Лидия Горшкова, руководитель группы банковской и финансовой практики компании «Пепеляев групп».
В данной статье мы проанализировали наиболее типичные ситуации, которые позволяют антимонопольному органу квалифицировать в некоторых случаях рекламу финансовых услуг как нарушающую законодательство о рекламе. Полагаем, что предлагаемый анализ судебных дел за 2012 год поможет выявить такие новые подходы при их рассмотрении, которые могут оказаться полезными для дальнейшей деятельности финансовых институтов без нарушений в области рекламы своих услуг.
Государственный контроль и надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе на основании ст. ст. 33 и 36 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе, Закон) осуществляет в пределах своих полномочий Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) и ее территориальные органы. Их цель — выявление, предупреждение и пресечение нарушений физическими и юридическими лицами законодательства о рекламе. Особое регулирование и, соответственно, пристальное внимание со стороны регулятора к рекламе финансовых услуг обусловлено, в первую очередь, глубоким проникновением финансовых услуг в нашу повседневную жизнь, высокой конкуренцией между финансовыми институтами в борьбе за потребителей, а главное — необходимостью обеспечить такое положение вещей, при котором любой человек, не обладающий специальными знаниями, смог бы самостоятельно оценить финансовый результат от пользования предлагаемой финансовой услугой, сравнить ее с другими аналогичными услугами и сделать осознанный выбор в пользу того или иного финансового продукта или института. Увеличение количества случаев размещения ненадлежащей рекламы финансовых услуг в свое время побудило ФАС России к усилению контроля за такого вида рекламой <1>. ——————————— <1> Письмо ФАС России от 13 августа 2010 г. N АК/26483 «Об усилении контроля за рекламой финансовых услуг».
За первое полугодие 2012 г. ФАС России возбудила более 5,5 тыс. дел о нарушениях Закона о рекламе, при этом более 30% подобных дел относились как раз к нарушениям рекламы финансовых услуг <1>. ——————————— <1> «Рекламу надо жестко контролировать» (6 ноября 2012 г.) // http://fas. gov. ru/fas-in-press/fas-in-press_35438.html.
Как известно, при выявлении нарушений в области рекламы антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства о рекламе и выдает обязательные для исполнения предписания. В соответствии с существующими Правилами <1> и Административным регламентом <2> дело может быть возбуждено антимонопольным органом по собственной инициативе, по представлению прокурора, обращению органа государственной власти или органа местного самоуправления, заявлению физического или юридического лица <3>. На практике, действительно, дела об административных правонарушениях часто возбуждаются на основании соответствующих заявлений потребителей или конкурентов. ——————————— <1> Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утверждены Постановлением Правительства РФ от 17 августа 2006 г. N 508. <2> Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержден Приказом ФАС России от 28 декабря 2007 г. N 453. <3> Пункт 12 Правил, п. 3.24 Административного регламента.
Административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе установлена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ и в настоящее время составляет от 100 до 500 тыс. рублей для юридических лиц. В большинстве случаев антимонопольный орган ограничивается наложением минимального или близкого к минимальному размеру штрафа, в то время как при установлении фактов неустранения нарушений после соответствующего предписания размер штрафа, как правило, составляет 300 тыс. рублей <1>. ——————————— <1> См., например: Определение ВАС РФ от 17 октября 2012 г. N ВАС-13242/12 по делу N А63-6126/2011.
Лицо, в отношении которого антимонопольным органом вынесено постановление о привлечении его к административной ответственности, в случае несогласия может обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления.
ТОП-нарушения
Анализ судебной практики за 2012 г., а также практики ФАС России <1> позволяет сделать вывод о том, что наиболее частым нарушением в сегменте рекламы финансовых услуг является неполное представление информации о рекламируемой услуге в нарушение Закона о рекламе. ——————————— <1> В соответствии со сведениями, доступными на официальном сайте ФАС РФ (http://fas. gov. ru).
При этом Закон устанавливает следующие требования. Под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, а под объектом рекламирования — товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама <1>. ——————————— <1> Статья 3 Закона о рекламе.
Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы <1>. ——————————— <1> Часть 7 ст. 5 Закона о рекламе.
Реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна также содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги <1>. Не стоит упускать из виду, что наименование юридического лица включает указание на его организационно-правовую форму <2>. При этом реклама, в частности, не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которые понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий <3>. Если же реклама услуг, связанных с предоставлением кредита, пользованием им и его погашением, содержит хотя бы одно условие, влияющее на стоимость кредита, эта реклама должна содержать все остальные условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющие на нее <4>. ——————————— <1> Часть 1 ст. 28 Закона о рекламе. <2> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 24 апреля 2012 г. по делу N А82-7576/2011. <3> Часть 2 ст. 28 Закона о рекламе. <4> Часть 3 ст. 28 Закона о рекламе.
Таким образом, в разряд ненадлежащей рекламы попадают абсолютно все случаи рекламирования банковских продуктов, в которых содержится указание хотя бы на одно условие выдачи кредита или принятия вклада, если будет установлено, что в действительности, например, ставки по рекламируемому вкладу (кредиту) различаются в зависимости от суммы и (или) срока, наличия обеспечения, существуют дополнительные требования по страхованию и (или) нотариальному оформлению и т. д. <1>. ——————————— <1> См., например: решения Арбитражного суда г. Москвы от 26 ноября 2012 г. по делу N А40-115405/12, Арбитражного суда Липецкой области от 12 октября 2012 г. по делу N А36-5534/2012; Постановления 2 ААС от 15 августа 2012 г. по делу N А17-1968/2012, 20 ААС от 21 марта 2012 г. по делу N А54-2709/2011, ФАС Поволжского округа от 13 ноября 2012 г. по делу N А65-7425/2012; Определение ВАС РФ от 25 июня 2012 г. N ВАС-7450/12 по делу N А48-1886/2011.
Как ни странно, очень часто в разряд нарушителей рекламы финансовых услуг попадают нефинансовые организации. Например, в таких случаях, когда торговая организация, автодилер, желая повысить продажи своих товаров, заключают партнерские программы с кредитными организациями в целях реализации товаров в кредит. При этом зачастую в рекламе торговые организации забывают наряду с использованием слова «кредит» указать наименование кредитной организации, которая будет предоставлять соответствующую финансовую услугу. Такая «забывчивость» оборачивается предписанием об устранении нарушений и наложением административного штрафа антимонопольным органом. Известны случаи, когда рекламодателям удавалось убедить суд в том, что основной целью рекламы было повышение интереса к рекламируемому товару, а кредит в рекламе был указан лишь как возможная форма реализации товара, т. е. реклама не преследовала своей целью повышение спроса на финансовые услуги <1>. Однако имеется практика вынесения судебных решений по аналогичным делам в пользу антимонопольного органа <2>, что, безусловно, не позволяет говорить о единообразии в применении указанных норм законодательства о рекламе. ——————————— <2> См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 21 июня 2012 г. N 2127/12 по делу N А36-400/2011. <3> См., например: Постановление 13 ААС от 3 декабря 2012 г. по делу N А56-22014/2012, решение Арбитражного суда г. Москвы от 10 сентября 2012 г. по делу N А40-81181/12.
Интересно, что при рекламе услуг по продаже недвижимого имущества с указанием на возможность ипотеки рекламодатель также может оказаться перед лицом необходимости доказывать, что возможность применения ипотеки при покупке, скажем, квартир является способом обеспечения обязательств по оплате при покупке недвижимого имущества, а не рекламой финансовых услуг, которых общество не оказывает <1>. ——————————— <1> Постановление ФАС Московского округа от 13 марта 2012 г. по делу N А40-14919/11-146-129.
Кроме того, нарушением будет признана реклама, в которой слово «кредит» содержится без намерения установления партнерских отношений с кредитными организациями, так как в данном случае рекламодателям следует указывать на возможность предоставления товара в рассрочку <1>. Другим возможным случаем является предоставление денежных средств в виде займа некредитными организациями, использующими в своей рекламе слово «кредит» <2>. Указание на кредит в таких случаях вводит потенциальных потребителей в заблуждение относительно характера предоставляемой услуги. ——————————— <1> Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15 августа 2012 г. по делу N А32-8068/2012. <2> См., например: решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28 сентября 2012 г. по делу N А32-7996/2012.
Особо следует отметить, что в правоприменительной практике закрепился подход, в соответствии с которым если указание дополнительных сведений в рекламе по условиям предоставляемой финансовой услуги осуществляется таким образом, что информация не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (например, по причине мелкого шрифта <1> или цветовой гаммы <2>), что приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама — ненадлежащей <3>. ——————————— <1> См., например: Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 10 сентября 2012 г. по делу N А79-12703/2011, от 9 июня 2012 г. по делу N А43-12551/2011. <2> Определение ВАС РФ от 17 октября 2012 г. N ВАС-13242/12 по делу N А63-6126/2011. <3> Пункт 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе».
Размещение подробных условий рекламируемой финансовой услуги на экране телевизора мелким шрифтом в течение 3 — 5 секунд также было признано ненадлежащей рекламой, так как указанное время является недостаточным для того, чтобы потребитель мог ознакомиться с ее содержанием. Таким образом, можно констатировать, что заведомо ненадлежащей может быть признана вся реклама, в которой рекламируется не сам финансовый институт или вид финансовой услуги как таковой, или товар, который может быть приобретен в кредит, а конкретизируются любые параметры предоставляемой услуги, так как объективно крайне затруднительно, а порой и не представляется возможным соблюсти требование законодателя об указании всех параметров, которые могут повлиять на стоимость финансовой услуги в рекламной продукции, только если это не брошюра или текст, в котором приводится подробное описание таких условий <1>. ——————————— <1> См., например: решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 июня 2012 г. по делу N А40-32360/12.
По нашему мнению, спорную правовую позицию занял 18 ААС в деле по заявлению одного торгового предприятия, использовавшего слово «кредит» в своей рекламе <1>. В Постановлении по данному делу указано, что правонарушение заключается не только в отсутствии указания в рекламе наименования лица, которое оказывает финансовую услугу, но также и в том, что реклама не содержит никакой существенной информации о кредите, что «способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемым кредитом». Если подобная практика будет закреплена, то любая реклама кредитов как таковых фактически окажется невозможной без нарушений законодательства о рекламе. ——————————— <1> Постановление 18 ААС от 7 июня 2012 г. N 18АП-4665/2012 по делу N А07-3079/2012.
Способы распространения рекламы
Как мы отмечали выше, контроль осуществляется за любыми способами распространения ненадлежащей рекламы. В частности, можно привести примеры административных дел как в отношении рекламных объявлений в газетах, журналах, на телевидении, на рекламных конструкциях, так и в отношении рекламы посредством смс-сообщений, рассылок по электронной почте, листовок, на счетах-квитанциях, размещения за стеклом витрины магазина и др. Во всех перечисленных случаях при наличии признаков ненадлежащей рекламы на нарушителей налагался штраф. Особый интерес представляет дело, рассмотренное Арбитражным судом г. Москвы по заявлению «Хоум Кредит энд Финанс Банк» <1>. Его особенность заключается в том, что сведения рекламного характера распространялись посредством нескольких смс-сообщений, отправленных на номер мобильного телефона, указанного одним из заемщиков при заключении кредитного договора. При этом оказалось, что данный телефонный номер принадлежит другому лицу, которое не давало своего согласия на получение рекламы. Суд признал банк виновным в нарушении законодательства о рекламе, так как его сотрудники при заключении кредитного договора не проверили достоверность предоставляемых заемщиком сведений, т. е. не убедились в том, что этот телефонный номер принадлежит заемщику, тем самым нарушив законные права и интересы другого гражданина, который по факту оказался получателем рекламы. ——————————— <1> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 октября 2012 г. по делу N А40-114200/12.
При рекламировании займов, выдаваемых кредитными потребительскими кооперативами, или внесении в них вкладов следует учитывать, что отсутствие в рекламе ссылки на необходимость членства в таком кооперативе как обязательного условия предоставления займа или внесения вклада также будет являться ненадлежащей рекламой <1>. ——————————— <1> Постановления 1 ААС от 26 ноября 2012 г. по делу N А38-2981/2012, 4 ААС от 17 июля 2012 г. по делу N А78-501/2012.
ВАС разъяснил «рекламные» подходы
Большое значение для развития правоприменительной практики по ненадлежащей рекламе имеет принятое недавно Постановление Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе». Отметим следующие подходы, закрепленные в указанном Постановлении: 1. Срок давности привлечения к административной ответственности начинает течь не с момента принятия антимонопольным органом решения о нарушении законодательства о рекламе, а с момента совершения такого правонарушения. При размещении рекламы в СМИ срок давности должен исчисляться со дня последнего распространения рекламы в СМИ или со дня начала распространения тиража СМИ, содержащего рекламу <1>. ——————————— <1> Пункт 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе».
2. Если в отношении одной и той же рекламы одно лицо является рекламодателем, рекламопроизводителем и рекламораспространителем, оно подлежит привлечению к административной ответственности однократно <1>. ——————————— <1> Там же. Пункт 10.
3. Наличие в рекламе финансовых услуг информации о возможности получения (уточнения) сведений об условиях оказания соответствующих услуг у сотрудников организации, предоставляющей такие услуги, или иных консультантов, обладающих необходимыми сведениями об условиях оказания данных услуг, не освобождает рекламодателя от исполнения обязанности опубликования в рекламном объявлении условий оказания финансовых услуг, влияющих на их стоимость, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий <1>. ——————————— <1> Пункт 24 Постановления Пленума ВАС РФ N 58.
4. Если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита, пользованием им и погашением кредита, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, эта реклама должна содержать все остальные условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющие на нее, поскольку указание неполных сведений об условиях предоставления кредита может привести к искажению сути рекламируемой банковской услуги и ввести в заблуждение потребителей, имеющих намерение ею воспользоваться <1>. ——————————— <1> См., например: Определение ВАС РФ от 9 июля 2012 г. N ВАС-8050/12 по делу N А40-135279/11-106-718.
При этом к условиям, влияющим на стоимость кредита, указанное Постановление, в частности, относит условия о размере процентной ставки, сумме и сроке кредита, платежах и комиссиях по кредитным операциям, а также о дополнительных расходах заемщика, связанных с получением кредита (по страхованию рисков, в том числе жизни, здоровья потенциального заемщика, нотариальному заверению документов, предоставлению обеспечения по кредитному договору, оценке имущества, передаваемого в залог, и др.). Важно, что рекламодатель не обязан указывать конкретный размер дополнительных расходов, которые понесет заемщик, воспользовавшись рекламируемой банковской услугой. Достаточно лишь перечисления таких расходов. В то же время к информации, определяющей фактическую стоимость кредита, не может быть отнесена информация о неблагоприятных последствиях нарушения договора на оказание финансовых услуг, которые может понести заемщик при неисполнении обязательства, поскольку указанные последствия не могут быть определены рекламодателем до возникновения факта нарушения соответствующих условий договора. В Постановлении сделана особая оговорка о том, что положения ст. 28 Закона о рекламе не могут применяться к отношениям, связанным с предоставлением товарного и (или) коммерческого кредита <1>. ——————————— <1> Пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ N 58.
В завершение хотелось бы отметить, что правило, в соответствии с которым не допускается привлекать к административной ответственности дважды за одно и то же правонарушение, распространяется также и на нарушения в области рекламы финансовых услуг. Практически это означает, что рекламное объявление идентичного содержания, распространяемое одновременно в разных местах, может повлечь только однократное наложение административного штрафа, даже если такое распространение имело место на территории разных субъектов Российской Федерации или в разных средствах массовой информации <1>. ——————————— <1> См., например: решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 ноября 2012 г. по делу N А40-115405/12, Определение ВАС РФ от 9 июля 2012 г. N ВАС-8050/12 по делу N А40-135279/11-106-718, Постановление ФАС Московского округа от 3 декабря 2012 г. по делу N А40-56282/12.
