существенной роли в процедуре фактического и правового обоснования. Во-первых, это связано с чрезмерной загруженностью судов, в которые поступает около 1,5 млн. гражданских дел в год. Такой огромный объем работы не позволяет осуществлять полноценное устное разбирательство и устное изложение доводов относительно обстоятельств дела, тем более что фактически вся эта информация в соответствии с законом уже представлена суду в полном объеме в письменной форме. Кроме того, с введением в 1909 г. и 1924 г. поправок в ZPO стороны и их представители, адвокаты получили право использовать все свои письменные документы, в том числе подготовленные (§ 137 III ZPO), уже в процессе самого судебного слушания выступления сторон. Следует отметить, что это положение широко применяется на практике. Долгое время возможность использования письменных заготовок в рамках разбирательства сдерживалась принципом устности. Сегодня же заявляют, что устность — это просто миф, а процессуальные изменения привели, по сути, к отказу от устности разбирательства. Еще один момент связан с установлением правовых аспектов. Так, некоторые судьи отрицательно относятся к участию профессиональных адвокатов в процессе: к их объяснениям, пояснениям по вопросам права, даваемым адвокатами как профессионалами в области права, имеющими фактически то же юридическое образование, что и судьи. Такой подход идет вразрез с идеей о правовом взаимодействии и кооперации специалистов в области права в рамках процесса установления фактической и правовой сторон дела, в то время как право принятия итогового решения вне всяких сомнений принадлежит исключительно судье.
3. Устность информации и непосредственное общение как предусмотренные законом важнейшие элементы гражданского процесса
Устность, а особенно устность разбирательства в суде «потерпела фиаско» не только с практической, но и с теоретической точки зрения по нескольким причинам. Отмечается постепенное «разрушение» и обесценивание принципа устности, особенно по отношению к так называемым слушаниям, на которых обязательно присутствие судьи и согласно принципу гласности зрителей, слушающих выступления сторон и их юристов, в соответствии с фундаментальным правом тяжущейся стороны быть услышанной (ст. 103 Основного закона) и обязанностью судьи уделить их словам внимание. Без сомнения, данная тенденция обусловлена следующими обстоятельствами. Во-первых, соотношением необъятного объема работы, вызванного миллионами гражданских дел, ежегодно поступающих в суды, и стремления судей справиться с этим объемом за счет быстрого рассмотрения дел. Во-вторых, юридической возможностью сторон в ходе устного выступления обращаться к письменным доказательствам и иным документам, которые содержат все необходимые сведения. Кроме того, процессуальную науку следует подвергнуть жесткой критике за признание по-прежнему восхваляемого теоретиками принципа устности судопроизводства в качестве важной черты, стоящей в одном ряду с фундаментальными принципами, определяющими основы гражданского судопроизводства. Почти все немецкие специалисты в области процессуального права в соответствии с господствующей процессуальной доктриной считают, что высочайший уровень личной независимости в гражданском процессе находит отражение в принципе диспозитивности, который выражается в отношении сторон к направлению и предмету судебного разбирательства (Dispositionsgrundsatz), а также в имеющем прямое отношение к нашему обсуждению принципе непосредственности разбирательства (Verhandlungsgrundsatz), который идентичен принципу представления сторонами доказательств (Beibringungsgrundsatz). Эти принципы отражают обязанность сторон устно или письменно представлять свою позицию в суде, отталкиваясь от обстоятельств дела, с целью воссоздания фактической ситуации, положенной в основу спора о праве. Для большинства ученых и практикующих юристов оба принципа абсолютно идентичны, а разница в названиях — это всего лишь слова, не отражающие ничего, кроме обязанности представления доказательств сторонами. В данном подходе, однако, не принят во внимание аспект переговоров. Подобное уравнивание или отождествление Beibringungsgrundsatz (принципа информации) с Verhandlungsgrundsatz (принципом коммуникации), направленное на поглощение второго принципа первым, представляет собой грубейшую ошибку, последствия которой заключаются в доктринальном развитии заблуждения относительно устности переговоров. Поэтому неудивительно, что ни в одном учебнике по гражданскому процессуальному праву или комментарии к гражданскому процессуальному кодексу мы не найдем ни одного определения или объяснения того, что на самом деле должен означать термин «Verhandlung» (разбирательство). Таким образом, истинное значение термина «Verhandlungsmaxime» (принцип состязательности) до сих пор еще не выяснено.
4. Устная и письменная формы как факторы эффективности судопроизводства
Вопрос о зависимости эффективности судопроизводства от того, в какой форме (устной или письменной) предоставляется информация, решается по-разному. Одни ученые считают, что судопроизводство в устной форме более эффективно, другие — наоборот. На наш взгляд, такой общий вопрос (что эффективнее: устные или письменные формы) не может предполагать какого-либо глубокого ответа. В первую очередь необходимо прояснить, что подразумевается под словом «эффективность», которое в настоящее время используется практически повсеместно. В этом понятии могут содержаться как количественный, так и качественный аспекты, выраженные во временных затратах, объемах работы, потребности в административном аппарате и кадровом составе, продолжительности деятельности и возможных ускорении и замедлении рассмотрения, необходимых ресурсах, оборудовании, издержках и наличии отдельных подразделений. Иные аспекты охватываются, как правило, определенными ключевыми словами и словосочетаниями, к примеру «экономия», «рациональность», «нормирование», «централизованность», «концентрация», «упрощение», «слабое правосудие», «слабое судопроизводство». Сейчас под эффективным правосудием не подразумевается доступное, быстрое и простое правосудие, так как считается, что дешевое и быстрое судопроизводство не может быть эффективным. Изначальной, но весьма непростой для достижения целью должно быть установление допустимых пределов издержек, что предполагает обеспечение баланса нескольких, отчасти противоречивых, целей гражданского процесса. В случае решения этой задачи правосудие можно считать эффективным. В данном контексте следует обратить внимание на устаревшее предубеждение относительно того, что письменное судопроизводство в целом медленнее, сложнее, дороже и, по сути, более опосредовано в сравнении с устным. Однако мнение о большей скорости устного судопроизводства правильно разве что в отношении тех судебных систем, где все документы писались от руки или на механической печатной машинке. В современном мире высоких технологий, мультимедиа, Интернета, электроники и аудиовизуального оборудования письменное судопроизводство имеет все шансы осуществляться, как минимум, с той же скоростью, что и устное. Например, в Коста-Рике, где процесс в суде первой инстанции длится в среднем 7 лет, сторонники реформирования судебной системы призывают именно к введению устности (Oralidad) процесса посредством Единой реформы (Gran Reforma), надеясь, что она исправит все недостатки письменного процесса. Однако данный подход несет весьма призрачное решение проблемы. Кроме того, как уже было сказано, большинство современных форм судопроизводства существует в виде комбинации устного и письменного судебных процессов, разделенных на «фазы», или стадии, для наибольшей эффективности. Следовательно, мы не можем точно ответить, какая форма судебного процесса более эффективна, устная или письменная. Мы можем только сказать, какая стадия из комбинации устного и письменного процессов более эффективна. Если же обойтись без абстрактных рассуждений, ответ на данный вопрос можно получить из эмпирического анализа, особенно интересны в этом отношении социологические и экономические работы, а также работы агентов налоговой службы, руководителей компаний, финансовых аудиторов, консультантов по менеджменту и т. д. Такая исследовательская работа, как уже отмечалось, была написана в Германии в 1980-х гг. и включена в масштабный проект Министерства юстиции Германии, который назывался «Strukturanalyse der Rechtspflege» (SAR). К сожалению, по результатам данных исследований немецкое гражданско-процессуальное законодательство было реформировано лишь в нескольких областях. Тем временем многие результаты проекта уже устарели по причине введения новых способов электронной передачи данных, телеинформации и телекоммуникации, которые начали внедряться как в системы отправления правосудия, так и в сам процесс судопроизводства.
IV. Аргументы за и против сохранения принципа устности
В последние годы часто говорят о том, что принцип устности судопроизводства находится под угрозой исчезновения и в конце концов, возможно, уступит первенство современным технологиям. Существует много аргументов в пользу сохранения принципа устности вопреки электронификации в сфере гражданского судопроизводства в целом и трудового судопроизводства в частности и аргументов против. Далее все плюсы и минусы будут описаны только в общей форме, исключительно с помощью ключевых фраз для отражения как достоинств принципа устности, так и его недостатков. Перечислю эти аргументы без каких-либо комментариев и оценки, так как мое мнение в вопросе выбора между устным и письменным судопроизводством нельзя охарактеризовать ни фразой «ни тот, ни другой», ни фразой «и тот, и другой», наиболее точной характеристикой будет вариант «один в дополнение к другому». Весьма распространены следующие аргументы в поддержку принципа устности: устность — это неотъемлемый и самый важный способ реализации фундаментального права человека быть услышанным; устность — это условие и гарантия принципа публичности как инструмента общественного контроля над правосудием; устность — это наипростейший, наилучший и наиболее быстрый способ реконструкции деталей фактической ситуации рассматриваемого дела наиболее честно и полно; устность делает рассмотрение судебного иска быстрее, дешевле, эффективнее и экономичнее, так как устный процесс требует меньше времени и издержек; устность позволяет обмениваться информацией и взаимодействовать участникам официальных, профессиональных и частных исков, что порождает непосредственность и спонтанность действий и реакций; устность и требование личного присутствия участников, обеспечивающее их встречу «лицом к лицу» создает нужную атмосферу для добровольного разрешения спора (речь идет о согласительных процедурах, заключении мирового соглашения или судебном разбирательстве). Последний аргумент может иметь особое значение в трудовых спорах, где предметом рассмотрения часто бывают конфликты, причем не только финансового характера, непосредственно связанные с личностью их участников, т. е. конфликты, в разрешении которых отдельные лица заинтересованы лично и эмоционально, как при разрешении вопросов семейного права. Поэтому законодательством в отношении трудовых и семейных споров (Guteverfahren), а в Германии — и в отношении гражданско-правовых споров, установлены «примирительные слушания», направленные на разрешение спора путем переговоров. Что касается аргументов против принципа устности, наиболее распространены из них такие: в отличие от письменной формы, в устном судопроизводстве не принимается во внимание ограниченность возможностей судьи воспринимать и запоминать большой объем сложной информации на слух; за счет применения принципа устности слишком широко обеспечивается гласность, в то время как неприкосновенность частной жизни и конфиденциальность гарантируются слабо; как частные заявители, так и профессиональные юристы проявляют все меньше интереса к устному судопроизводству и при возможности выбора все чаще отдают предпочтение письменному судопроизводству; для большинства предпринимателей, регулярно участвующих в гражданском процессе, устное судопроизводство означает затраты большого количества времени, как своего, так и штатных сотрудников, в особенности если процесс требует непосредственного участия менеджеров или директоров; устный судебный процесс сложен, затратен, опосредован и неудобен; традиционное представительство частных участников судебного процесса в лице адвокатов, юрисконсультов, юристов специальных организаций по защите прав рабочих, т. е. профсоюзов, на стадии устного разбирательства осложняет возможность решения конфликтов с помощью альтернативных способов разрешения спора; частные участники устного судопроизводства не всегда способны самостоятельно четко излагать свои мысли, формулировать сложные конструкции и предоставлять аргументы логично и ясно; кроме того, никакого внимания не уделяется все более частой в современном мире бедности речи и обнищанию языка, что особенно ярко проявляется в подростковой среде; среди населения растет также неприязнь к непосредственному взаимодействию с судом и судьями в зале заседаний; для тех, кто привык пользоваться электронными магазинами, электронными банками, электронными способами разрешения споров и т. д., находиться в суде на слушании дела должно быть некомфортно; наконец, в век новых технологий принцип устности больше неприменим к электронифицированным отношениям. Пора перейти к новому образу жизни, к новым способам мышления, привычкам, эмоциям, более глубоким, чем когда-либо.
V. Заключительные положения
В гражданском процессе для более глубокого понимания функций и последствий применения устной и письменной форм судопроизводства имеют значение разграничение предоставления фактов в форме документов и обсуждения сторонами, соответственно информации и коммуникации. Для письменной формы почти всегда характерны функции сохранения информации, фиксирования ее, использования в качестве аргумента в состязательном процессе. В гражданском процессе документация тяжущихся сторон строится на основе противоположных точек зрения, исходя из которых каждая сторона оспаривает противоположные доводы, что похоже на новую версию старого римского выражения litis contestatio. Насколько противоречивы документы процессуальных противников, настолько жарким будет и судебный процесс. Иной подход к судебному процессу существует при устном производстве, где первое место занимает требуемое по закону, но игнорируемое на практике «обсуждение», которое по определению должно проводиться в устной форме, поскольку простой обмен бумагами, письмами по почте или сообщениями по электронной почте нельзя назвать обсуждением в истинном смысле слова. Такое разбирательство необходимо не только для устной полемики (streitige Verhundlung), но и для выяснения обстоятельств дела и предоставления сторонам возможности ознакомиться с точкой зрения противника и пойти на некоторые уступки, чтобы обеспечить их взаимопомощь и компенсацию усилий друг друга, а также примирение и разрешение спора (gutliche Verhundlung), короче говоря, коммуникацию сторон с целью их взаимодействия друг с другом. Следовательно, когда судьи с гордостью сообщают, сколько переговоров они провели или даже сколько споров разрешили, следует сделать вывод о неправильной роли и задаче, поставленной судьей, который сам по себе не является стороной в переговорном процессе, а представляет собой скорее посредника или арбитра.
Электронное судопроизводство и принцип устности
В итоге все реформаторы системы правосудия, желающие заменить существующую культуру «судопроизводства» культурой «примирения», должны поддерживать принцип устности на стадии как судебного производства, так и досудебного урегулирования. Осознавая сущность принципа устности, а также его упомянутые функции и последствия, мы можем перейти к вопросу о его эффективности. Поскольку подведение общего итога данной работы не видится возможным в полной мере в силу множественности затронутых в ней вопросов, в заключение хотелось бы подчеркнуть: необходимо осознавать, что указанное изменение по большому счету неизбежно. Кроме того, так называемая формализация или гиперформализация в области судопроизводства за счет развития электронификации обостряет состязательный, сопернический характер судебного разбирательства. Существует еще одна современная тенденция, набирающая обороты, вступающая в противоречие с упомянутым изменением. Это тенденция общемирового масштаба, направленная на применение примирительных процедур в судебном процессе вместо судебного разбирательства, т. е. на увеличение устного и непосредственного взаимодействия сторон, их представителей и судей, присутствующих в зале судебного разбирательства. Прошедший в 1977 г. в Бельгии Всемирный конгресс Международной ассоциации процессуального права был посвящен борьбе за «правосудие с человеческим лицом». Это и должно стать целью реформирования.
