ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ЭЛЕКТРОННЫХ ДОКУМЕНТОВ В ДОГОВОРНЫХ ОТНОШЕНИЯХ: АНАЛИЗ ОСНОВНЫХ ПОНЯТИЙ
Я. А. КАРЕВ
…Изучая новую среду и новый экономический предмет, не бойтесь обвинений в ненаучности формы изложения — разложите его по частям, опишите составляющие…
Бертран Рассел (1947)
Карев Я. А., аспирант кафедры МЧ и ГП МГИМО (У) МИД РФ.
Основополагающими условиями эффективности применения права в качестве регулятора тех или иных общественных отношений являются определенность и должная унификация основных понятий и институтов, составляющих базис соответствующего сегмента общественных отношений, подлежащих регулированию. Закрепление в правовых актах используемых в них понятий объясняется прежде всего стремлением законодателя устранить возможность неверного толкования норм права в процессе правоприменения. Сегодня в России правовая регламентация использования в договорных отношениях электронных документов, в том числе при заключении и исполнении гражданско-правовых договоров, только начинает складываться, в связи с чем в подлежащих принятию и в уже действующих правовых актах крайне важно закрепить действенный понятийный аппарат. Определенность понятий и терминов также нужна в практической деятельности юристам, экономистам и представителям других профессий, стремящимся стать участниками электронной торговли. При этом для выработки действенного понятийного аппарата следует вначале обратиться к тем понятиям и их определениям, которые уже имеются в действующем законодательстве Российской Федерации, отечественной доктрине, а также в международном праве, законодательстве других государств и зарубежной правовой литературе. Центральным элементом понятийного аппарата, применяемого при регламентации договорных отношений с использованием электронных документов, является понятие «электронный документ». Однако прежде чем правильно определить его правовую сущность, необходимо четко уяснить, что именно представляет собой документ вообще. В общем словоупотреблении документами называют письменные акты официального и неофициального характера, составленные для установления или удостоверения тех или иных фактов, все другие письменные акты (например, литературные произведения), а также предметы материального мира, на которых иным способом, нежели письменными знаками, зафиксирована информация (чертежи, рисунки, фотографии, аудио — и видеозаписи и т. д.) <*>. В законодательстве Российской Федерации понятие «документ» раскрыто в ряде федеральных законов. Так, в Федеральном законе «Об информации, информатизации и защите информации» <**> (далее — Закон об информации) и Федеральном законе «Об участии в международном информационном обмене» <***> понятие «документированная информация (документ)» определяется как «зафиксированная на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать». При этом следует особо отметить, что в данных правовых актах не сделано оговорки о применении раскрываемых в них определений лишь в целях этих Законов. ——————————— <*> См.: Дорохов В. Я. Понятие документа в советском праве // Правоведение. 1982. N 2. С. 53 — 54. <**> Об информации, информатизации и защите информации: Федеральный закон от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ в ред. от 10 января 2003 г. // СЗ РФ. 1995. N 8. Ст. 609. <***> Об участии в международном информационном обмене: Федеральный закон от 4 июля 1996 г. N 85-ФЗ в ред. от 30 июня 2003 г. // СЗ РФ. 1996. N 28. Ст. 3347.
Таким образом, в основе содержания понятия «документ» лежит информация (от лат. «informatio» — разъяснение, изложение, осведомление). Ее квалифицирующими признаками являются: самостоятельность по отношению к ее носителю, что означает возможность замены последнего без утраты информацией ее значения; возможность многократного использования и неисчерпаемость ресурса; сохранение информации у передающего субъекта в отличие, например, от товаров; возможность ее сохранения и последующего использования как непосредственно, так и в целях получения иной информации; количественная определенность; системность <*>. Легальное определение понятия «информация» содержится в Законе об информации. Это «сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления» (ст. 2). ——————————— <*> См.: Венгеров А. Б. Право и информация в условиях автоматизации управления. М., 1975. С. 56.
Термин «электронный документ» используется в российском законодательстве, например в Федеральном законе «Об электронной цифровой подписи» <1>, а также в работах большинства отечественных специалистов в области правового регулирования заключения сделок в электронной форме <2>. При этом в трудах последних при определении понятия «электронный документ», к сожалению, используются либо юридико-технические подходы <3>, либо подходы, вовсе не носящие правового характера <4>. ——————————— <1> Об электронной цифровой подписи: Федеральный закон от 10 января 2002 г. // Российская газета. 2002. 12 января. <2> См., например: Вершинин А. П. Электронный документ: правовая форма и доказательство в суде. М., 2000; Маньшин С. В. Гражданско-правовое регулирование применения электронно-цифровой подписи в сфере электронного обмена данными: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2001; Зайцев П. Электронный документ как источник доказательств // Законность. 2002. N 4. С. 40 — 44. <3> См., например: Маньшин С. В. Указ. соч. С. 14; Гадасин В. А., Конявский В. А. От документа — к электронному документу. Системные основы. М., 2001. С. 15 — 20. <4> См., например: Макаров О. Электронный документ как средство доказывания // ЭЖ-Юрист. 2003. N 7. С. 7.
Некоторые представители российской доктрины используют другие термины для обозначения анализируемого понятия. Так, А. В. Ткачев предлагает закрепить в законодательстве термин «компьютерный (машинный) документ», под которым он понимает «документы, создаваемые, хранимые и/или предоставляемые адресату с помощью компьютерной техники, и документы, переданные современными электронными средствами передачи информации» <*>. Понятие «машинный документ» также встречается в работах Э. М. Мурадьяна <**>. Нельзя не согласиться с позицией П. Зайцева о том, что данное понятие является «слишком широким и не содержит указания на форму документа» <***>. ——————————— <*> Ткачев А. В. Правовой статус компьютерных документов: основные характеристики. М., 2000. С. 4. <**> См., например: Мурадьян Э. М. Машинный документ как доказательство в гражданском процессе // Советская юстиция. 1975. N 22. С. 12 — 13. <***> Зайцев П. Указ. соч. С. 41.
В инструктивных указаниях Госарбитража СССР «Об использовании в качестве доказательств по арбитражным делам документов, подготовленных с помощью электронно-вычислительной техники» <*> употребляется термин «документы, подготовленные с помощью электронно-вычислительной техники». Использование данного понятия в действующем законодательстве Российской Федерации, с нашей точки зрения, не представляется возможным в связи с тем, что оно включает в себя все документы, при составлении которых применялась электронно-вычислительная техника, в том числе и те, которые изначально создавались с помощью электронно-вычислительной техники, а затем распечатывались на бумажном носителе. ——————————— <*> Об использовании в качестве доказательств по арбитражным делам документов, подготовленных с помощью электронно-вычислительной техники: инструктивные указания Госарбитража СССР от 29 июня 1979 г. N И-1-4 // Систематизированный сборник инструктивных указаний Государственного арбитража при Совете министров СССР. М., 1987. С. 146 — 148.
В настоящее время на рассмотрении Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации (далее — Государственная Дума) находится проект Федерального закона «Об электронной торговле» (далее — проект Закона об электронной торговле) <1>, внесенный 3 октября 2000 г. депутатами Л. С. Маевским, А. В. Шубиным, О. А. Финько и В. И. Волковским и принятый в первом чтении 6 июня 2001 г. В ст. 2 этого законопроекта, подготовленного ко второму чтению, предусмотрено понятие «электронное сообщение», под которым понимается «электронный документ или иные электронные данные, формируемые, отправляемые, получаемые или хранимые с помощью электронных средств в целях совершения сделок в области электронной торговли». Схожие с приведенным по своему содержанию понятия используются в ряде международных и иностранных правовых актов. Так, в Типовом законе Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) об электронной торговле 1996 г. (далее — Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле) <2> содержится термин «сообщение данных» <3>, в Единообразном законе США «Об электронных сделках» (Uniform Electronic Transactions Act) <4> закреплено понятие «электронная запись» (electronic record) <5>, а в Единообразном законе США «О сделках в сфере компьютерной информации» (Uniform Computer Information Transactions Act) <6> используется термин «электронное сообщение» (electronic message) <7>. ——————————— <1> См.: проект Федерального закона N 11081-3 «Об электронной торговле» (подготовлен ко 2-му чтению) // Официальный сайт Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации. [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www. duma. ru. <2> См.: Типовой закон Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) об электронной торговле 1996 г.: рекомендован Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН N 51/162 от 16 декабря 1996 г. // Комиссия ООН по праву международной торговли. Ежегодник. 1996. Т. XXVII. Нью-Йорк: Организация Объединенных Наций, 1998. С. 319 — 323. <3> «Сообщение данных» означает информацию, подготовленную, отправленную, полученную или хранимую с помощью электронных, оптических или аналоговых средств, включая электронный обмен данными (ЭДИ), электронную почту, телеграмму, телекс или телефакс, но не ограничиваясь ими» (ст. 2 Типового закона ЮНСИТРАЛ об электронной торговле). <4> Uniform Electronic Transactions Act (UETA) // Pennsylvania University Law School. [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www. law. upenn. edu. <5> «Электронная запись» означает запись, созданную, сгенерированную, отправленную, переданную, полученную или хранимую с помощью электронных средств (п. 7 ст. 2 UETA). <6> Uniform Computer Information Transactions Act (UCITA) // Pennsylvania University Law School. [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www. law. upenn. edu. <7> «Электронное сообщение» означает запись или изображение, которые хранятся, генерируются или передаются с помощью электронных средств с целью установления связи с другим лицом или электронным агентом (п. 28 ст. 102 UCITA).
Возможно, что применение в проекте Закона об электронной торговле понятия «электронное сообщение» связано с попыткой сблизить содержание правовых норм, регулирующих осуществление электронной торговли как на международном, так и на национальном уровнях. Однако в законодательстве Российской Федерации, как верно отметил С. В. Васильев, традиционно широко применяется понятие «документ» и заменять его в настоящее время не имеет смысла <*>. Более того, принятие данной правовой нормы будет противоречить действующему российскому законодательству, предусматривающему возможность совершения сделки в письменной форме исключительно путем составления документа <**>. ——————————— <*> См.: Васильев С. В. Правовое регулирование электронной торговли // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып. 4 / Под ред. М. И. Брагинского. М., 2002. С. 318. <**> См.: п. 1 ст. 160 Гражданского кодекса Российской Федерации в ред. от 10 января 2003 г. // СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301; СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 410; СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4552.
Единственное отличие электронного документа от документа, составляемого на бумажном носителе (далее — бумажный документ), заключается в особенностях его формы, воплощаемой в реквизитах документа, и носителя документа. Нередко для описания особенностей формы электронного документа используется лишь указание на то, что она является электронной <*>. Такой подход представляется нам не совсем правильным. Как верно отметил П. Зайцев, «определение электронного документа как информации в электронной форме не указывает на специфичность формы такого вида документов: любой документ, в том числе и обычный документ на бумажном носителе, связан с электронами или основан на их свойствах (бумага состоит из вещества, имеющего молекулярную структуру, при которой в состав атомов данного вещества входят и электроны)» <**>. Думается, корректней было бы говорить о документе, создаваемом в электронно-цифровой форме. Между прочим, именно этот подход используется законодателем в Федеральном законе «Об электронной цифровой подписи» <***>. ——————————— <*> См., например: Вершинин А. П. Указ. соч. С. 40. <**> Зайцев П. Указ. соч. С. 43. <***> «Электронный документ — документ, в котором информация представлена в электронно-цифровой форме» (ст. 3 Федерального закона «Об электронной цифровой подписи»).
В законодательстве Российской Федерации электронно-цифровая форма электронного документа по своим юридическим последствиям приравнивается к письменной форме. К такому выводу приводит анализ положений ст. 158 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), указывающей, что сделки совершаются устно или в письменной форме, и ст. 434 ГК РФ, закрепляющей, что договор в письменной форме может быть заключен в том числе путем обмена документами посредством электронной связи. Кроме того, согласно п. 1 ст. 71 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. Аналогичное положение содержится в ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Реквизиты, в которых воплощается электронно-цифровая форма документа, имеют свои особенности. В связи с тем, что по объективным причинам в электронном документе проставление собственноручной подписи и скрепление его печатью невыполнимы, для удостоверения электронных документов применяются электронные аналоги собственноручной подписи (электронные подписи), возможность использования которых при совершении сделок в Российской Федерации предусмотрена п. 2 ст. 160 ГК РФ. В бумажном документе подпись и печать выполняют функции идентификации составителя документа и подтверждение им того, что он согласен с содержанием документа. В случае проставления сторонами подписей на каждой странице договора лицами, совершающими сделку, может преследоваться цель обеспечения целостности (неизменности) информации, содержащейся в документе. На наш взгляд, в связи со спецификой обмена документами посредством электронной связи, заключающейся в отсутствии личного контакта между составителем и адресатом документа, а также лица, непосредственно ответственного за весь процесс передачи документов через информационные системы общего пользования, обеспечение целостности удостоверяемой электронной подписью информации должно быть признано обязательной функцией любой электронной подписи. Следует особо отметить, что в последние годы большинство правовых актов, как на международном <*>, так и на национальном уровнях <**>, при регламентации использования электронных подписей стало основываться на принципе «технологической нейтральности». Данный принцип заключается в предъявлении ряда обязательных требований к электронной подписи без указания на технологию ее создания: 1) возможность идентификации подписанта; 2) принадлежность подписи исключительно подписанту, заключающаяся в уникальности подписи и возможности проставления подписи лишь ее обладателем; 3) установление такой связи подписи с содержанием документа, при которой в случае изменения последнего подпись также будет искажена. ——————————— <*> См., например: Типовой закон Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) об электронных подписях 2001 г.: рекомендован Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН N 56/80 от 12 декабря 2001 г. // Доклад Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли о работе ее 34-й сессии 25 июня — 13 июля 2001 г. А/56/17. Организация Объединенных Наций. Нью-Йорк, 2001. С. 47 — 65; Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле; Directive 1999/93/EC of the European Parliament and of the Council of 13 December 1999 on a Community framework for electronic signatures // Official Journal of the European Communities L 013. 19/01/2000. P. 0012 — 0020. <**> См., например: Electronic Signatures In Global and National Commerce Act 2000 // Federal Trade Commission. [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www. ftc. gov; Electronic Signatures Regulations. 2002. No. 318 of 13 February 2002 // Her Majesty’s Stationary Office. [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www. hmso. gov. uk.
С учетом изложенного, на наш взгляд, понятию «электронная подпись» следует дать определение, основывающееся на принципе «технологической нейтральности» и предусматривающее все вышеупомянутые функции. Полагаем, что определением, соответствующим всем этим требованиям, является следующее: реквизит электронного документа, приложенный к нему или логически ассоциируемый с ним и который позволяет идентифицировать его составителя, принадлежит лишь ему, указывает на то, что составитель электронного документа согласен с содержащейся в нем информацией, а также обеспечивает целостность (неизменность) этой информации. Одной из особенностей носителей электронных документов является их способность содержать в себе несколько документов. На протяжении нескольких лет российские банки при помощи электронной связи обменивались между собой «массивами документов», являющимися в соответствии со ст. 2 Закона об информации организационно упорядоченной совокупностью документов. Для удостоверения таких массивов документов использовалась единая электронная цифровая подпись (далее — ЭЦП). С принятием Федерального закона «Об электронной цифровой подписи» данная практика перестала соответствовать требованиям российского законодательства, так как определение понятия «электронный документ», содержащееся в данном Законе, не предусматривает возможности распространения правового статуса документа на массив документов. Проставление же ЭЦП под каждым документом в связи с большим количеством элементов, входящих в массив документов, представляется крайне затруднительным. Сложившаяся ситуация вынуждает банки использовать другие виды электронных подписей, являющиеся зачастую менее надежными, чем ЭЦП. С целью исправления данной ситуации полагаем целесообразным внести дополнение в легальное определение понятия «электронный документ», сформулировав его следующим образом: электронный документ — это документ или массив документов, в которых информация представлена в электронно-цифровой форме. С учетом того, что в соответствии со ст. 3 Федерального закона «Об электронной цифровой подписи» содержащиеся в нем основные понятия используются лишь для целей данного Закона, предложенное определение, на наш взгляд, следует также закрепить в подлежащем принятию Федеральном законе «Об электронной торговле». В проекте Закона об электронной торговле содержится понятие «обмен электронными сообщениями», под которым понимается передача электронных сообщений в информационных системах участниками электронной торговли» (ст. 2). Данное определение имеет сходные признаки с дефиницией понятия «электронный обмен данными (ЭДИ)» <*>, закрепленной в ст. 2 Типового закона ЮНСИТРАЛ об электронной торговле следующим образом: «…электронный обмен данными (ЭДИ) означает электронную передачу с одного компьютера на другой информации с использованием согласованного стандарта структуризации информации». ——————————— <*> От англ. Electronic Data Interchange (EDI).
В зарубежной доктрине ЭДИ означает передачу структурированной деловой информации от компьютера к компьютеру <*>. Понятие «ЭДИ-сообщение» (EDI-message) используется в Европейском типовом соглашении об электронном обмене данными (European Model Electronic Data Interchange (EDI) Agreement), представленном в Рекомендации Европейской комиссии от 19 октября 1994 г. N 94/820/EC, касающейся правовых аспектов электронного обмена данными <**>. В ст. 2.3 данного Типового соглашения указывается, что ЭДИ-сообщение состоит из набора сегментов, которые структурированы с использованием согласованного стандарта, подготовлены в машиночитаемой форме и пригодны для автоматической и однозначной обработки. С помощью ЭДИ коммерческая информация организуется и структурируется в электронные сообщения, что позволяет осуществлять ее обработку в автоматическом режиме. В международной торговой практике такие ЭДИ-сообщения обычно называют так же, как их документальные эквиваленты (заказ, счет-фактура, отгрузочная ведомость, страховой полис, таможенная декларация и т. п.) <***>. ——————————— <*> Palmer D. EDI — The nuts and the bolts // EDI technology / Ed. M. Gifkins. L., 1989. <**> Commission Recommendation 94/820/EC of 19 October 1994 relating to the legal aspects of electronic data interchange // Official Journal of the European Communities L 338. 28/12/1994. P. 0098 — 0117. <***> См.: Попов В. М., Маршавин Р. А., Ляпунов С. И. Глобальный бизнес и информационные технологии. Современная практика и рекомендации / Под ред. В. М. Попова. М., 2001. С. 64.
Как уже отмечалось, законодательство Российской Федерации предусматривает возможность заключения сделок лишь путем составления или обмена документами <*>, в связи с чем использование таких понятий, как «электронный обмен данными» или «обмен электронными сообщениями», в российском законодательстве не представляется возможным. Исходя из правовых норм ГК РФ и учитывая рациональную составляющую определения понятия «электронный обмен данными», закрепленного в Типовом законе ЮНСИТРАЛ об электронной торговле, мы предлагаем применять понятие «обмен стандартизированными электронными документами», под которым, с нашей точки зрения, следует понимать обмен электронными документами посредством электронной связи с использованием согласованного стандарта структуризации информации. ——————————— <*> См.: п. 1 ст. 160 и п. 2 ст. 434 ГК РФ.
Представляется целесообразным проанализировать часто встречающийся в международных и иностранных правовых актах, а также в зарубежной юридической литературе термин «electronic commerce» и распространенные в российской правовой доктрине понятия «электронная коммерция» и «электронная торговля». ЮНСИТРАЛ <1> широко трактует понятие «electronic commerce», включая в него как договорные (в том числе не носящие предпринимательский характер), так и внедоговорные отношения торгового характера, осуществляемые с использованием электронных средств. В Директиве Европейского парламента и Совета от 20 июля 1998 г. N 98/48/EC о внесении поправок в Директиву 98/34/EC данное понятие распространяется на любую услугу, обычно предоставляемую на расстоянии за вознаграждение с использованием электронных средств по персональному запросу ее получателя (п. 2 ст. 1) <2>. Всемирная торговая организация (ВТО) определяет «electronic commerce» как распределение, маркетинг, продажу или поставку товаров и услуг с помощью электронных средств связи <3>. Представители зарубежной доктрины, отмечая, что понятие «electronic commerce» не имеет общего определения, склонны включать в него широкий круг коммерческих сделок и вытекающие из них отношения, связанные с предоставлением товаров и (или) услуг при помощи электронных средств <4>. При этом применение при заключении сделок электронных средств они зачастую ограничивают использованием Интернета и других электронных сетей <5>. ——————————— <1> См.: Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле. <2> Directive 98/48/EC of the European Parliament and of the Council of 20 July 1998 amending Directive 98/34/EC laying down a procedure for the provision of information in the field of technical standards and regulations // Official Journal of the European Communities L 217. 05/08/1998. P. 0018 — 0026. <3> См.: Перечень терминов, краткое описание процедур и договоренностей, принятых в рамках ВТО // Всемирная торговая организация: документы и комментарии / Под ред. С. А. Смирнова. М., 2001. С. 126. <4> Doing E-commerce in Europe. Backer & McKenzie, 2001. P. 3. <5> E-Commerce in Russia: Opportunities for Growth and Development. March 2000. Report of task force of the American Chamber of Commerce in Russia // American Chamber of Commerce in Russia. [Электронный ресурс]. Режим доступа: http://www. amcham. ru.
В отечественной правовой литературе также нет общепринятых определений понятий «электронная торговля» и «электронная коммерция». Предлагаемые рядом российских юристов дефиниции основываются на упомянутых зарубежных подходах <1>. Другая часть российских авторов не проводит разграничения между электронной торговлей и электронной коммерцией, ограничивая при этом их сферу, либо заключением сделок исключительно в компьютерной глобальной сети Интернет <2> (далее — Интернет) или иной компьютерной сети <3>, либо совершением сделок с использованием электронных средств связи <4>. Некоторые отечественные исследователи говорят о необходимости разграничения анализируемых понятий. Так, согласно позиции Б. И. Скородумова, «электронная коммерция — это любая форма бизнес-процесса, в котором взаимодействие между субъектами происходит электронным образом и сопровождается снабжением ресурсами или физической доставкой продукции. Электронная торговля, которая касается процесса продаж, является частью электронной коммерции и наиболее активно развивается в сети Интернет» <5>. По мнению А. А. Тедеева, термин «торговля» является более узким по объему понятием, нежели «коммерция», в связи с чем необходимо различать данные понятия, рассматривая электронную торговлю как частный случай электронной коммерции <6>. ——————————— <1> См., например: Вершинин А. П. Указ. соч. С. 66. <2> См., например: Алексеев И. Электронная торговля: правовые проблемы предпринимательской деятельности в Интернете // Юрист. 2000. N 3. С. 45; Терещенко Л. К. Правовое регулирование электронной коммерции // Юридический мир. 2001. N 10. С. 36. <3> См., например: Дмитрик Н. Интернационализация правового регулирования вопросов применения электронных подписей // Иностранное право: Сборник научных статей и сообщений. Вып. 2. 2001. С. 64. <4> См., например: Попов В. М., Маршавин Р. А., Ляпунов С. И. Указ. соч. С. 55; Васильев С. В. Указ. соч. С. 308. <5> Скородумов Б. И. Стратегия информационной безопасности в Интернете // Сб. трудов X Международной научной конференции «Информатизация правоохранительных систем». М., 2001. С. 72. <6> См.: Тедеев А. А. Указ. соч. С. 17.
Существует и иная точка зрения, основанная на положениях законодательства Российской Федерации, в соответствии с которой наиболее верным является применение в отечественном законодательстве понятия «электронная торговля», так как при разработке и принятии ГК РФ законодатель отказался от использования для определения деятельности, направленной на извлечение прибыли, термина «коммерция», заменив его на дефиницию «предпринимательская деятельность» <*>. Действительно, согласно положениям п. 1 ст. 2 ГК РФ гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность. С нашей точки зрения, последняя позиция является более обоснованной. ——————————— <*> См., например: Там же. С. 18.
А. А. Тедеев для обозначения анализируемого вида деятельности предлагает закрепить в российском законодательстве термин «электронная экономическая деятельность», под которым он понимает предпринимательскую деятельность, а также тесно связанную с ней иную не запрещенную законом экономическую деятельность, осуществляемую в электронной форме — т. е. с использованием современных коммуникационных средств, в том числе в информационной среде Интернет <1>. Он отмечает, что понятие «экономическая деятельность» шире понятия «предпринимательская деятельность», так как последняя рассматривается в ст. 34 Конституции Российской Федерации <2> в качестве одного из видов экономической деятельности <3>. Как пример экономической деятельности, не являющейся предпринимательской, исследователь приводит деятельность товарных и фондовых бирж, носящую вспомогательный, организационный характер и являющуюся необходимым условием для предпринимательской деятельности биржевых игроков <4>. ——————————— <1> См.: Там же. С. 21. <2> Конституция Российской Федерации // Российская газета. 1993. 25 декабря. <3> См.: Тедеев А. А. Указ. соч. С. 19. <4> См.: Тедеев А. А. Указ. соч. С. 27 — 28.
Безусловно, электронную торговлю не следует отождествлять исключительно с предпринимательской деятельностью. Вместе с тем электронная торговля не является и отдельной разновидностью экономической деятельности, так как входящие в нее отношения составляют содержание различных видов экономической деятельности. Как уже отмечалось, единственное ее отличие заключается в особенностях формы документов, используемых при осуществлении соответствующей экономической деятельности. Следует также отметить, что электронная торговля не должна ограничиваться применением электронных средств связи. С нашей точки зрения, нельзя исключать возможность обмена электронными документами посредством простого вручения. Согласно нашей позиции, электронной торговлей является предпринимательская и иная не запрещенная законом деятельность в области обмена товарами, информацией, работами, услугами, результатами интеллектуальной деятельности, в том числе исключительными правами на них (интеллектуальная собственность), осуществляемая посредством заключения и (или) исполнения сделок в электронной форме. К сделкам в электронной форме (электронным сделкам), как правило, относят сделки, заключенные, подтвержденные и (или) выполненные с использованием современных информационно-коммуникационных систем на основе различных электронных сетей <*>. Исходя из положений ст. 153 ГК РФ и учитывая специфику данных сделок, мы предлагаем понимать под сделками в электронной форме (электронными сделками) действия граждан и юридических лиц, которые осуществляются с применением электронных средств и направлены на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. ——————————— <*> См., например: Маньшин С. В. Принципы регулирования электронных сделок (мировой и отечественный опыт) // Ученые записки. Серия: Государство и право. Вып. 5. 2000. С. 107.
Как видно из вышесказанного, при определении терминов «электронная торговля» и «электронные сделки» мы оперируем понятием «электронные средства», содержание которого в проекте Закона об электронной торговле, к сожалению, не раскрывается. В соответствии с положениями Типового закона ЮНСИТРАЛ об электронной торговле электронные средства включают в себя электронный обмен данными, электронную почту, телеграф, телекс, телефакс и другие электронные средства, предназначенные для подготовки, отправки, получения и хранения сообщений данных. К электронным средствам согласно Директиве Европейского парламента и Совета от 20 июля 1998 г. N 98/48/EC о внесении поправок в Директиву 98/34/EC относится электронное оборудование, предназначенное для обработки (включая цифровое сжатие), хранения, отправки, передачи и получения данных посредством кабельных и радиолиний связи, оптических и других электромагнитных средств. В рамках ВТО анализируемое понятие имеет более широкий смысл и включает в себя не только использование Интернета, других компьютерных сетей, телекса и телефакса, но и голосовой телефонии <*>. В отечественной правовой литературе к использованию электронных средств также принято относить обмен телеграммами, телефаксами, телексами, факсами, применение других электротехнических средств, включая электронную почту, Интернет, закрытые информационные системы и даже телефон <**>. ——————————— <*> См.: Перечень терминов, краткое описание процедур и договоренностей, принятых в рамках ВТО // Всемирная торговая организация: документы и комментарии / Под ред. С. А. Смирнова. М., 2001. С. 126. <**> См., например: Васильев С. В. Указ. соч. С. 308; Вершинин А. П. Указ. соч. С. 66.
На основании вышеизложенного, а также положений российского законодательства, в частности п. 2 ст. 434 ГК РФ, ст. 2 и 5 Закона об информации, ст. 3 Федерального закона «Об электронной цифровой подписи», полагаем целесообразным понятию «электронные средства» дать следующее определение: аппаратные и (или) программные технические средства, используемые для создания, хранения, а также передачи и (или) приема электронных документов посредством электронной связи. При этом следует особо отметить, что ряд технических средств не корректно в смысле российского права считать электронными средствами, так как при заключении сделок с их использованием отсутствует создание электронных документов. Так, факсограмма или телеграмма являются бумажными документами, а при использовании голосовой телефонии осуществляется лишь передача устной речи (документ, являющийся письменным актом, не создается вовсе). Представленные нами в данной статье понятия и их определения, основывающиеся на положениях действующего законодательства Российской Федерации и документах, получивших широкое признание в международной практике электронной торговли, полагаем целесообразным использовать при дальнейшей работе экспертов Государственной Думы над текстом проекта Закона об электронной торговле. Кроме того, предложенные в настоящей работе дефиниции и их правовые конструкции можно использовать в рамках таких юридических учебных дисциплин, как гражданское право, предпринимательское право, правовое регулирование внешней экономической деятельности.
