О некоторых особенностях ответственности банков за нарушение законодательства о противодействии легализации доходов от преступной деятельности и финансированию терроризма

(Васильев А.) («Банковское право», 2005, N 2) («Налоги» (газета), 2006, N 2)

О НЕКОТОРЫХ ОСОБЕННОСТЯХ ОТВЕТСТВЕННОСТИ БАНКОВ ЗА НАРУШЕНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О ПРОТИВОДЕЙСТВИИ ЛЕГАЛИЗАЦИИ ДОХОДОВ ОТ ПРЕСТУПНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ И ФИНАНСИРОВАНИЮ ТЕРРОРИЗМА

А. ВАСИЛЬЕВ

Васильев А., эксперт рабочей группы по разработке проекта Концепции национальной стратегии противодействия легализации преступных доходов и финансированию терроризма, адвокат Адвокатской палаты г. Москвы.

Действующая в России система противодействия легализации доходов от преступной деятельности и финансированию терроризма создавалась с учетом требований Сорока рекомендаций ФАТФ и Восьми специальных рекомендаций ФАТФ <*> относительно финансирования терроризма (ныне действуют соответственно в редакции 2003 г. и в редакции 2001 г.). Она имеет в своей основе принцип приоритетного использования банковской структуры для целей борьбы с отмыванием преступных доходов. Эксперты ФАТФ исходят из того, что именно банковская система, особенно в эпоху глобализации финансовых услуг, наиболее подвержена рискам, связанным с отмыванием преступных доходов. С другой стороны, на взгляд экспертов, «банкиры и специалисты (бухгалтеры и адвокаты) являются дееспособными блюстителями закона или могут стать таковыми, если заставить их принять на себя различного рода определенные обязательства, касающиеся как функционирования общих систем, например ввести законодательные требования о создании соответствующих механизмов, препятствующих отмыванию денег, так и личной ответственности, например путем введения строгих уголовных наказаний для лиц, содействующих использованию доходов от преступной деятельности» <**>. ——————————— <*> ФАТФ (FATF) — Группа по разработке финансовых мер борьбы с отмыванием денег. FATF регулярно проводит проверку среди своих членов на предмет их соответствия этим Сорока рекомендациям и Восьми специальным рекомендациям. <**> Информационный бюллетень ООН по вопросам предупреждения преступности и уголовного правосудия. NN 34 — 35. Нью-Йорк, 1999. С. 63.

Федеральный закон N 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» возложил на банки ряд обязанностей, точное соблюдение которых некоторым представителям банковского сообщества (особенно из некрупных банков) кажется достаточно затруднительным. Предвидя очевидный конфликт интересов, законодатель позаботился и о мерах ответственности для нарушителей Федерального закона N 115-ФЗ, установив, что нарушение организациями, осуществляющими операции с денежными средствами или иным имуществом и действующими на основании лицензии, требований, предусмотренных статьями 6 и 7 Закона (за исключением пункта 3 статьи 7), может повлечь отзыв лицензии, причем лица, виновные в нарушении закона, несут административную, гражданскую и уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Один из базовых принципов, на которых строится система противодействия отмыванию преступных доходов, требует от банка: знай своего клиента. Рекомендации Банка России по разработке кредитными организациями правил внутреннего контроля в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма (далее — Рекомендации Банка России N 137-Т), утвержденные указанием ЦБ РФ N 137-Т от 28.11.2001, указывают на необходимость «идентификации и изучения» клиента, в то время как Федеральный закон N 115-ФЗ использует только термин «идентификация». Это обстоятельство не означает, что ЦБ РФ возлагает на банковские учреждения дополнительные обязанности по сравнению с законом. Термины «идентификация» и «изучение» здесь, на наш взгляд, близки по своему значению, поскольку для идентификации, очевидно, недостаточно формального ознакомления с документами клиента. К сожалению, в действующем российском законодательстве отсутствует определение понятия «идентификация лица», и разночтения относительно этого термина могут создать для банков дополнительный риск ответственности. Вот почему важно, чтобы сотрудники банков, занимающиеся вопросами идентификации клиентов, хорошо понимали те минимальные требования ФАТФ, которые разработаны этой организацией в качестве международных стандартов для мер по борьбе с отмыванием денег в сфере банковской деятельности. Обязанность идентифицировать лицо, находящееся на обслуживании у банка, вытекает из требований п. 1 части 1 статьи 7 Федерального закона 115-ФЗ. Под идентификацией физического лица в данном случае понимаются действия сотрудников банка, направленные на установление принадлежности документов тому лицу, которые это лицо предъявляет в удостоверение своей личности и своих правомочий при установлении клиентских отношений с банком. Очевидно, что предъявляемые документы должны быть при этом с разумной тщательностью проверены на предмет их действительности и наличия всех необходимых реквизитов. Во всяком случае требование идентификации клиента исключает законную возможность открытия банковского счета и совершения банковских операций по предъявлении ксерокопии документа, документа на чужое имя либо документов с явными признаками подделки. Если выяснится (а это может произойти неожиданно, например, при проверке клиента или расследовании уголовного дела), что правонарушитель пользовался услугами банка под прикрытием чужих документов, такой банк может оказаться не в роли потерпевшего, а в роли нарушителя статьи 7 Федерального закона N 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» со всеми неблагоприятными последствиями, вытекающими из этого обстоятельства. Если клиентом является юридическое лицо, то задача сотрудников банка значительно усложняется. Идентификация юридического лица заключается в проверке и оценке документов, представленных в удостоверение его правового статуса и подтверждающих его государственную регистрацию, в установлении владельцев этого предприятия, а также в действиях, направленных на получение достоверной информации о цели и предполагаемом характере деловых отношений. Документы должны оцениваться на предмет их действительности, отсутствия внутренних противоречий и явных признаков подделки. Рекомендации Банка России N 137-Т и Положение ЦБР от 19 августа 2004 г. N 262-П «Об идентификации кредитными организациями клиентов и выгодоприобретателей в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (далее — Положение N 262-П) указывают лишь на необходимый минимальный перечень документов, которые должны быть затребованы от клиента в целях его идентификации. Однако этот перечень ничем не ограничен. При необходимости получения дополнительных сведений банк может обратиться к иным источникам информации. В частности, ФАТФ рекомендует проверять клиента с использованием любых надежных и независимых источников. Важное значение при идентификации клиента — юридического лица имеет идентификация физических лиц, осуществляющих в конечном счете реальный контроль над этим юридическим лицом, а также тех лиц, которые выступают представителями юридического лица в отношениях с банком. Банк должен принимать разумные меры по проверке личности владельцев в той степени, которая позволит ему прийти к выводу о том, что он знает, кто является действительным владельцем данного юридического лица, кто его контролирует и получает прибыль от его деятельности. Так, Положение ЦБР от 19 августа 2004 г. N 262-П определяет, что обязанность банка идентифицировать выгодоприобретателя считается выполненной, если он может на основании соответствующих документов и сведений подтвердить, что им предприняты обоснованные и доступные в сложившихся обстоятельствах меры по установлению и идентификации выгодоприобретателей. В этой связи банки, сотрудничающие с предприятиями, которые зарегистрированы по документам на подставных лиц (именуются в просторечии «прокладками», «однодневками» и т. п.), также рискуют не выполнить то требование Федерального закона N 115-ФЗ, ответственность за нарушение которого может повлечь отзыв лицензии. При осуществлении трансграничной корреспондентской банковской деятельности ФАТФ рекомендует предварительно собрать о банке-респонденте информацию, достаточную для полного понимания характера его деятельности, определения его репутации, качества банковского надзора в стране, оценить меры внутреннего контроля по противодействию отмыванию денег и финансированию терроризма и убедиться в том, что эти меры достаточны и эффективны. В соответствии с ч. 2 статьи 7 Федерального закона N 115-ФЗ банки обязаны разрабатывать правила внутреннего контроля и программы его осуществления, назначать специальных должностных лиц, ответственных за соблюдение указанных правил и реализацию указанных программ, а также предпринимать иные внутренние организационные меры в целях противодействия отмыванию грязных денег и финансированию терроризма. Правила внутреннего контроля должны включать порядок документального фиксирования необходимой информации, порядок обеспечения ее конфиденциальности, квалификационные требования к подготовке и обучению кадров, а также критерии выявления и признаки необычных сделок с учетом особенностей банковской деятельности. Закон установил обязательные основания документального фиксирования информации, которыми являются: запутанный или необычный характер сделки, не имеющей очевидного экономического смысла или очевидной законной цели; несоответствие сделки целям деятельности организации, установленным учредительными документами этой организации; выявление неоднократного совершения операций или сделок, характер которых дает основание полагать, что целью их осуществления является уклонение от процедур обязательного контроля; иные обстоятельства, дающие основания полагать, что сделки осуществляются в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма. Таким образом, очевидно, что некоторые из указанных в Законе оснований являются объективными (например, несоответствие сделки целям деятельности организации), а другие объективных критериев не имеют, и разработка таких критериев отдается на усмотрение самим банкам. Однако здесь важно то, что из нормы Закона усматривается обязанность банка изучать, анализировать и оценивать финансовую деятельность клиента в целях противодействия легализации преступных доходов. В случае если у работников банка при реализации указанных программ осуществления внутреннего контроля возникают подозрения, что какие-либо операции осуществляются в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, эта организация обязана направлять в Росфинмониторинг сведения о таких операциях независимо от того, относятся ли они к операциям, предусмотренным статьей 6 Федерального закона 115-ФЗ. Заметим при этом, что Закон установил здесь сугубо субъективные основания для направления информации в Росфинмониторинг: у одних работников такие подозрения могут возникнуть, а у других — нет, следовательно, информирование уполномоченного органа власти во многом будет зависеть от оценок и усмотрения самих сотрудников банка. Статьи 6 и 7 Федерального закона 115-ФЗ возлагают на банк обязанность документально фиксировать и представлять в Федеральную службу по финансовому мониторингу (Росфинмониторинг) не позднее рабочего дня, следующего за днем совершения операции, определенные Законом сведения по операциям с денежными средствами или иным имуществом, подлежащим обязательному контролю. По данным Росфинмониторинга, далеко не все банки надлежащим образом выполняют эту обязанность. Воздерживаясь от обязательного представления информации и рискуя понести установленную Законом ответственность, руководство некоторых банков преследует обычную цель не привлекать внимания контролирующих и правоохранительных органов к определенному клиенту. Этим клиентом может быть, например, учредитель банка или крупная компания, деловыми отношениями с которой банк особенно дорожит. К сожалению, подобная практика приводит к тому, что и банк, и особо опекаемый клиент гарантированно попадают в поле зрения Росфинмониторинга. Не следует забывать, что Федеральная служба по финансовому мониторингу пользуется множеством независимых источников информации и ее аналитическая работа построена таким образом, что подозрения в нарушении Федерального закона N 115-ФЗ может вызвать не только наличие определенной информации, но и ее отсутствие в определенное время и в определенном месте. Показателен в этом смысле пример с «Содбизнесбанком», который своими ошибочными действиями привлек к своим клиентам внимание финансовых разведок многих стран. До сих пор в Росфинмониторинг поступают информационные сообщения от зарубежных партнеров Службы, которыми инициативно выявляются и фиксируются финансовые операции клиентов российского банка — нарушителя, совершаемые ими за рубежом. Уместно заметить, что США сейчас переживают очередной кризис доверия к банкам из России. Как полагают многие американские чиновники и банкиры, российские банки если не способствуют, то, во всяком случае, не препятствуют отмыванию денег и финансированию терроризма. Например, Union Bank of California (UBoC) с нового года закрывает счета всем 240 российским клиентам. Просрочка с направлением информации в уполномоченный орган власти также является нарушением закона и рассматривается в качестве одного из признаков, вызывающих подозрение в сотрудничестве банка с лицами, отмывающими преступные доходы. Так, известно, что председатель правления Русского депозитного банка Дмитрий Леус проинформировал КФМ РФ (ныне — Росфинмониторинг) о злополучной сделке с $20 млн. (за отмывание этой суммы судом первой инстанции он осужден к 4 годам л/с), но сделал это со значительной задержкой. Необходимо понимать, что спецсообщение банка об определенной финансовой операции, направляемое в Росфинмониторинг, — это не сообщение о правонарушении, и уж вовсе не доносительство на клиента. Не только банк-информатор, но и сама Федеральная служба по финансовому мониторингу в рамках своей компетенции не уполномочены давать точную юридическую квалификацию финансовым операциям того или иного клиента. У Службы имеется лишь право сделать вывод о возможно имеющихся признаках легализации преступных доходов, наличие которых может быть подтверждено, а может быть и опровергнуто в ходе так называемой доследственной проверки, проводимой компетентным правоохранительным органом в порядке статьи 144 УПК РФ. Таким образом, Росфинмониторинг на основе анализа получаемой информации может лишь заподозрить клиента банка в отмывании преступных доходов и уведомить о своих подозрениях правоохранительные органы. В конечном счете решение о том, возбуждать уголовное дело или нет, остается за органами следствия. Однако заметим, что позиция Росфинмониторинга чрезвычайно активна: она весьма настойчиво относит к сфере своих интересов вопросы возбуждения уголовных дел по собственным материалам и старается добиваться, чтобы возможно большее число таких материалов было реализовано в уголовно-процессуальном порядке. Зато в отношении самих банков Росфинмониторинг способен точно квалифицировать те или иные случаи как нарушение законодательства о противодействии отмыванию преступных доходов и финансированию терроризма и наделен правом применять в отношении банков-нарушителей административные санкции. В соответствии со статьей 15.27 Кодекса об административных правонарушениях неисполнение организацией, осуществляющей операции с денежными средствами или иным имуществом, законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма в части фиксирования, хранения и представления информации об операциях, подлежащих обязательному контролю, а также в части организации внутреннего контроля влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от ста до двухсот минимальных размеров оплаты труда; на юридических лиц — от пятисот до пяти тысяч минимальных размеров оплаты труда. Правда, несмотря на обилие компрометирующей информации, подобные санкции к банкам до настоящего времени ни разу не применялись, поскольку между Росфинмониторингом и ЦБ РФ существует негласное соглашение о разграничении функций: Росфинмониторинг информирует о нарушениях, а Центральный банк России как надзорный орган на основании этой информации и последующей проверки применяет к банкам установленные законом меры ответственности. Таким образом, можно сделать вывод о том, что роль банков в действующей системе противодействия отмыванию грязных денег и финансированию терроризма настолько значительна, что банки стали одним из главных составляющих элементов этой системы. С другой стороны, участие в противодействии отмыванию преступных доходов и финансированию терроризма стало одним из важнейших направлений банковской деятельности. Но не менее важно осознать, что риски соучастия (преднамеренного или непреднамеренного) в отмывании преступных доходов и бремя ответственности за это соучастие закон также целиком возложил на банки. При обнаружении фактов преступного отмывания грязных денег в банковской системе (в случаях, когда сам банк не способствовал такому обнаружению) и расследовании уголовных дел весьма велика вероятность того, что и банки, и их сотрудники будут нести в связи с этим определенную долю ответственности — либо как соучастники преступлений, либо — при отсутствии преднамеренных действий — как нарушители Федерального закона 115-ФЗ. Многое будет зависеть от оценок со стороны уполномоченного органа. Поэтому крайне важно, чтобы в каждом банке была детально разработана и действовала та система специальных мер, которая предусмотрена законодательством, включая надлежащее взаимодействие с уполномоченным органом власти. Юридическая защита законных прав и интересов банка в этой сфере может стать достаточно надежной и эффективной, когда она будет начинаться с создания и отладки именно такой системы.

——————————————————————