О ПРОБЛЕМАХ РАЗГРАНИЧЕНИЯ ПОНЯТИЙ «РЕКЛАМА» И «ВЫВЕСКА»
Т. С. ЩЕЛКУНОВА
Щелкунова Т. С., советник заместителя председателя Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа.
Участие юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в гражданском обороте предполагает их индивидуализацию. Юридическое лицо выступает в гражданском обороте под своим фирменным наименованием, которое определяется в учредительных документах и должно содержать указание на его организационно-правовую форму и собственно наименование (пункт 1 статьи 54, статья 1473 Гражданского кодекса Российской Федерации; далее — ГК РФ). Гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляет предпринимательскую деятельность под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая (статья 19 ГК РФ), с указанием информации о своей государственной регистрации и наименовании зарегистрировавшего его органа.
Фирменное наименование юридического лица указывается на вывесках, бланках, в счетах и иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, а также может включаться в состав товарного знака (статьи 1474 и 1476 ГК РФ).
Для индивидуализации торговых, промышленных и других предприятий, товаров, работ, услуг участники гражданского оборота могут использовать коммерческие обозначения, товарные знаки и знаки обслуживания, в том числе путем их указания на вывесках, бланках, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, при выполнении работ и оказании услуг (статьи 1539 и 1484 ГК РФ). Правда, коммерческое обозначение может быть указано, в частности, на вывеске или в рекламе только в том случае, если оно обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.
В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее — Закон о защите прав потребителей) изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.
Аналогичное положение закреплено и в пункте 2 Правил бытового обслуживания населения в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.08.1997 N 1025, пункте 10 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55, пункте 5 Правил оказания услуг по реализации туристского продукта, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.07.2007 N 452, пункте 11 Правил оказания услуг общественного питания, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.08.1997 N 1036, пункте 3 Правил оказания услуг автостоянок, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.11.2001 N 795, пункте 3 Правил предоставления гостиничных услуг в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.04.1997 N 490, пункте 3.3 Правил отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях, утвержденных Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 04.03.2003 N 80 (далее — Правила отпуска (реализации) лекарственных средств).
В некоторых случаях подзаконные акты обязывают организации и индивидуальных предпринимателей указывать на вывеске дополнительную информацию. Например, организации общественного питания обязаны указать на вывеске тип и класс заведения, а аптечные организации — вид: «Аптека», «Аптечный пункт», «Аптечный киоск», «Аптечный магазин», режим работы организации, а также адреса и телефоны близлежащих и дежурных аптек. Аптечная организация, оказывающая лекарственную помощь в ночное время, должна иметь освещенную вывеску с информацией о работе в ночное время, с указанием часов работы, звонок для вызова посетителем работника аптечной организации.
Действующее законодательство не содержит понятия «вывеска». Под вывеской обычно понимается конструкция в объемном или плоском исполнении, расположенная, как правило, на фасаде здания, перед входом в занимаемое помещение, которая информирует о находящейся внутри организации. Назначение информации такого характера состоит в извещении неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении юридического лица и (или) обозначении места входа в занимаемое им помещение.
Наиболее полно урегулированы лишь требования относительно вывесок аптечных организаций. Правила отпуска (реализации) лекарственных средств предусматривают, что наименование вида аптечной организации должно быть выполнено шрифтом, размер которого позволяет четко в любое время суток различить надпись с расстояния не менее 25 метров. При размещении аптечной организации внутри здания вывеска должна находиться на наружной стене здания.
Единственное указание в действующем законодательстве на вид вывески — табличка — содержится в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее — ВАС РФ) от 25.12.1998 N 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» (далее — информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37), в котором разъяснено, что размещение уличной вывески (таблички) с наименованием юридического лица как указателя его местонахождения или обозначения места входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота.
Помимо информирования населения о своем расположении в конкретном здании юридические лица и индивидуальные предприниматели могут размещать на фасадах зданий рекламу, способствующую продвижению их товаров и услуг на рынке.
В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Согласно подпунктам 2 и 5 пункта 2 статьи 2 Закона о рекламе его действие не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом, а также на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.
В пункте 18 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37 разъяснено, что указание юридическим лицом своего наименования (фирменного наименования) на вывеске в месте нахождения не является рекламой.
По смыслу статьи 2 Закона о рекламе под таковой понимаются сведения, распространяемые исключительно для формирования и поддержания интереса к юридическому или физическому лицу, его товарам, идеям и начинаниям.
Указание юридическим лицом своего наименования на вывеске (табличке) по месту нахождения преследует иные цели и не может рассматриваться как реклама.
Сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.
С учетом изложенного Закон о рекламе не регулирует вопросы, связанные с содержанием вывесок (табличек) в части обязательной информации.
Из статистических показателей работы Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа (далее — ФАС СЗО) видно, что число споров, связанных с размещением вывесок и рекламных конструкций на фасадах и крышах зданий, невелико. Однако изучение судебно-арбитражной практики показывает, что при применении норм, связанных с разграничением понятий «реклама» и «вывеска», возникает немало вопросов. Данный Обзор призван рассмотреть некоторые из них.
На практике возникает вопрос: в каком случае уличная вывеска организации считается рекламной, а в каком — информационной? Каковы критерии разграничения?
Анализ судебных дел позволяет увидеть, что вопрос оценки содержания объемно-пространственных конструкций, размещенных на крышах и фасадах зданий, обозначающих объекты торговли, в качестве рекламы или вывески решается судом с учетом конкретных обстоятельств дела и обычаев делового оборота.
Суды первой и апелляционной инстанций установили, что на фасадах зданий размещены объемно-пространственные конструкции в виде световых коробов с графическим изображением и надписями «оГород», «народный ресторан», «меню народного ресторана» и «Кофейня Золотой ключик», и пришли к выводу о том, что конструкции с надписями «оГород», «народный ресторан» и «Кофейня Золотой ключик» являются вывесками, на которые требования законодательства о рекламе не распространяются, поскольку они размещены непосредственно у входа в нежилое помещение с целью информирования о фактическом местонахождении объекта организации общественного питания и обозначения места входа в данное помещение.
При этом суды признали рекламной конструкцию с надписью «меню народного ресторана», поскольку она с учетом места размещения (вне зала предприятия общественного питания) предназначена для поддержания и формирования интереса неопределенного круга лиц к предприятию быстрого обслуживания, а также к предлагаемым услугам с целью их продвижения на рынке (Постановления ФАС СЗО от 24.05.2011 по делам N А13-8503/2010 и А13-8505/2010).
Общество, являющееся собственником пристройки и нежилых помещений в доме, на котором размещены конструкции «Золотой ключик», «Торгово-развлекательный комплекс», «ресторан Пиноккио ресторан», «Пиццерия»; два световых короба с графическим изображением, крышные установки в виде панель-кронштейнов «народный ресторан», «оГород», «Ключ», «Боулинг»; настенные панно с информацией «Бизнесцентр», «ООО «БП «Вологодские зори» каб. 1″, «туристическая фирма «Джулия тур» каб. 2″, «ООО «Элиант медиа» каб. 4″, «парикмахерская каб. 6», «ООО «Фирма «МКМ» каб. 7″, «ООО «Глобус» каб. 8″, «ООО юридический центр «Правозащита» каб. 1″, «салон натяжных потолков каб. 9», «ООО «Успех» каб. 10″, «солярий каб. 12», «курьерская служба «Информ-курьер» каб. 13″, «ООО «Вариант» каб. 14″, «Перспектива каб. 5, 20», «студенческий центр «Дипломголд» офис N 1″; двусторонние панель-кронштейны со световыми коробами с информацией «Пивной бар, ресторан «Евробар», «EuroBeer, restaurant EuroBeer», «Сбербанк России, обслуживание физических лиц, операции по вкладам, банкомат 24, оплата услуг», «Банк Москвы, банкомат 24 часа»; брандмауэрное панно с информацией «КУРС АВТО автомобили продажа, сервис, гарантия, Гагарина, 87, 500-505»; объемно-пространственные конструкции в виде световых коробов с информацией «Сеть салонов ПОТОЛОК! Натяжные потолки, Первомайская, 31, Ленинградская, 85, 2 этаж, 707-878, 502-466», «Солярий, 2 этаж, оф. 12», «Парикмахерская «Агата» 2 этаж», «Фирма МКМ, окна, лоджии, двери ПВХ, т. 533-226, 2 этаж, оф. 7», «Перспектива, создание сегодня — перспектива завтрашнего дня, 52-30-10», «Связной», обжаловало предписание департамента градостроительства об их демонтаже.
Суды первой и апелляционной инстанций установили, что большинство конструкций размещено непосредственно у входа в нежилые помещения с целью информирования об их фактическом местонахождении и обозначения места входа в данные помещения; брандмауэрное панно с информацией «КУРС АВТО автомобили продажа, сервис, гарантия, Гагарина, 87, 500-505» размещено не на фасаде пристройки к многоквартирному дому, а на несущей конструкции этого многоквартирного дома, относящейся к общему имуществу собственников помещений данного дома, а объемно-пространственные конструкции в виде световых коробов с информацией «Сеть салонов Потолок! Натяжные потолки, Первомайская, 31, Ленинградская, 85, 2 этаж, 707-878, 502-466», «Солярий, 2 этаж, оф. 12», «Парикмахерская «Агата» 2 этаж», «Фирма МКМ, окна, лоджии, двери ПВХ, т. 533-226, 2 этаж, оф. 7», «Перспектива, создание сегодня — перспектива завтрашнего дня, 52-30-10» размещены без согласия общества иными лицами, которые и обязаны демонтировать эти конструкции в соответствии с Порядком установки и эксплуатации рекламных конструкций и средств наружной информации на территории муниципального образования «Город Вологда». С учетом изложенного суды удовлетворили заявленные обществом требования.
Суд кассационной инстанции согласился с выводами судов первой и апелляционной инстанций и оставил состоявшиеся по делу судебные акты без изменения (Постановление ФАС СЗО от 24.05.2011 по делу N А13-7460/2010).
В рамках другого дела оспаривалось предписание департамента городского хозяйства об устранении нарушений требований законодательства о рекламе.
Решением суда первой инстанции заявленные требования удовлетворены.
Постановлением апелляционного суда решение суда отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.
При рассмотрении дела суды установили, что общество арендует нежилое одноэтажное здание для использования под банковское помещение, на фасаде этого здания общество установило конструкцию в виде световых букв, имеющую надпись «Северный кредит».
Удовлетворяя заявленные требования общества, суд первой инстанции указал, что конструкция в виде объемных букв «Северный кредит», расположенная на фасаде здания, в котором фактически находится филиал банка, осуществляющий банковские операции, и соответствующая фирменному названию общества, является вывеской, призванной информировать граждан о месте нахождения организации.
Апелляционный суд пришел к выводу о том, что спорная конструкция является рекламой, поскольку не содержит информации о месте нахождения и режиме работы общества, ее размеры превышают размеры, установленные Правилами размещения наружной рекламы и информации в городе Вологде, а у входа в здание имеется вывеска, отвечающая требованиям статьи 9 Закона о защите прав потребителей.
Суд кассационной инстанции признал выводы суда апелляционной инстанции ошибочными, указав на то, что Закон о защите прав потребителей не содержит требований к количеству вывесок, размещение которых обязательно для юридического лица, а неуказание на вывеске информации о месте нахождения и режиме работы само по себе не может свидетельствовать о том, что спорный объект является рекламой. В отличие от рекламы, под которой по смыслу статьи 3 Закона о рекламе понимаются сведения, распространяемые исключительно для формирования и поддержания интереса к юридическому или физическому лицу, его товарам, идеям и начинаниям, указание юридическим лицом своего наименования на вывеске (табличке) по месту нахождения преследует иные цели и не может рассматриваться как реклама (Постановление ФАС СЗО от 18.01.2010 по делу N А13-8181/2009).
Как должна выглядеть вывеска? Имеет ли значение ее местоположение на здании? Действующее законодательство данный вопрос не регулирует. Оценивая конструкции на предмет отнесения их к вывеске или рекламе, суды иногда учитывают их расположение.
Например, рекламой была признана конструкция, которая возведена рядом с отелем и содержит информацию о нем: телефонные номера, предлагаемая стоимость проживания, данные о наличии ресторана (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 16.06.2011 по делу N А32-18023/2010).
Действительно, закон не регламентирует количество вывесок, их размер, цвет, шрифт, однако не стоит забывать, для чего организации и индивидуальные предприниматели обязаны размещать вывески. Потребители не должны быть введены в заблуждение, они должны получить информацию о лице, продающем товары или оказывающем услуги, в доступном и наглядном виде. Представляется, что такое возможно при условии, что вся предусмотренная пунктом 1 статьи 9 Закона о защите прав потребителей информация размещена на одной табличке. При этом конструкции, на которых указаны сведения, не перечисленные в названной норме права, могут быть признаны рекламой.
Законодатель не случайно обязывает организации и индивидуальных предпринимателей размещать информацию, позволяющую их идентифицировать, в доступном и наглядном месте — на вывеске, и помещает эту норму в Закон о защите прав потребителей. В случае возникновения спорных и конфликтных ситуаций потребители должны знать, к кому им обращаться. Для предъявления претензий необходимо знать фирменное наименование лица, а не коммерческое обозначение (бренд), под которым оно выпускает товары или оказывает услуги.
В рыночных условиях зачастую названия известных и знакомых нам товаров, магазинов, ресторанов, салонов красоты, клиник и т. д. не имеют ничего общего с фирменными наименованиями их владельцев. Благодаря рекламе потребители чаще знают бренды, чем фирменные наименования лиц, которым они принадлежат. Вывеска должна сообщать фактическую информацию, в то время как реклама призвана привлекать внимание неопределенного круга лиц к товару или услуге.
С другой стороны, во многих странах, в том числе и в нашей, с давних времен было принято размещать конструкции с названиями магазинов, ресторанов и т. д. над входом в указанные заведения. С развитием ремесла и появлением городов появились и первые вывески, которые ремесленники и торговцы размещали над входом для обозначения своих мастерских, лавок, таверн и т. д. Причем первоначально это были не надписи, а рисованные изображения, поскольку грамотных людей, которые бы смогли прочесть вывеску, тогда было немного. Получается, что исторически размещение уличной вывески с названием заведения как указателя обозначения места входа в занимаемое помещение, здание является общераспространенной практикой и обычаем делового оборота.
Отсутствие четкого законодательного регулирования, позволяющего отграничить вывеску от рекламы, вызывает немало трудностей на практике и во многом обусловливает различное толкование судами названных понятий и, как следствие, отсутствие единства в судебной практике по данному вопросу.
В одном случае под вывеской понимается конструкция, содержащая строго определенную информацию: фирменное наименование, адрес и режим работы организации, в другом — любое обозначение, размещенное непосредственно у входа в нежилое помещение с целью информирования о фактическом местонахождении организации и обозначения места входа в данное помещение.
Например, рекламой была признана размещенная на фасаде здания конструкция с названием парикмахерской (Постановление ФАС СЗО от 25.12.2009 по делу N А56-53397/2008).
Суд посчитал рекламой конструкции «Берлони» (на иностранном языке) на фасаде и «Мебельный центр «Алладин» на крыше здания, поскольку они не являются наименованием ответчика — индивидуального предпринимателя (Постановление ФАС Поволжского округа от 31.10.2002 по делу N А65-5731/2002-СГ3-12).
Также была признана рекламой крышная конструкция со словом «Связной», размещенная над входом в торговый павильон, где общество (открытое акционерное общество «Связной Юг») арендует помещение под салон связи. Суды указали, что данная конструкция не является вывеской и предназначена для формирования и поддержания интереса неопределенного круга лиц к обществу и его товарам (услугам), а содержащиеся на конструкции сведения о коммерческом обозначении, товарном знаке законодатель в силу статьи 2 Закона о рекламе в числе прочего относит к рекламе (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 08.04.2010 по делу N А53-4954/2009).
Но есть и другое мнение.
Так, ФАС Дальневосточного округа не признал рекламой конструкции с информацией «Сеть СД маркетов Нью Васюки» и «Сеть СД маркетов Нью Васюки. Игры. Музыка. Фильмы. Программы. Тел. 301-500», указав на то, что размещенные в месте осуществления юридическим лицом своей деятельности коммерческое обозначение, а также профиль деятельности организации и вид реализуемых товаров, оказываемых услуг не подпадают под понятие рекламы, в то время как информация, ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 17.05.2011 N Ф03-1429/2011).
ФАС Уральского округа согласился с выводами суда апелляционной инстанции о том, что размещенная официальным дилером общества «Хенде Мотор СНГ» объемная конструкция с наименованием торговой марки HYUNDAI на фасаде здания не является рекламной, поскольку в данном конкретном случае не предназначена для привлечения внимания неопределенного круга лиц к юридическому лицу и его товарам, а лишь информирует о местонахождении организации, осуществляющей продажу товаров фирмы HYUNDAI. Однако признал ошибочными выводы апелляционного суда о том, что отдельно стоящие объемно-пространственные конструкции, расположенные с правой стороны здания автосалона, со словами «Автосалон», «Сервис», «Запчасти», «Парковка для клиентов» с изображением перед каждым словом стрелок, на которых имеется логотип HYUNDAI и характерный знак в виде искривленной латинской буквы H, размещенные на территории центра по продаже автомобилей, являются информационным оформлением и не способны формировать у потребителя предпочтительный интерес к приобретению товаров под маркой HYUNDAI, поскольку указанные товарный знак и фирменное наименование не размещены на здании центра по продаже автомобилей (автосалона). Данная информация, по мнению суда кассационной инстанции, подпадает под признаки рекламы (Постановление ФАС Уральского округа от 01.11.2010 N Ф09-8948/10-С1).
Пункт 1 статьи 9 Закона о защите прав потребителей указывает, какая информация должна быть размещена на вывеске в обязательном порядке: фирменное наименование (наименование) организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. О размещении на вывеске товарного знака или коммерческого обозначения вместо фирменного наименования закон ничего не говорит.
Статьи 1539 и 1484 ГК РФ допускают возможность указания на вывесках коммерческих обозначений (при условии, что их употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории), товарных знаков и знаков обслуживания, однако с учетом положений пункта 1 статьи 9 Закона о защите прав потребителей данные обозначения и знаки могут быть размещены дополнительно к обязательной информации, но не вместо нее. При этом следует учитывать, что закон также предусматривает возможность использования коммерческих обозначений и товарных знаков в рекламных целях.
Анализ судебно-арбитражной практики показывает, что суды по-разному оценивают размещение товарных знаков и коммерческих обозначений в качестве рекламы или вывески.
С одной стороны, представляется, что данные обозначения должны признаваться рекламой исходя из цели, для которой они используются, — для индивидуализации торговых, промышленных и других предприятий, товаров, работ, услуг, то есть в конечном счете — для продвижения товаров и услуг на рынке.
С другой стороны, эти обозначения помогают потребителю найти вход в нужный ему магазин, ресторан и т. д., указывают местонахождение данного объекта. При этом размещенное обозначение может совпадать с наименованием юридического лица, однако не содержать указания на его организационно-правовую форму. Формально ввиду отсутствия указания на организационно-правовую форму требование законодательства, предъявляемое к вывеске, не соблюдено. Но и рекламой его признать трудно. Поэтому в ряде случаев суды признают такие конструкции вывесками.
ФАС Западно-Сибирского округа отменил судебные акты судов первой и апелляционной инстанций, которыми признаны рекламой размещенные пивоваренной компанией на крыше здания и флагштоках слова «Балтика» как направленные не на информирование потребителей о фирменном наименовании изготовителя и его месте нахождения, а на привлечение внимания неопределенного круга лиц к данному юридическому лицу и рекламе его товарного знака. Суд кассационной инстанции указал на то, что товарные знаки, выступающие в качестве наименования заведения и индивидуализирующие организации в месте их нахождения, не могут быть признаны рекламой. Такая информация может быть размещена на вывеске и указателе и на нее не распространяются требования Закона о рекламе (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30.07.2009 N Ф04-4507/2009(11813-А45-43)).
ФАС Центрального округа отметил, что не является рекламой конструкция со словами «Основан в 1841 году СБЕРБАНК РОССИИ», совпадающими с товарным знаком и согласующимися с сокращенным фирменным наименованием банка. Указание юридическим лицом своего наименования независимо от манеры его исполнения на вывеске (табличке) по месту нахождения преследует иные цели и не может рассматриваться как реклама товара, а отсутствие на вывеске информации о местонахождении заявителя и указания на организационно-правовую форму заявителя не может влечь за собой признание конструкции рекламной (Постановление ФАС Центрального округа от 15.04.2011 по делу N А36-3657/2010).
В то же время есть и противоположное мнение.
ФАС Волго-Вятского округа не признал вывеской конструкции со словами «БИОФАРМ АПТЕКА БИОФАРМ» и «БИОФАРМ ОПТИКА БИОФАРМ», указав на то, что информация, расположенная на конструкциях, адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания, формирование или поддержание интереса к открытому акционерному обществу «Биофарм» и к реализуемым им товарам, способствует его продвижению на рынке, то есть обладает всеми признаками рекламы. Суд также указал на то, что в силу пункта 3.3 Правил отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях аптечная организация должна иметь вывеску с указанием вида организации, организационно-правовой формы и формы собственности, фирменного наименования организации, местонахождения (в соответствии с учредительными документами), а также режима работы организации, адресов и телефонов близлежащих и дежурных аптек (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 20.11.2008 по делу N А82-3076/2008-27).
Иногда на фасадах зданий размещаются конструкции с указанием профиля оказываемых услуг, рода деятельности (салон, магазин и т. д.). Вопрос о характере данных конструкций носит дискуссионный характер.
С одной стороны, представляется, что такие конструкции не могут рассматриваться в качестве рекламы, поскольку обладают родовыми признаками и не направлены на привлечение внимания к конкретному объекту (заведению, коммерческому обозначению, бренду), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (Постановление ФАС СЗО от 02.03.2011 по делу N А56-20916/2010). Действительно, магазинов и салонов много, но ходим мы в определенные места, в том числе и благодаря рекламе, укрепившей в нашем сознании определенный образ. Реклама — это информация, которая ассоциируется с конкретным местом, товаром, услугой, производителем.
В силу пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования являются товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Из этого определения следует, что рекламируют не собственно деятельность, а конкретного продавца, изготовителя и средства индивидуализации.
Вместе с тем возникает вопрос: можно ли признать конструкцию с указанием рода деятельности вывеской? Закон о защите прав потребителей не включает в число обязательных требование об указании на вывеске рода деятельности, следовательно строго формально такие конструкции вывесками не являются. Однако рекламой их также признать трудно по указанным выше причинам.
Но есть и другая точка зрения, представители которой считают, что содержащееся в Законе о рекламе определение товара (продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот) дает основания полагать, что указание на род деятельности (парикмахерская, магазин и т. д.) направлено на привлечение внимания к заведению, находящемуся в конкретном месте, формирование и поддержание интереса к нему, в связи с чем является рекламой.
ФАС Волго-Вятского округа не признал вывеской конструкцию «агентство недвижимости», содержащую перечисление видов деятельности (все операции с недвижимым имуществом) и контактных телефонов, указав на то, что данные сведения выходят за рамки требований статьи 9 Закона о защите прав потребителей, поскольку указывают на вид и объем предоставляемых услуг, призваны формировать и поддерживать интерес к услугам, оказываемым предпринимателем, содержат контактные телефоны (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 22.06.2007 по делу N А11-12907/2006-К2-22/646).
В то же время ФАС Западно-Сибирского округа признал ничтожным договор на размещение средств наружной рекламы, заключенный между обществом и департаментом имущественных отношений, поскольку конструкции «Кинотеатр «Космос», «Роскино», «Кафе», «Кассы» не являются рекламой (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17.06.2010 по делу N А46-18247/2009).
Как показывает изучение судебной практики, при решении вопроса о том, является ли конструкция, содержащая коммерческое обозначение или указание на род деятельности (профиль) организации, рекламой или вывеской, суды в ряде случаев учитывают позицию Федеральной антимонопольной службы (далее — ФАС России), выраженную в письме от 23.07.2009 N АЦ/24234 «О разграничении понятий реклама и вывеска». В этом письме сказано, что «размещение в месте осуществления деятельности организации коммерческого обозначения, применяемого юридическим лицом для идентификации места осуществления своей деятельности, а также профиля деятельности организации и вида реализуемых товаров, оказываемых услуг, по мнению специалистов ФАС России, может быть признано обычаем делового оборота. С учетом изложенного не подпадают под понятие рекламы размещенные в месте осуществления юридическим лицом своей деятельности коммерческое обозначение, а также профиль деятельности организации и вид реализуемых товаров, оказываемых услуг, например «Универмаг «Седьмой континент», «магазин цифровой техники «Ион», «Итальянская мебель», «Кафе «Атаман», «Крымские вина».
Однако стоит заметить, что этот докум ент не был опубликован, а содержащиеся в нем разъяснения даны по конкретному запросу и не носят нормативного характера. Поэтому его следует рассматривать лишь как мнение антимонопольного органа, а не в качестве нормативного правового акта, принятого в рамках предоставленных ФАС России полномочий.
Нечеткое закрепление содержания понятия «вывеска» в действующем законодательстве явилось причиной возникновения вопроса о разграничении понятий «вывеска» и «реклама». Ввиду отсутствия должного правового регулирования порядка размещения и формы вывесок при рассмотрении споров по заявлениям о признании недействительными предписаний об устранении нарушений требований законодательства о рекламе суды оценивают объемно-пространственные конструкции, размещенные на крышах и фасадах зданий, в качестве рекламы или вывески в зависимости от конкретных обстоятельств дела. На необходимость решения вопроса о наличии в информации признаков рекламы с учетом конкретных обстоятельств дела указано в пункте 15 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37.
