ОТЛИЧИЕ ИНСАЙДЕРСКОЙ ИНФОРМАЦИИ ОТ СЛУЖЕБНОЙ ИНФОРМАЦИИ ПО ЗАКОНУ «О РЫНКЕ ЦЕННЫХ БУМАГ»
А. Г. ШАПОВАЛОВ
Шаповалов А. Г., главный специалист Судебного департамента ОАО «ТНК-ВР Менеджмент».
В юридической литературе преобладает точка зрения об отсутствии каких-либо существенных различий между понятием «служебная информация», изложенном в Федеральном законе «О рынке ценных бумаг», и «инсайдерская информация», определение которой дано, например, в Директиве Евросоюза 2003/6/ЕС <1>. В связи с этим оснований для принятия самостоятельного федерального закона, регулирующего инсайдерскую информацию, не имеется, поскольку какой-либо практической надобности в отдельном законе (а не серии изменений и дополнений в действующее законодательство о ценных бумагах) не имеется. Сторонники принятия федерального закона, соглашаясь с тем, что между служебной и инсайдерской информацией различий не существует, все же считают необходимым принять закон исходя из следующего. Закон должен предусматривать общие нормы для всех рынков — фондового, товарного и валютного. Основной же целью норм, содержащихся в ст. 31 — 33 Федерального закона «О рынке ценных бумаг», является конкретизация общих правил применительно к фондовому рынку. ——————————— <1> См. подробнее: Я. Павлович. Депозитарий: Раскрытие конфиденциальной информации // ЭЖ-Юрист. 2004. N 6; Петровичев А. Ю. Инсайдер в законе // ЭКО. Экономика и организация промышленного производства. 2004. N 10. С. 109; Жуков А. С. Правовое регулирование оборота эмиссионных бездокументарных именных ценных бумаг в законодательстве России. Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03 / Жуков А. С. Ростов-на-Дону, 2005. С. 91.
Однако считаем указанные выводы об идентичности служебной и инсайдерской информации преждевременными и необоснованными. Для обоснования указанной точки зрения предположим, что инсайдерская информация по своему содержанию шире служебной информации и может включать в себя иные виды сведений с ограниченным доступом. В связи с этим для верификации приведенного предположения нами будет использовано исследование о финансовой заинтересованности лиц, добровольно участвующих в проведении медицинских экспериментов, в их результатах <2>. Основные положения указанного исследования состоят в следующем. ——————————— <2> Paul R. Helft, Mark J. Ratain, Richard A. Epstein, Mark Siegler. Inside Information: Financial Conflict of Interest for Research Subjects in Early Phase Clinical Trials // Journal of the National Cancer Institute. Vol. 96. N 9. May 5. 2004. Р. 656 — 661.
До того, как лицо будет привлечено к участию в клиническом исследовании, врач-исследователь должен убедиться, что от добровольца получено на это согласие. Если врачу-исследователю станет известно о финансовой заинтересованности испытуемого в результатах исследования, раскрытие всей информации о токсичности тестируемого лекарственного средства и восприимчивости организма может быть поставлено под сомнение, а равно и само согласие испытуемого. Стремление обеспечить достоверность результатов исследования является основной причиной, по которой врачи-исследователи могут (и должны) интересоваться, владеет ли испытуемый доброволец акциями (иными финансовыми инструментами) компании, на средства которой проводится данное клиническое исследование. Сотрудничество пациента и врача в целях достижения определенных терапевтических результатов лежит в основе взаимоотношений пациента и врача. Таким образом, преследование каких-либо иных целей, в том числе научного или финансового характера, может поставить под угрозу данные отношения. Врач-исследователь ставит перед собой не одну, а две цели — терапевтическую (излечение пациента) и научную (получение определенных результатов исследования) <3>. Для самих врачей, проводящих исследование, факт финансовой заинтересованности является основанием для обязательного раскрытия ими этой информации, поскольку это может поставить под угрозу не только отношения с испытуемыми добровольцами, но и достоверность результатов исследования, частью которого они сами являются. ——————————— <3> Weijer C., Dickens B., Meslin E. M. Bioethics for Clinicans: 10. Research Ethics // CMAJ 1997. Vol. 156. Р. 1153 — 1157; Witt M. D., Gostin L. O. Conflict of Interest Dilemmas in Biomedical Research // JAMA 1994. Vol. 271. Р. 547 — 551; Marwick С. Protecting Subjects of Clinical Research // JAMA 1999. Vol. 282. Р. 516 — 517.
Сами врачи-исследователи обязаны обеспечивать сохранность конфиденциального режима непубличной информации. Вместе с тем добровольцы также должны раскрыть информацию о наличии (или отсутствии) финансовой заинтересованности в результатах исследования, поскольку они также являются частью проводимого исследования, результаты которого могут быть искажены последними раскрытием и использованием непубличной информации. Использование непубличной информации о результатах клинических исследований уже в настоящее время влечет за собой юридическую ответственность врачей-исследователей в США <4>. Очевидно, испытуемые добровольцы обладают гораздо меньшей глубиной знаний и сведений о проводимом исследовании, в котором он (она) принимает участие, поэтому риск привлечения к ответственности за инсайдерскую деятельность в данном случае ниже. Однако важно то, что такая ответственность все же возможна на основании общих правил о запрете инсайдерской деятельности. Запрет распространяется не только на испытуемых добровольцев, но также и на их ближайших родственников, друзей и любых других лиц, которым была сообщена непубличная информация о проводимом исследовании, в котором участвует доброволец <5>. ——————————— <4> United States of America v. Dale J. Lange MD, Criminal Action N 98-472-01. U. S. District Court for the Eastern District of Pennsylvania. 1999 U. S. Dist. LEXIS 4808. <5> Clark R. C. Corporate Law. Boston (MA): Little, Brown and Company; 1986.
На протяжении многих лет Комиссия по ценным бумагам и биржам США применяет правило 10b5-1 Закона о ценных бумагах и биржах 1934 г., устанавливающее, что к ответственности за инсайдерскую деятельность должно быть привлечено любое лицо, совершившее сделку купли-продажи ценных бумаг на основе существенной непубличной информации <6>. Само понятие существенной информации представляется неопределенным; в широком смысле оно включает в себя любую информацию, которую разумный инвестор (prudent investor) сочтет достаточной для принятия решения о купле-продаже ценных бумаг <7>. Такой информацией могут обладать также и испытуемые добровольцы. Для того чтобы определить, имеет ли доброволец доступ к существенной информации, необходимо выяснить как природу такой информации, так и то, будет ли такой информации достаточно для принятия инвестором решения. ——————————— <6> Securities Exchange Act of 1934. Rule 10b-5. Available at: www. law. uc. edu/CCL/34ActRls/rule10b-5.html; Kleing W. A., Coffee J. C. Business Organization and Finance: Legal and Economic Principles. 8th ed. New York (NY): Foundation Press, 2002. Р. 157 — 164. <7> Restatement (Second) of Torts para 538 [Rst 538 (2)] (1977); Epstein R. A. Torts. Gaithnersburg (MD): Aspen Law & Business; 1999; Basic, Inc. v. Levinson, 485 U. S. 224; 1988. Available at: http://laws. findlaw. com/us/485/224.html; TSC Industries, Inc. v. Northway, Inc. 426 U. S. 438; 1976. Available at: http://laws. findlaw. com/us/426/438.html.
Сведения, например, о личной переносимости организма испытуемого (или других добровольцев-участников) тестируемого лекарственного средства, о токсических (побочных) эффектах действительно могут иметь важное значение при выяснении общетерапевтической эффективности тестируемого лекарственного средства, однако большая часть такой информации является по своей природе недостоверной, не более чем слухами, поскольку такие сведения образуются в результате показаний других пациентов (поскольку добровольцы встречаются друг с другом и обсуждают свою восприимчивость к лекарству), субъективными предварительными выводами самих врачей-исследователей, а также других членов медицинского персонала, принимающего участие в исследовании. Способна ли такая информация побудить разумного инвестора совершать сделки купли-продажи акций соответствующей компании? Прежде всего разумный инвестор должен понимать предварительный, точно неизвестный и неполный характер информации, поступающей в его распоряжение. Тем не менее в некоторых случаях собственные объективные показания испытуемого добровольца о восприимчивости его организма к тестируемому лекарственному средству и подтверждение у других испытуемых аналогичных реакций могут побудить инвестора совершать сделки на основе этой информации. Важно понимать, что такие сведения — это не основной, решающий аргумент, а лишь определенный дополнительный стимул, повод к принятию инвестиционного решения. Таким образом, авторы проведенного исследования установили, что испытуемые добровольцы могут иметь финансовую заинтересованность в его результатах, поскольку от этих результатов зависят инвестиционные решения в отношении ценных бумаг компаний, финансирующих эксперимент. С точки зрения науки такой конфликт интересов неблагоприятен, поскольку показания добровольцев о переносимости ими тестируемого лекарства могут быть ложными, что ставит под угрозу как цели исследования, так и жизнь и здоровье других потенциальных пациентов. С точки зрения этики раскрытие информации, имеющей существенное значение, и способов злоупотребления ею может оказать негативное влияние на процесс выражения согласия на добровольное участие в эксперименте и взаимоотношения между врачом-исследователем и добровольцем. С точки зрения права испытуемые добровольцы также могут быть привлечены к ответственности за инсайдерскую деятельность. Результаты представленного исследования позволяют нам сделать следующие выводы. 1. Исследование показало, что к юридической ответственности могут быть привлечены испытуемые добровольцы за использование непубличной существенной информации. Как правило, добровольцем становится лицо, преследующее терапевтические цели (восстановление здоровья) в процессе научного исследования. Однако имели место случаи, когда совершенно здоровое лицо принимало по своей инициативе участие в таком исследовании. Это свидетельствует о наличии иной цели — финансовой. Причем неважно, является ли испытуемый акционером компании, за счет которой проводится эксперимент. Неважно, владеет или собирается приобрести какие-либо иные финансовые инструменты этой компании. Также не имеет никакого значения, является ли сотрудником или привлеченным по гражданско-правовому договору этой компании испытуемый доброволец. Не имеет значения и то обстоятельство, является ли он аффилированным (зависимым) лицом аффилированного (зависимого) лица этой компании — близким родственником, другом, например, сотрудника, члена совета директоров или мажоритарного акционера. Исследование показало, что служебное положение может и не быть основанием получения информации, способной оказать существенное влияние на цену финансового инструмента компании. Следовательно, к числу инсайдеров нельзя относить только служащих (и их аффилированных лиц) в широком смысле. Ими могут выступать и совершенно посторонние, никак не связанные с компанией третьи лица — испытуемые добровольцы. Эти лица имеют доступ к непубличной нераскрытой информации, однако в отличие от традиционных инсайдеров (член совета директоров, мажоритарный акционер, служащий компании) не несут ответственности за принятие лицом решений на основе информации, которой последнее располагает. Таким образом, в силу круга участвующих субъектов понятие инсайдерской информации гораздо шире понятия служебной информации, установленного Федеральным законом «О рынке ценных бумаг». 2. В приведенных основных положениях исследования с юридической точки зрения возникает интересная проблема — о режиме непубличной нераскрытой информации. Несмотря на то что исследование проводилось в США, считаем допустимым возникновение аналогичных ситуаций и в Российской Федерации. В связи с этим рассмотрим режим указанной информации с точки зрения российского права. Иными словами, нас интересует, насколько эффективно российское гражданское право, используя существующий инструментарий, смогло бы определить режим этой информации. Во-первых, будем исходить из презумпции того, что данная информация составляет информацию с ограниченным доступом. Иные предположения лишают смысла проводимое исследование. Основание, на котором мы утверждаем об этом, будет зависеть от того, в чьих интересах устанавливается определенный режим этой информации. Здесь возможны следующие варианты: 1) интересы пациента (добровольца). Хотя пациент участвует в исследовании и, следовательно, на него частично возлагается ответственность за достоверность его результатов, вместе с тем собственные интересы у испытуемого добровольца по защите режима информации не всегда могут иметься. Более того, как отмечено в приведенном исследовании, пациенты, как правило, обсуждают восприимчивость своего организма к тестируемому лекарственному средству с другими добровольцами, что свидетельствует об отсутствии собственного интереса по защите информации; 2) интересы врача, проводящего исследование. Да, исследователь заинтересован в достоверности получаемых результатов, поскольку от этого зависит возможность использования лекарственного средства; 3) интересы компании, финансирующей исследование. Да, от объективности и достоверности лекарственного средства зависит его скорейший выход на рынок (посредством получения всех необходимых разрешений от уполномоченных государственных органов). Следовательно, все указанные лица, за исключением испытуемых добровольцев (пациентов), вправе принимать меры по охране информации, получаемой в процессе клинического исследования. Меры и способы, с помощью которых такая охрана будет осуществляться, и определяют содержание режима информации. Во-вторых, презюмируем, что данная информация будет носить конфиденциальный характер. Будем также считать, что конфиденциальная информация подразделяется на коммерческую и служебную тайну (информацию), профессиональную тайну и сведения о частной жизни. Рассмотрим каждый из перечисленных подвидов, а также информацию, подлежащую раскрытию эмитентом до момента ее раскрытия, с той целью, чтобы определить, какой режим должен быть установлен на информацию, именуемую в США инсайдерской, с учетом рассматриваемого исследования финансовой заинтересованности лица, участвующего в клиническом эксперименте. 1. Коммерческая и служебная тайна (информация). Для врача-исследователя, преследующего научную и терапевтическую цели исследования, ни о какой коммерческой заинтересованности говорить нельзя, поскольку это противоречило бы указанным целям и негативно повлияло бы на результаты проводимого исследования. Для компании, финансирующей исследование, такую информацию также нельзя отнести к коммерческой или служебной тайне, поскольку она известна третьему лицу — врачу, проводящему исследование. Это лицо не зависит и не должно зависеть от распоряжений компании-спонсора, поскольку преследует собственные, указанные выше, цели и не должно допускать конфликта интересов. 2. Профессиональная информация. Данный режим защиты информации также не распространяется на врача-исследователя, поскольку режим врачебной тайны устанавливается в интересах пациента, обеспечения сохранности его персональных данных, т. е. сведений о его личной жизни. В данном же случае (не умаляя важности и необходимости защиты персональных данных любого пациента) правовой режим определяется целями: а) предотвращения конфликта интересов у пациента (испытуемого добровольца) и б) защиты коммерчески ценной информации, на основании которой ее обладатель получает преимущества на фондовом рынке. К собственно персональным данным такая информация относиться не может, поскольку ее содержание не исчерпывается сведениями о жизни и здоровье пациента вообще, а основывается на том, что пациент-доброволец является частью клинического исследования, данные и результаты которого охраняются в интересах врача-исследователя и компании-спонсора. Следовательно, врачебной тайной такие сведения также не являются. Компания, финансирующая исследование, также не вправе претендовать на защиту рассматриваемой информации, поскольку такой режим распространяется лишь на лиц, выполняющих такую деятельность, в процессе которой им становится известно о сведениях, защищаемых определенным конфиденциальным режимом в интересах третьих лиц. А в настоящем случае режим обусловливается защитой интересов самой компании-спонсора. 3. Сведения о частной жизни. Результаты исследования затрагивают интересы не столько испытуемого добровольца, сколько врача-исследователя и компанию-спонсора, поэтому информация о восприимчивости организма добровольца к тестируемому лекарственному средству не может рассматриваться в качестве исключительной, персональной информации, сведений о его частной жизни. Неприменим такой режим также к врачу-исследователю и компании. 4. Информация, подлежащая раскрытию эмитентом до момента ее раскрытия. Прежде всего очевидно, что к врачу, проводящему исследование, указанный режим никакого отношения не имеет. Что касается компании, финансирующей исследование, то здесь выяснению подлежит вопрос о том, с какого времени информация о проводимом исследовании будет рассматриваться в качестве сведений, которые могут оказать существенное влияние на стоимость их ценных бумаг. В соответствии с подп. «о» п. 8.6.1 Положения о раскрытии информации акционерные общества, обязанные раскрывать информацию в форме ежеквартального отчета и сообщений о существенных фактах, обязаны раскрывать сведения, которые могут оказать существенное влияние на стоимость их ценных бумаг, в том числе о получении, приостановлении действия, отзыве (аннулировании), замене, продлении или истечении срока действия разрешения (лицензии) акционерного общества: на использование ограниченно оборотоспособных объектов, природных ресурсов; на осуществление банковских операций; на осуществление страховой деятельности; на осуществление деятельности профессионального участника рынка ценных бумаг; на осуществление деятельности инвестиционного фонда; на осуществление иной деятельности, которая имеет существенное значение для эмитента <8>. ——————————— <8> Положение утверждено Приказом ФСФР России от 16 марта 2005 г. N 05-5/пз-н.
Разрешение на ведение определенной деятельности, о котором идет речь в последнем фрагменте приведенной нормы, можно рассматривать не только в качестве разрешения на осуществление деятельности определенного вида, но также и разрешения на производство и распространение отдельных товаров (работ, услуг), в том числе и лекарственных средств, прошедших клиническое испытание. По нашему мнению, сведения о том, что компанией получено официальное разрешение на массовое производство и реализацию потенциально востребованного лекарственного средства, способны увеличить стоимость ценных бумаг. И наоборот, отказ в выдаче такого разрешения способен уменьшить их стоимость <9>. Впрочем, данный вывод носит дискуссионный характер и зависит от усмотрения правоприменителя — ФСФР России. Таким образом, в соответствии с российским законодательством компания, финансирующая исследования, будет обязана раскрыть информацию лишь о получении соответствующего разрешения Министерства здравоохранения РФ или иного уполномоченного государственного органа. До этого момента такая информация может (но не обязательно будет) носить конфиденциальный характер, режим которой устанавливается по соглашению между самой компанией (заказчик) и врачом (медицинским учреждением), проводящим исследование (подрядчик) в соответствии с правилами о договоре на выполнение научно-исследовательских работ, в частности ст. 771 ГК РФ. Следовательно, в указанном договоре компания вправе установить режим охраны рассматриваемой информации. ——————————— <9> В качестве примера можно привести дело ImClone. См. подробнее: Mark Da Cunha: The SEC’s «Insider Trading» Witch Hunt Against ImClone’s Sam Waksal: Scapegoat for the Sins of the FDA. Capitalism Magazine. 2002. November 11.
5. Сведения, полученные в результате изобретательской, научно-исследовательской, опытно-конструкторской и технологической деятельности. В случае если акционерное общество не обязано раскрывать сведения, которые могут оказать существенное влияние на стоимость его ценных бумаг в соответствии с вышеуказанным Положением о раскрытии информации, ее режим будет устанавливаться по соглашению между самой компанией и врачом (медицинским учреждением), проводящим исследование в соответствии с правилами о договоре на выполнение научно-исследовательских работ, в частности ст. 771 ГК РФ. Таким образом, режим непубличной нераскрытой информации, получаемой испытуемым добровольцем во время клинического исследования, устанавливается помимо воли самого испытуемого — врачом, проводящим исследование, и компанией, его финансирующей, исключительно в интересах двух последних на основании норм гл. 38 ГК РФ. Следовательно, данный вид инсайдерской информации (способной оказать существенное влияние на стоимость ценных бумаг) относится к конфиденциальной информации, полученной в результате изобретательской, научно-исследовательской, опытно-конструкторской и технологической деятельности. Данный пример убедительно доказывает, что инсайдерская информация шире служебной информации, определенной в ст. 31 Федерального закона «О рынке ценных бумаг», и может включать в себя иные виды информации с ограниченным доступом.
