Слесарюк Наталья Владимировна, преподаватель кафедры гражданского права Омского юридического института. Руководитель цикла семинаров «Защита интеллектуальных прав» в рамках целевой программы «Интеллектуальная собственность». Соискатель степени кандидата юридических наук. Специалист по праву интеллектуальной собственности. Родилась 27 декабря 1978 г. В 2008 г. окончила НОУ ВПО «Омский юридический институт» по специальности «Юриспруденция», в 2010 г. — Летнюю школу права интеллектуальной собственности ВОИС (г. Санкт-Петербург).
В статье сделан вывод о том, что рекламный слоган является самостоятельным объектом авторского права, который отличается от словесного товарного знака. Вместе с тем, поскольку имеющийся уровень развития права не позволяет обеспечить охрану рекламных слоганов, предложено ввести фикцию относительно слогана как объекта авторского права и нормативно закрепить нераспространение на него авторско-правовой охраны.
The author comes to a conclusion that an advertizing slogan is an independent object of copyright which differs from a verbal trade mark. The current level of legal development does not allow to provide protection to advertizing slogans, and it is therefore offered to use a fiction of a slogan as an object of copyright and explicitly lay down in the legislation the distinction between a slogan and other objects of copyright.
Key words: advertising; copyright; slogans.
Рекламодатели тратят много сил и средств на то, чтобы найти удачные словосочетания, которые понравились бы потребителю и вызывали стойкие ассоциации с товаром производителя или с самим производителем. Эта задача может быть решена с помощью рекламного слогана, под которым следует понимать запоминающееся короткое предложение или словосочетание, несущее основную рекламную информацию. Рекламный слоган используется, как правило, для достижения двух целей: продвижения какого-либо товара либо услуги (бытовой слоган); повышения имиджа самой компании (имиджевый слоган).
Сложность состоит в том, что рекламные слоганы не всегда рассматриваются в качестве объекта авторского права. То, что рекламные слоганы авторским правом не охраняются, было подтверждено, например, в США. Так, в вынесенном американским судом решении по иску «Takeall» к «PepsiCo Inc.» указано, что поскольку фраза истца «You got the right one, Uh-Huh» не охраняется авторским правом, то используемый ответчиком похожий рекламный слоган «You got the right one Baby, Uh-Huh» не может и не должен рассматриваться как нарушение авторских прав (плагиат) <1>. ——————————— <1> http:// www. rb. ru/ community/ articles/ articles/ 2007/ 10/ 04/ 095004.html.
Конечно, вопросов о правовой охране рекламного слогана не возникнет, если зарегистрировать товарный знак, т. е. обозначение, которое служит для индивидуализации товаров индивидуальных предпринимателей и юридических лиц (п. 1 ст. 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ)). Как известно, в качестве словесных товарных знаков могут охраняться и словосочетания, и даже целые предложения. Например, зарегистрированы товарные знаки N 430017 «Круто ты попал на ТВ», N 430621 «Жги по крышке» и т. д. Вместе с тем вопрос, возможна ли охрана рекламного слогана как объекта авторского права при отсутствии или вместо товарного знака, остро встал в отечественной правоприменительной практике. Проблема состоит в том, что в отличие от ряда зарубежных стран, где нормативно прямо закреплено, что слоганы авторским правом не охраняются, в России такого положения нет. Перечень объектов авторского права, закрепленный в ст. 1259 ГК РФ, не является исчерпывающим, поэтому, чтобы признать слоган объектом авторского права, надо доказать, что он представляет собой результат творческого труда. Причем признать наличие и степень творческого труда можно только через решение суда. Для чего может потребоваться охрана авторским правом рекламного слогана? Представим следующую ситуацию: рекламному агентству заказчиком дано задание придумать рекламу, например какой-то молочной продукции. Для креативных, творческих людей эта задача разрешится рождением словосочетания, которое принесет молочному продукту не только узнаваемость на рынке товаров, но и интерес потребителей, вызванный неординарностью рекламного слогана. Заказчик, услышав от сотрудников рекламной компании словосочетание, отказывается от услуг фирмы, при этом вводит слоган в рекламу своей продукции. Может ли рекламная компания отстоять свое право на то, от чего сначала отказался и чем потом воспользовался недобросовестный заказчик? Другой вариант: одна из компаний начинает рекламировать свою продукцию, используя рекламный слоган, при этом не зарегистрировав его в качестве товарного знака. В это время появляется реклама конкурентов, которые пытаются рекламировать свои товары с помощью тождественного или похожего словосочетания. В этом случае в недобросовестной конкуренции упрекнуть сложно, поскольку отсутствует незаконное использование средств индивидуализации. В то же время защитить свое право на такой результат интеллектуальной деятельности представляется сложным, что следует из материалов судебной практики. Так, ОАО «Вимм-Билль-Данн Продукты Питания» обратилось с исковыми требованиями к ООО «Данон Индустрия» обязать прекратить производство и реализацию кисломолочного продукта с размещенным производным произведением; взыскать компенсацию и изъять из гражданского оборота товар с размещенным производным произведением. Исковые требования были мотивированы тем, что ОАО является обладателем исключительного права на служебное произведение в виде рекламного слогана «В подарок Вашему иммунитету» на основании договора с работником истца. Ответчик использовал в рекламе слоган «Подарок Вашему иммунитету», на что разрешения не получал, договора с ОАО заключено не было. Решением суда первой инстанции в иске отказано, так как истец не доказал, что рекламный слоган «В подарок Вашему иммунитету» является самостоятельным оригинальным и неповторимым объектом авторского права, созданным в порядке исполнения служебного задания. Аналогичная позиция была у судов апелляционной, кассационной и надзорной инстанций <2>. ——————————— <2> Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 июня 2010 г. N ВАС-5413/10 по делу N А41-11030/09 // http://kad. arbitr. ru.
В марте 2011 г. Высший Арбитражный Суд РФ рассмотрел дело <3>, в котором истец пытался защитить свое право на произведение в виде слогана. Суд указал, что основные технические характеристики товара являются информацией по смыслу п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ «О рекламе», которая изложена в обычной форме. Такой текст и его оформление не могут рассматриваться как произведения литературы или относиться к иным объектам авторских прав. Речь шла о брошюре с рекламой теплого пола, которую подготовил истец, использовав в качестве первоисточника текста информацию производителей продукции, предназначенную для понимания назначения теплого пола. ——————————— <3> Определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 марта 2011 г. N ВАС-2305/11 по делу N А51-14695/2009 // http://kad. arbitr. ru.
По сути, основной аргумент суда сводился к тому, что не любое рекламное оформление может быть объектом авторского права, а только то, которое обладает всеми признаками, присущими с точки зрения закона авторскому произведению. Произведение должно обладать творческим характером: быть оригинальным и неповторимым, должно выражаться в какой-либо объективной форме (письменной, в форме изображения, форме звуко — или видеозаписи, объемно-пространственной форме). Такой подход расходится с позицией, которая была отражена в совместном Постановлении Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда N 5/29 <4>: само по себе отсутствие новизны, оригинальности и уникальности не позволяет говорить об отсутствии охраняемого произведения. Принимая решения, суд должен не только обращать внимание на отсутствие или наличие этих критериев, но и анализировать текст в целом на проявление творческой деятельности истца. При этом указано, что, пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом. Несложно заметить, что творческий характер произведения не может быть сведен только к новизне, оригинальности и уникальности. ——————————— <4> Постановление Пленума ВС РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г. «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Российская газета. 2009. N 70.
В то же время, обращаясь к международным источникам правового регулирования отношений, связанных с созданием и использованием результатов интеллектуальной деятельности, можно наблюдать иной подход. В частности, на основании Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений 1886 г. [1] по смыслу п. п. 1 и 2 ее ст. 2, п. 1 ст. 3 и п. 2 ст. 5 охраняется не содержание произведения, а та или иная форма, в которой это содержание выражено. Рекламный слоган как запоминающееся короткое предложение или словосочетание, несущее основную рекламную информацию, с позиции теории цивилистической науки можно отнести к объектам авторского права, если он обладает творческим характером, оригинален, неповторим и выражается в какой-либо объективной форме. Сложность доказывания творческого характера слогана, как следует из материалов судебной практики, еще не указывает на невозможность рассмотрения слогана в качестве самостоятельного результата интеллектуальной деятельности. Проблема доказывания есть проблема процессуального, а не материального права. Однако эта проблема возникает постольку, поскольку пока не определены признаки, по которым можно отграничить рекламный слоган от словесного товарного знака в рамках применения ст. 1482 ГК РФ. Следует обратить внимание, что в зарубежном гражданском праве разграничительные признаки также не установлены, что следует из анализа рассмотренных судебных споров. Например, Европейский суд в Брюсселе запретил Nestle SA использовать в рекламной кампании слоган «Сделай паузу» («Have a break»). Этот слоган использовался в рекламе вафель «Kit-Kat». Целиком слоган звучит как «Сделай паузу. Съешь Kit-Kat» («Have a Break… Have a Kit-Kat»). Представители Nestle утверждали, что они используют фразу «Have a break» с 1957 г., однако товарный знак «Have a break» был зарегистрирован конкурирующей компанией Mars Inc. В итоге судья постановил, что потребители не ассоциируют слоган с рекламой Kit-Kat и эта фраза не может охраняться авторским правом <5>. ——————————— <5> http://www. spusk. com. ua/8_2008.html
Совершенно очевидно, что проводить должное разграничение между рекламным слоганом и словесным товарным знаком необходимо. Справедливо отмечено, что нередко рекламные слоганы тождественны с уже зарегистрированными товарными знаками, что влечет необходимость либо изменения рекламы, либо заключения договора с правообладателем товарного знака о его уступке или предоставлении права на использование по лицензии [2]. Более того, если посмотреть рекламу табачной продукции, то нуждается в корректировании рекламное законодательство. Специалисты отмечают, что большинство слоганов здесь, являясь привлекательными, негативно воздействуют на потребителя, поскольку побуждают потребителя к курению [3]. Полагаем, что установленные признаки рекламного слогана в последующем также позволят подойти к решению вопроса о правовых пределах действия рекламы. Если решение вопроса соотношения слогана и товарного знака прежде всего находится в плоскости права, следует согласиться с тем, что слоганы при отсутствии прямого закрепления в качестве объекта права являются самой слабой частью авторской охраны [4]. Несмотря на это, сводить рекламный слоган к словесному товарному знаку все же не следует. Отличие можно выделить, если обратиться к анализу наиболее распространенных определений рекламного слогана и товарного знака. Рекламный слоган — это ключевая фраза рекламного видео-, радиоролика, фраза, присутствующая на рекламном плакате или другом носителе, выражающая суть рекламы и пробуждающая интерес потребителя к рекламируемому товару (работе, услуге) [5]. Товарный знак — обозначение, символ, которые предназначены для индивидуализации продукции конкретных производителей и ее отличия от аналогичной продукции других производителей [6]. Несложно заметить, что между рекламным слоганом и словесным товарным знаком есть общее, а именно слоганы и знаки: представляют словесное обозначение, имеющее объективную форму выражения; направлены на неопределенный круг лиц с целью доведения информации об объекте; выполняют идентификационную (распознавательную) функцию, поскольку позволяют определить принадлежность товара. В то же время различия усматриваются в следующем. Во-первых, разные цели введения словесного изображения. Товарный знак традиционно рассматривается как инструмент, с помощью которого можно обеспечить степень индивидуализации участника товарного оборота, слоган вводится для побуждения потребителя к потреблению продукции. При товарном знаке происходит косвенное, а при слогане прямое побуждение к приобретению товара. Во-вторых, разные условия авторско-правовой охраны. Товарный знак подлежит обязательной государственной регистрации, которую можно рассматривать как единственную надежную защиту от незаконного использования товарного знака третьими лицами. Для слогана государственная регистрация не предусмотрена, что очевидно снижает степень защиты для правообладателя. В-третьих, разная степень творческого характера отображения. Если слоган — это фраза, которая имеет решающее значение для побуждения к потреблению, и уровень творчества здесь отходит на второй план и носит вспомогательный (технико-производный) характер, то товарный знак — фраза, имеющая значение в первую очередь для идентификации товара, уровень творчества здесь на первом плане, а побуждение к потреблению товара на втором. Выделенные критерии различий позволяют определить ключевые признаки рекламного слогана, позволяющие рассматривать его в качестве самостоятельного объекта авторского права. К таким признакам следует отнести: ограничение сферы целевого предназначения рекламной деятельностью; отсутствие обязательной государственной регистрации в качестве условия авторско-правовой охраны; сведение творческого обозначения к технико-производной функции. Учитывая данные признаки, определение рекламного слогана как объекта авторского права можно скорректировать следующим образом. Рекламный слоган — это полученная творческим путем технико-производного характера, объективно выраженная, распространяемая без какой-либо государственной регистрации в рекламных целях фраза, пробуждающая интерес потребителя к рекламируемому товару. Проблема заключается в том, как определить степень творчества при формировании словесной фразы в целях отграничения степени творчества при разработке товарного знака. Так, один из специалистов, рассматривая минимальные стандарты охраноспособности произведений в зарубежной судебной практике, указал на возможность определения уровней творческого характера произведений: слоганы относятся к произведениям с незначительным уровнем творческого характера на нижней границе авторско-правовой охраноспособности [7]. Творческий характер таких произведений заключается не столько в их особой литературной форме, сколько в оригинальном выборе и упорядочении объединяемого таким образом материала [8]. Предложенный подход к оценке слоганов как самостоятельных объектов авторского права достаточно интересен и заслуживает поддержки. Вместе с тем полагаем, что выделение уровней творческого характера произведений в большей степени ориентировано на развитие научной теории, но с позиции практики вряд ли неприменимо. Возникает вопрос: кто должен оценивать выделенные уровни творческого характера произведений при рассмотрении спора и по какой методике? Совершенно очевидно, что речь идет о специальных познаниях за областью права, в которых судья не является специалистом, что предопределяет необходимость проведения экспертизы. Провести такого рода экспертизу технически весьма сложно и представляется сомнительным. Получается, что рекламный слоган является самостоятельным объектом авторского права, который отличается от словесного товарного знака, но обеспечить правовую охрану рекламного слогана в условиях имеющегося уровня развития права пока невозможно. В связи с этим уместно поставить вопрос о введении фикции в отношении слогана как объекта авторского права, на законодательном уровне закрепив положения о нераспространении авторского права на рекламные слоганы. Изложенное указывает на то, что п. 5 ст. 1259 ГК РФ в части указания объектов, на которые не распространяется охрана авторских прав, должен быть дополнен словосочетанием «рекламные слоганы».
Список литературы
1. Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г. // Бюллетень международных договоров. 2003. N 9. 2. Кульков М. Соблюдение прав на объекты интеллектуальной собственности в рекламе // Корпоративный юрист. 2006. N 1. 3. Мишулин Г. М., Желиба Д. К., Коган М. М., Ростегаев Е. А. Реклама табака и табачных изделий: анализ, пути снижения влияния на потребителя // Реклама и право. 2008. N 1. 4. Лепина Т. Г. Некоторые вопросы уголовно-правовой охраны объектов авторского права // Реклама и право. 2008. N 1. 5. Силонов И. Авторское право в рекламе // Хозяйство и право. 2000. N 5. 6. Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред. А. П. Сергеева. М., 2010. Т. 3. 7. Кашанин А. В. Минимальные стандарты охраноспособности произведений в практике французских судов // Вестник Арбитражного суда города Москвы. 2009. N 5. 8. Кашанин А. В. Минимальный уровень творческого характера произведений в авторском праве Германии // Законодательство и экономика. 2009. N 12.
