М. М. Крюков, ведущий юрисконсульт Автономной коммерческой организации по коллективному управлению имущественными правами «Независимый фонографический альянс».
С момента принятия Закона РФ от 09.07.93 N 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» (в ред. от 19.07.95; далее — Закон) прошло более девяти лет. За это время в действие вступили многие нормативные акты, которые коренным образом изменили приоритеты в российском праве, выделив в качестве основного защиту прав (прежде всего имущественных). Уже накоплен большой практический опыт применения Закона, особенно в той его части, которая касается смежных прав. Ведь в СССР охрана смежных прав ограничивалась вознаграждением исполнителю за «минуту полезного звучания» при изготовлении звукозаписей исполнения (фонограмм). При этом во внешнеэкономических отношениях Советский Союз полностью признавал сложившуюся в развитых капиталистических странах правовую систему охраны смежных прав и, более того, активно в ней участвовал.
Сейчас международно — правовое сотрудничество расширяется, в том числе и в области охраны исключительных прав. Однако вступление нашей страны в ВТО невозможно без подписания целого ряда международных договоров, из которых многие связаны с охраной интеллектуальной собственности. В связи с этим возникает необходимость в правовом анализе применения Закона и выработке рекомендаций по его совершенствованию, особенно той части, которая регулирует смежные права, и в решении вопроса использования фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, без согласия производителя фонограммы и исполнителя (ст. 39 Закона) — как наиболее спорного.
В п. 1 ст. 39 Закона указывается, что в изъятие из положений статей 37 и 38 Закона без согласия производителя фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, и исполнителя, исполнение которого записано на такой фонограмме, но с выплатой вознаграждения, допускается:
1) публичное исполнение фонограммы;
2) передача фонограммы в эфир;
3) сообщение фонограммы для всеобщего сведения по кабелю.
Приведенный перечень является исчерпывающим, поэтому разрешение на использование фонограммы каким-либо иным способом пользователь должен получить непосредственно у правообладателей или их представителей.
Статья 39 Закона запрещает включение фонограммы в передачу (программу) любого вида. Следует отметить, что эта статья ограничивает использование фонограммы исключительно в оригинальном виде, т. е. в том, в каком она была опубликована для коммерческих целей: с той же продолжительностью (без каких-либо усечений или врезок), с теми же частотно — амплитудными характеристиками, без каких-либо наложений и (или) включений другой фонограммы или живого голоса (например, ведущего программы) и т. д.
При буквальном (семантическом) толковании пп. 2 и 3 ст. 39 Закона зачастую делается вывод о том, что в названных в п. 1 этой же статьи случаях (при так называемом публичном использовании фонограммы) правообладатели лишены возможности запрещать такое использование фонограммы пользователями и их исключительное право разрешать использование фонограммы сведено лишь к праву на получение вознаграждения за использование фонограммы этими способами. Таким образом, имеется допущение, что в отношении публичного использования фонограммы действует правовой режим лицензирования на основании закона, известный также как принудительное лицензирование.
Принудительные лицензии довольно хорошо известны в сфере авторского права. Случаи их применения, а также порядок лицензирования приведены в Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений (далее — Конвенция) от 9 сентября 1886 г. Так, в п. 1 ст. 11bis Конвенции, наиболее близком к рассматриваемому случаю, приведен перечень способов публичного использования произведений, в отношении которых, как это указывается в п. 2 той же статьи Конвенции, «могут быть определены условия осуществления прав, предусмотренных предшествующим пунктом…», а именно: ограничение в осуществлении авторами литературных и художественных произведений исключительного права разрешать:
«(i) передачу своих произведений в эфир или публичное сообщение этих произведений любым другим способом беспроволочной передачи знаков, звуков или изображений;
(ii) всякое публичное сообщение, будь то по проводам или средствами беспроволочной связи, повторно передаваемого в эфир произведения, если такое сообщение осуществляется иной организацией, нежели первоначальная;
(iii) публичное сообщение переданного в эфир произведения с помощью громкоговорителя или любого другого аппарата, передающего знаки, звуки или изображения».
При этом в п. 2 ст. 11bis Конвенции прямо указывается: «Эти условия ни в коем случае не могут ущемлять ни неимущественных прав автора, ни принадлежащего автору права на получение справедливого вознаграждения, устанавливаемого при отсутствии соглашения компетентным органом».
Следовательно, допустимо использование законных (принудительных) лицензий, в том числе и в области смежных прав, при условии, что такое использование не будет ущемлять неимущественные права (нематериальные блага, как это определено в гл. 8 Гражданского кодекса РФ) исполнителя и производителя фонограммы и будет сопровождаться выплатой как минимум справедливого вознаграждения. Размер такого вознаграждения при использовании звукозаписей исполнений способами, предусмотренными п. 1 ст. 39 Закона, если не будет достигнуто соглашения между организациями, управляющими правами производителей фонограмм и исполнителей, и пользователями, определяется (как это указано в п. 3 ст. 39 Закона) специально уполномоченным органом Российской Федерации — прямая аналогия с «компетентным органом», названным в п. 2 ст. 11bis Конвенции.
Право этого уполномоченного органа подтверждается п. 1 ст. 424 ГК РФ, где сказано, что в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т. п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.
Однако поскольку, во-первых, в п. 1 ст. 2 ГК РФ исключительные права на результат интеллектуальной деятельности, основания возникновения и порядок их осуществления отнесены к гражданскому праву, во-вторых, п. 2 ст. 3 ГК РФ установлено, что нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать данному Кодексу, в-третьих, ст. 138 ГК РФ определено, что использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, которые являются объектом исключительных прав, может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя, и, в-четвертых, в ст. 4 Федерального закона от 30.11.94 N 52-ФЗ «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (в ред. от 26.11.2001) установлено, что все законы, принятые до введения в действие части первой ГК РФ, применяются постольку, поскольку они не противоречат части первой Кодекса, — положения п. 1 ст. 39 Закона применению не подлежат по причине их прямого противоречия приоритетной норме, установленной ст. 138 ГК РФ. Иначе придется признать приоритет Закона над Гражданским кодексом, что в силу вышеприведенных норм невозможно.
Таким образом, вплоть до внесения необходимых изменений в ГК РФ или присоединения России к международному договору (с учетом положений такого договора, устанавливающего соответствующие ограничения) изготовители фонограмм и исполнители — как непосредственно, так и через специальных представителей — пользуются исключительным правом разрешать или запрещать пользователям осуществлять в отношении их фонограмм (исполнений) любое из действий, предусмотренных п. 1 ст. 39 Закона.
Признание за правообладателями исключительного права разрешать использовать их фонограммы (исполнения) в случаях, предусмотренных п. 1 ст. 39 Закона, приводит к тому, что установленное в п. 2 ст. 39 правило, согласно которому сбор, распределение и выплата вознаграждения, предусмотренного п. 1 данной статьи, осуществляются одной из организаций, управляющих правами производителей фонограмм и исполнителей на коллективной основе (ст. 44 Закона), в соответствии с соглашением между этими организациями, является закреплением права правообладателей получать вознаграждение и через такие организации, независимо от того, были ли выданы разрешения на использование фонограмм (исполнений) непосредственно правообладателями либо через их представителей — организации по коллективному управлению правами.
Это следствие того, что организации по коллективному управлению имущественными правами, как это определено в разд. IV Закона, являются профессиональными представителями творческих лиц и осуществляют управление их имущественными правами в рамках полномочий, от них полученных. В противном случае придется признать, что имеет место быть одно из нижеследующих допущений в отношении того, что организации по коллективному управлению имущественными правами в случаях, определенных в п. 1 ст. 39 Закона:
1) сами являются правообладателями, и в этом случае они осуществляют свои имущественные права либо коллективное управление имущественными правами в собственных интересах;
2) являются монопольными представителями изготовителей фонограмм и (или) исполнителей в отношении соответствующих групп исключительных прав, а изготовители фонограмм и исполнители не обладают какими-либо имущественными правами в отношении своих фонограмм и исполнений, в том числе правом отказаться от причитающегося им вознаграждения.
На первое допущение имеются прямые запреты в Законе, а именно: запрет организации по коллективному управлению имущественными правами заниматься коммерческой деятельностью (п. 1 ст. 45 Закона) и использовать объекты смежных прав, полученных для управления на коллективной основе (п. 2 ст. 45 Закона). Второе же допущение прямо противоречит действующему российскому законодательству, и прежде всего Конституции РФ.
Так, предпринятая в 1992 г. попытка восстановить ранее существовавшую в СССР практику в отношении использования произведений, т. е. лишить творческих лиц права распоряжаться результатом своей творческой деятельности — интеллектуальной собственностью — путем монопольного осуществления таких прав через организацию по коллективному управлению имущественными правами и на условиях, устанавливаемых такой организацией, привела к вынесению Конституционным судом РФ Постановления от 28.04.92 «По делу о проверке конституционности Постановления Президиума Верховного Совета РСФСР от 3 февраля 1992 г. N 2275-1 «О Всероссийском агентстве по авторским правам», в котором КС РФ признал подобную практику противоречащей Конституции РФ.
И нет разницы, авторское ли это право или какое-либо иное, основанное на творческой деятельности, ведь в соответствии с Конституцией РФ каждому гарантируется свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, а интеллектуальная собственность охраняется законом.
Ограничение же прав и свобод человека и гражданина, в том числе основанных на творческой деятельности, возможно только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (п. 3 ст. 55 Конституции РФ).
В свете изложенного установленное п. 2 ст. 39 Закона право организаций по коллективному управлению имущественными правами осуществлять сбор, распределение и выплату вознаграждения в соответствии с соглашением основывается не на правомочиях, указанных в п. 1 ст. 39 Закона (ввиду их фактической недействительности), а на правомочиях, непосредственно полученных от исполнителей и изготовителей фонограмм (поручение, доверительное управление) и основанных на действии в чужих интересах без поручения. При этом второе предложение п. 2 ст. 39 Закона — «Если этим соглашением не предусмотрено иное, указанное вознаграждение распределяется между производителем фонограммы и исполнителем поровну» — следует расценивать как установление Законом диспозитивной нормы (п. 4 ст. 421 ГК РФ) в отношении долей в вознаграждении от использования фонограммы между исполнителем и изготовителем фонограммы в рамках заключаемого между ними договора. Такая диспозитивная норма, по нашему мнению, может быть применена и при других способах использования, не указанных в п. 1 ст. 39 Закона, в силу аналогии закона.
При определении размера вознаграждения и условий его выплаты организации по коллективному управлению имущественными правами должны прежде всего руководствоваться интересами представляемых ими лиц и действовать в соответствии с их указаниями (ст. 973 ГК РФ) в случае, если такое представительство основано на поручении, либо исходя из оснований, определенных как существенные (п. 1 ст. 980 ГК РФ) для действия в чужом интересе без поручения.
