(Альтовский Е.) («Информационное право», 2006, N 3)
ПРАВОВОЕ ПРОТИВОДЕЙСТВИЕ СПАМУ
Е. АЛЬТОВСКИЙ
Альтовский Е., эксперт МОО ВПП ЮНЕСКО «Информация для всех», координатор проекта «АнтиСпам».
В начале июня 2006 г. МОО ВПП ЮНЕСКО «Информация для всех» присоединилась к «Лондонскому плану действий по международному сотрудничеству в области применения законодательства против спама» (London Action Plan on International Spam Enforcement Cooperation) <*>. Таким образом, Россия стала 25-й страной, чьи представители присоединились к этой международной инициативе по борьбе со спамом. ——————————— <*> Лондонский план действий по международному сотрудничеству в области применения законодательства против спама (перевод на русский язык) // http://www. ifap. ru/as/lap. htm; London Action Plan on International Spam Enforcement Cooperation (оригинал на английском языке) // http://www. londonactionplan. org/?q=node/l.
Лондонский план действий стал практическим развитием положений, заложенных в Меморандуме о взаимопомощи в вопросах коммерческих рассылок по электронной почте (Memorandum of Understanding on Mutual Enforcement Assistance in Commercial Email Matters) <*>, подписанном американской Федеральной торговой комиссией (Federal Trade Commission), британскими Офисом по законной торговле (Office of Fair Trading), Уполномоченным по информации (Information Commissioner) и Государственным секретарем по торговле и промышленности (Secretary of State for Trade and Industry), австралийскими Комиссией по конкуренции и потребителям (Competition and Consumer Commission) и Управлением по коммуникациям (Communications Authority) в июле 2004 г. ——————————— <*> Memorandum of Understanding on Mutual Enforcement Assistance in Commercial Email Matters // http://www. ftc. gov/os/2005/02/050224memounderstanding. pdf.
В настоящий момент к Лондонскому плану действий присоединилась 45 организаций, представляющих регулирующие органы, профессиональные объединения и компании телекоммуникационной индустрии из 25 стран, включая Австралию, Великобританию, Германию, Китай, Литву, США, Чили, Южную Корею и Японию. Лондонский план действий является первой международной инициативой подобного уровня и со столь высоким уровнем участников. В перспективе именно в его рамках может сформироваться «критическая масса» стран, принявших эффективные меры технологического, юридического и этического характера против спама, которая будет определять международную политику в этой области. Присоединение российских заинтересованных организаций к Лондонскому плану действий позволит, во-первых, принять активное участие в формировании указанной политики, во-вторых, эффективно использовать опыт других ее участников, в-третьих, будет способствовать вовлечению России в процесс формирования глобального информационного общества. В рамках Лондонского плана действий присоединившиеся организации обсуждают в первую очередь успехи в применение законов, направленных на противодействие распространению спама, — американского федерального закона Controlling the Assault of Non-Solicited Pornography and Marketing Act of 2003 (CAN SPAM Act of 2003) <1>, директивы Евросоюза N 2002/58/EC (Directive on privacy and electronic communications) <2>, австралийского An Act about spam, and for related purposes (Spam Act 2003) <3> и др. Также здесь обсуждаются информационно-просветительские программы, направленные на информирование общества, представителей ИКТ индустрии и регулирующих органов о способах распространения спама и путях противодействия этому — американская Operation Spam Zombies <4>, британская Warning, Advice and Reporting Point (WARP) <5> и др. На момент присоединения России к Лондонскому плану действий в нашей стране не было вступивших в силу законодательных актов, направленных на противодействие распространению спама. Новая редакция Федерального закона «О рекламе», содержащая соответствующие положения, вступила в силу с 1 июля 2006 г. Спам, как и многие другие виды злоупотребления ИКТ, — сбор персональных данных и конфиденциальной информации путем обмана (фишинг), незаконное распространение объектов интеллектуальной собственности, выраженных в цифровой форме (компьютерное пиратство), взлом электронных ресурсов (интернет-сайтов) в хулиганских целях или в целях получения доступа к конфиденциальной информации (дефейс или хакерство соответственно), часто рассматривается как новый вид высокотехнологичных правонарушений. На наш взгляд, целесообразно говорить о новых формах и особенностях совершения «классических» правонарушений с использованием ИКТ, в частности, в виртуальном пространстве, а не о новых видах правонарушений. Тот же подход представляется целесообразным и при установлении законодательных норм прямого действия, направленных на противодействие распространению спама. Право на свободу слова и распространение информации не является абсолютным и может быть ограничено по соображениям обеспечения тайны личной жизни, тайны переписки, государственной безопасности, сохранности конфиденциальной и коммерчески ценной информации и т. п. Конституция РФ (ст. ст. 24, 29) ограничивает пределы реализации прав и свобод одних граждан соображениями соблюдения прав и свобод других граждан и интересами общества в целом. Исходя из этого действия спамеров по распространению информации помимо воли ее получателей способом, наносящим материальный ущерб и моральный вред получателям и третьим лицам, в частности поставщикам услуг связи, могут рассматриваться как злоупотребление конституционным правом на свободу слова и распространение информации. Согласно п. 1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации: «Не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах». Таким образом, Гражданский кодекс связывает пределы осуществления гражданских прав с ценностными критериями, носящими нравственно-правовой характер: не использовать право во зло другому, действовать разумно и добросовестно, не допускать злоупотребления своими правами в иных формах. Вместе с тем законодательство Российской Федерации не содержит общей нормы прямого действия, предусматривающей ответственность за злоупотребление правом на свободу слова и распространение информации в виде распространения спама, рассматривая лишь два частных случая — право на отказ от получения сообщения связи и запрет на распространение рекламы помимо воли ее потребителей. Согласно п. 1 ст. 62 Федерального закона «О связи»: «Пользователь услугами связи вправе передать сообщение связи,.. получить сообщение электросвязи, почтовое отправление или почтовый перевод денежных средств либо отказаться от их получения, если иное не предусмотрено федеральными законами». В то же время данный Закон не устанавливает ответственности за нарушение права пользователя услугами связи отказаться от получения сообщения связи. Согласно п. 1 ст. 18 новой редакции Федерального закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. В то же время здесь также не предусмотрено создание эффективного механизма реализации этой нормы. Очевидно, что расследование случаев нарушения указанной нормы потребует вмешательства в сферу связи, контроль за которой возложен на Министерство информационных технологий и связи и подведомственные ему организации, а не на Федеральную антимонопольную службу, в компетенции которой находится контроль за соблюдением законодательства о рекламе. Одновременно расследование случаев распространения спама может потребовать совершения действий, приводящих к ограничению тайны корреспонденции, что согласно российскому законодательству, возможно только по решению суда и в ходе оперативно-розыскных действий, совершаемых органами внутренних дел. Однако расследование случаев нарушения в сфере рекламы не входит в компетенцию органов внутренних дел. Таким образом, ст. 18 новой редакции Федерального закона «О рекламе» содержит лишь декларативный запрет на распространение спама. Однако отсутствие законодательной нормы прямого действия не означает, что деятельность спамеров законна. Отношения, возникающие в процессе и в результате деятельности спамеров, обычно не выходят за пределы частного права. В случае отсутствия законодательной нормы прямого действия подобные отношения регулируются обычаями делового оборота, определяемыми ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации как «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством». Согласно ст. 309 ГК РФ «обязательства (между сторонами) должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота». В 1999 г. общественная организация, объединяющая представителей индустрии связи и активистов интернет-сообщества русскоязычной части Интернета — Открытый форум интернет-сервис-провайдеров, разработала свод правил поведения пользователей Интернета под названием «Нормы пользования Сетью» <6> (в настоящий момент действует редакция OFISP-008, разработанная в 2002 г.). OFISP-008 с точки зрения российского законодательства является документально зафиксированным обычаем делового оборота. Необходимо отметить, что OFISP-008 нашел поддержку у представителей ИКТ индустрии России. Так, многие поставщики услуг по доступу к Интернету (интернет-провайдеры) включают в текст типового договора с клиентом оговорку, согласно которой последнему следует придерживаться положений OFISP-008 во время пользования предоставляемыми услугами по доступу к Интернету. Согласно OFISP-008 «является недопустимой массовая рассылка сообщений посредством электронной почты и других средств персонального обмена информацией иначе как по явно и недвусмысленно выраженной инициативе получателей». Известен случай, когда в ходе судебного разбирательства одна из сторон ссылалась на OFISP-008 как документально зафиксированный обычай делового оборота. В 2000 г. некий Обухов, недовольный тем, что интернет-провайдер МТУ-Интел разорвал с ним контракт на оказание услуг по доступу к Интернету, обжаловал действия последнего в суде. В ходе судебного разбирательства МТУ-Интел объяснил разрыв контракта тем, что Обухов, пользуясь предоставляемыми услугами по доступу к Интернету, рассылал спам и в качестве обоснования решения о разрыве контракта с Обуховым сослался на положения OFISP-008. Суд признал доводы МТУ-Интел обоснованными, подтвердив таким образом статус OFISP-008 как документально зафиксированного обычая делового оборота. Таким образом, нарушая OFISP-008, спамеры нарушают гражданское законодательство Российской Федерации, что дает интернет-провайдерам основание для разрыва договора со спамером на предоставление последнему услуг по доступу к Интернету. Получатели спама со своей стороны могут подать против спамера гражданский иск с требованием возместить расходы, связанные с получением спама, а также моральный ущерб. В случае если действия спамеров вызвали, например, сбой в работе почтового сервера, сумма такого иска может быть весьма значительной, увеличившись в том числе на сумму упущенной прибыли. Однако по-настоящему эффективной борьба со спамом может стать только после того, как в российском законодательстве появится соответствующая общая норма прямого действия, включить которую целесообразно в Федеральный закон «О связи» в следующей редакции: «Формирование или передача сообщений электросвязи или почтовых отправлений пользователями услугами связи в адрес неопределенного круга лиц не допускается». Вместе с тем предполагается целесообразным одновременно внести соответствующие дополнения в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, предусматривающие дифференцированную ответственность за распространение спама в зависимости от цели этого деяния в виде административного штрафа размером до 1000 МРОТ. В частности, установить более строгую ответственность, вплоть до конфискации орудий совершения правонарушения (обычно — персональных компьютеров и средств связи), за распространение спама с целью извлечения дохода (распространение рекламы, публичных оферт и т. п.). ——————————— <1> Controlling the Assault of Non-Solicited Pornography and Marketing Act of 2003 (CANSPAM Act of 2003) // http://www. ifap. ru/as/canspam. pdf. <2> Directive 2002/58/EC of the European Parliament and of the Council of 12 July 2002 concerning the processing of personal data and the protection of privacy in the electronic communications sector (Directive on privacy and electronic communications) // http://www. ifap. ru/as/ecdir58.pdf. <3> An Act about spam, and for related purposes (Spam Act 2003)// http://www. ifap. ru/as/sa2003.pdf. <4> Официальный сайт Operation Spam Zombies // http://www. ftc. gov/bcp/conline/edcams/spam/zombie. <5> Официальный сайт Warning, Advice and Reporting Point (WARP) // http://www. warp. gov. uk. <6> Нормы пользования Сетью в редакции OFISP-008 // http://www. ofisp. org/documents/ofisp-008.html.
