Серго А. Г., президент фирмы «Интернет и право», кандидат юридических наук.
Сокерин К. В., научный сотрудник РНИИИС.
Невозможность третейского разбирательства
Земля, как известно, слухами полнится. Распространенный в середине 2005 г. пресс-релиз одного из регистраторов говорил о переносе всех доменных споров в арбитражный суд, а затем по СМИ пошла волна сообщений о якобы произошедшем изменении российского законодательства в области рассмотрения доменных споров. Разумеется, ничего подобного не было, но неверное понимание (или подача) информации принесло свои плоды, и в арбитражные суды стали поступать иски, подведомственные судам общей юрисдикции. Как показывает практика, истцы порой невнимательно изучают процессуальное законодательство и порой такие иски противоречат АПК и ГПК, где говорится о подведомственности и подсудности дел. Интересно, что уже есть прецеденты, когда иски были отклонены в судах общей юрисдикции как подлежащие рассмотрению в арбитражном суде, и они же были отклонены в арбитражном суде как подлежащие рассмотрению в судах общей юрисдикции. Вообще, на сегодняшний день уже очевидно, что процесс рассмотрения доменных споров в рамках традиционного правосудия является длительной и неэффективной процедурой. Для преодоления этих трудностей у нас в стране и за рубежом не раз предпринимались попытки разработать механизм процессуально упрощенного, но не менее компетентного разрешения споров. Историю поиска оптимального пути разрешения таких конфликтов следует отсчитывать с середины девяностых годов прошлого столетия, когда Интернет вышел за рамки сферы личного общения частных лиц и начал превращаться в площадку для ведения предпринимательской деятельности. Тогда впервые заговорили о киберсквоттерах, а доменные имена быстро приобрели коммерческую ценность. В 2000 и в 2001 гг. для разрешения споров, возникающих в интернет-сфере, в России были созданы два похожих третейских суда: Третейский суд по информационным спорам при Союзе операторов Интернет <1> и Третейский суд при Ассоциации документальной электросвязи <2>. ——————————— <1> http://www. soi. ru <2> http://www. rans. ru
По замыслу создателей оба они были созданы как самостоятельные постоянно действующие третейские суды, осуществляющие свою деятельность в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными нормами, действующие на территории Российской Федерации с целью примирения сторон и выполнения функций по разрешению споров, вытекающих из гражданских правоотношений и могущих быть предметом третейского разбирательства, при наличии письменного соглашения сторон о передаче таких споров на рассмотрение третейского суда. Назначение таких третейских судов — обеспечение эффективной защиты охраняемых законом прав и интересов граждан и юридических лиц на основе быстрой и экономичной процедуры разбирательства в целях сохранения и дальнейшего упрочения деловых, партнерских отношений спорящих сторон, а также других участников гражданско-правовых отношений путем выработки единообразной практики рассмотрения спорных правовых вопросов и рекомендаций в сфере информационной, научно-технической и экономической деятельности в национальных и международных отношениях. Достоинства и удобства процедуры третейского разбирательства за прошедшие годы так и не были востребованы. Как известно, третейский суд рассматривает споры при наличии соглашения между сторонами о передаче на его разрешение уже возникшего или могущего возникнуть спора. Однако ни разу такого соглашения подписано не было в силу невыгодности такого разбирательства ответчику-киберсквоттеру или недобросовестному истцу. В июне 2002 г. был принят Федеральный закон «О третейских судах в Российской Федерации» <3>. Согласно ч. 3 ст. 5 Закона третейское соглашение о разрешении спора по договору, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (договор присоединения), действительно, если такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска. Это означает, что включение положений о третейском рассмотрении спора в договор о регистрации доменного имени в зоне RU ничтожно, поскольку противоречит норме закона. ——————————— <3> Федеральный закон от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» // Российская газета. 2002. 27 июля.
Содержание третейской оговорки определяется сторонами в договоре. Такими сторонами являются регистратор и администратор (владелец) домена второго уровня. Владелец иного средства индивидуализации (фирменного наименования, товарного знака и т. п.) стороной в договоре не является, и соответственно третейское соглашение между администратором домена второго уровня и владельцем схожего средства индивидуализации может быть заключено только после возникновения спора при обоюдном согласии сторон. Исходя из вышеизложенного, представляется, что возможности третейских судов в отношении доменных споров так никогда и не будут востребованы. Киберсквоттер никогда не даст согласия на рассмотрение дела таким судом в силу очевидной невыгодности для него: во-первых, рассмотрение спора компетентными специалистами быстро приведет к признанию его позиции необоснованной; во-вторых, при рассмотрении дела третейским судом минимизированы возможности по умышленному затягиванию дела (что, безусловно, выгодно правонарушителю); в-третьих, третейское производство достаточно оперативно по сравнению с судебным производством даже без учета того, что в последних больше возможностей для затягивания процесса. Определенная медлительность традиционной системы правосудия дает возможность киберсквоттеру продолжить торг с истцом о возможности выкупа доменного имени. Из сказанного следует, что система третейских судов ориентирована на добросовестных участников процесса и не будет востребована в рассматриваемой сфере, поскольку основные споры в ней возникают с участием недобросовестного лица. Таким образом, попытку создания собственного (национального) третейского суда для рассмотрения споров, связанных в том числе с доменными именами, следует признать неудавшейся.
Доказательства
Из законодательства известно, что доказательствами по делу являются законно полученные сведения о фактах, на основании которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (ч. 1 ст. 55 ГПК <4>, ч. 1 ст. 64 АПК <5>). В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио — и видеозаписи, иные документы и материалы. ——————————— <4> Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14 ноября 2002 г. N 138-ФЗ (ред. от 05.12.2006) // Российская газета. 2002. 20 ноября. <5> Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24 июля 2002 г. N 95-ФЗ (ред. от 27.12.2005, с изм. от 02.03.2006) // Российская газета. 2002. 27 июля.
Все чаще используются протоколы осмотра веб-страниц (или интернет-сайтов). Такие протоколы нередко принимаются судами (примерно в 85% случаев) как удовлетворяющие требованиям относимости, допустимости и достоверности. Однако суды в ряде случаев отказываются рассматривать такие документы (все-таки научные споры по их процессуальному статусу не утихают по сей день) и почти всегда не принимают их, если они подготовлены с нарушением действующего законодательства по небрежности или невнимательности при их оформлении нотариусом по просьбе заявителя. Необходимо отметить, что сами нотариусы в большинстве своем не соглашаются на выполнение указанных нотариальных действий, поскольку законодательство не содержит однозначного разрешения на выполнение нотариусом таких действий. Применительно к таким доказательствам есть и другая проблема — это легкость подделки. В данном случае речь не идет о недобросовестном исполнении нотариусом своих обязанностей, а о случаях, которые условно можно назвать «добросовестным заблуждением» нотариуса. Дело в том, что любому техническому специалисту известно несколько сравнительно элементарных способов как при обращении к адресу www. internet-law. ru получить на его месте содержание совсем другого сайта, например www. internet-pravo. ru, то есть, обращаясь к первому адресу, нотариус будет видеть на экране адрес (домен) одного, а содержание совсем другого сайта, даже не догадываясь об этом. Как следствие, можно легко удостоверить контент (информационное наполнение) сайта, которого на нем никогда не было. Существуют разные способы решения этой задачи при невысокой их стоимости. На рынке компьютерного «андеграунда» за 1500 — 2500 рублей можно заказать разработку программного модуля, который, будучи подброшен на компьютер нотариуса (или иной, с которого будет производиться осмотр сайта) любым доступным способом (через электронную почту или на дискете с каким-то документом) позволит произвести необходимые поправки, чтобы при обращении к исследуемому сайту на экране получить предоплаченный контент.
Привлечение регистратора в качестве стороны по делу
По сей день сохраняется традиция привлечения к спору регистратора доменного имени. Первоначально он привлекался как соответчик (или даже ответчик), но впоследствии от этой практики отошли, и в последние годы он привлекается только в качестве третьего лица, хотя целесообразность этой традиции неочевидна, и если истец не привлекает регистратора к участию в деле, то и без него дела благополучно рассматриваются и выносятся решения. Вынесенные решения в любом случае подлежат исполнению регистратором, поскольку Правила регистрации доменных имен в домене RU <6> предусматривают такую обязанность регистратора (п. 9.2). ——————————— <6> Правила регистрации доменных имен в домене RU (утв. решением Координационного центра национального домена сети Интернет П2-2.1,4.1/06 от 24.04.2006) — http://cctld. ru/ru/doc/acting/?id21=13-i21=1.
Участвуя в спорах, представители регистраторов не всегда сохраняют нейтралитет и нередко поддерживают истцов (владельцев товарных знаков). Впрочем, бывают комичные ситуации, когда юристы регистраторов, оказывая масштабную юридическую поддержку всем участникам процесса, встречаются в суде сразу с трех сторон (речь не о RU-CENTER). Вообще, российская судебная практика является одной из немногих, в которой истцы подавали иски, а суды рассматривали споры, в которых ответчиком выступал национальный регистратор доменных имен. Именно так было в уже очень давнем, по меркам Интернета, деле по иску киноконцерна «Мосфильм» к РосНИИРОС в 1999 г. Истец предъявил требование о запрете использования и регистрации имен доменов, содержащих фирменное наименование киноконцерна «Мосфильм». Ответчиком было подано ходатайство о привлечении в качестве третьего лица без самостоятельных требований на стороне ответчика г-на Гл., осуществившего регистрацию домена, которое не было удовлетворено. Возражая против иска, ответчик (регистратор) пояснил, что им осуществляется только технический учет (регистрация) неповторяющихся доменных имен; в действующем законодательстве нет понятий «домен», «имя домена»; отсутствуют нормы, регулирующие этот объект права, а также что лицо, зарегистрировавшее домен, администратор домена, выбирает доменное имя самостоятельно, и домен mosfilm. ru был зарегистрирован г-ном Гл., он является его администратором и определяет порядок использования домена. Несмотря на приведенную выше аргументацию национального регистратора доменных имен, суд удовлетворил требование истца и принял решение запретить регистратору использовать и регистрировать имена доменов, содержащих фирменное наименование киноконцерна «Мосфильм». Решение суда было основано на том, что согласно ст. 54 и 138 ГК РФ ответчик (регистратор) зарегистрировал на имя физического лица (Гл.) в качестве домена mosfilm. ru фирменное наименование истца. Согласия на использование своего фирменного наименования в сети Интернет истец ответчику не давал, поэтому ответчик обязан прекратить такое использование. Вообще, регистратор в тот период — это юридическое лицо, обеспечивающее техническое поддержание функционирования российского сегмента международной компьютерной сети Интернет и являющееся лишь держателем реестра доменных имен. Ведение реестра доменных имен в принципе не может и не должно рассматриваться как использование домена или фирменного наименования истца регистратором <7>. ——————————— <7> В настоящее время в домене RU действует распределенная система регистрации доменных имен, предусматривающая участие множества (по состоянию на текущий момент — 12) регистраторов.
Фактически с этой позицией суд согласился уже при рассмотрении иска ООО «Кодак» (1999). Истец требовал от регистратора (третье лицо — предприниматель Гр.) запретить использовать и регистрировать доменные имена, содержащие фирменное наименование ООО «Кодак». Ответчик (регистратор) просил отказать в иске, ссылаясь на то, что не использует фирменное наименование ООО «Кодак», а осуществляет техническую поддержку домена kodak. ru. Суд иск не удовлетворил, сославшись на отсутствие факта использования полного фирменного наименования истца. Суд апелляционной инстанции отклонил жалобу истца. В кассационной инстанции были отменены все предыдущие решения суда, и материалы были направлены на новое рассмотрение из-за неполноты исследования обстоятельств дела. При повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции истец изменил предмет иска, потребовав обязать регистратора аннулировать делегированные права на доменное имя kodak. ru г-ну Гр. Суд вновь отказал в удовлетворении искового заявления, отметив, что регистратор не назначает имя домена, а обеспечивает техническую возможность его существования. Такие действия, по мнению суда, не могут рассматриваться как использование домена и фирменного наименования истца. Как и при первоначальном рассмотрении дела выводы суда вновь поддержал суд апелляционной инстанции. Третья попытка привлечения национального регистратора доменных имен в качестве ответчика состоялась в январе 2002 года. Арбитражный суд г. Москвы рассмотрел иск ОАО «Телекомпания НТВ» к регистратору о защите исключительных прав на товарный знак «NTV. RU». Иск был заявлен о прекращении нарушения исключительного права на товарный знак «NTV. RU», обязании ответчика прекратить введение в хозяйственный оборот товарного знака «NTV. RU» посредством делегирования доменного имени ntv. ru третьим лицам и передать (переделегировать) доменное имя ntv. ru истцу. Ответчик иск не признал, ссылаясь на действующую систему регистрации наименований доменов и вину владельца домена, заявил ходатайство о замене его надлежащим ответчиком (владельцем домена), которым является компания «Rowe Warenhandels CmbH», либо привлечении указанной компании — администратора домена в качестве другого ответчика. Ходатайства истец отклонил, настаивая на рассмотрении дела по заявленному иску. Рассмотрев дело, суд пришел к выводу об отказе в иске. В решении суд учел тот факт, что истец не представил доказательства введения ответчиком в хозяйственный оборот товарного знака «ntv. ru», а использование ответчиком результатов интеллектуальной деятельности не подтвердил. Суд отметил, что функция ответчика (регистратора) по регистрации домена заключается в занесении информации, содержащейся в заявке, в базу данных доменных имен второго уровня зоны RU и не является введением в хозяйственный оборот того или иного товарного знака с использованием результатов интеллектуальной деятельности. Изучив устав регистратора, суд сделал вывод, что цели, задачи и виды деятельности ответчика и истца различны, деятельность ответчика как хозяйствующего субъекта не может быть признана состязательной, конкурентной деятельности истца. Еще одна попытка привлечения национального регистратора в качестве ответчика состоялась летом 2002 г. в Арбитражном суде г. Москвы при рассмотрении иска ЗАО «Мегашоп» к компании «Холмрук Лимитед» и регистратору — РосНИИРОС. Иск был заявлен о прекращении нарушений прав истца на товарный знак «Megashop», обязании «Холмрук Лимитед» удалить из названия сайта и интернет-магазина название «Megashop», обязании регистратора переделегировать домен megashop. ru на истца и об обязании опубликовать решение суда. Обосновывая отказ в иске, суд указал следующее. Довод истца об использовании или ином введении РосНИИРОС в хозяйственный оборот товарного знака «Megashop» является необоснованным и материалы дела не подтверждают нарушение этим ответчиком исключительных прав на товарный знак истца. Требование о переделегировании домена megashop. ru на истца не подлежит удовлетворению, поскольку правилами регистрации доменов не допускаются действия по переделегированию домена без аннулирования регистрации действующего доменного имени на основании вступившего в законную силу решения суда о запрещении использования в доменном имени обозначения, сходного с товарным знаком. К аналогичным выводам — об отсутствии оснований для привлечения регистратора в качестве ответчика по подобным делам пришел суд и при рассмотрении иска «Дзе Кока-Кола Компани» к ООО «Инсайт» и РосНИИРОС, а также в ряде других дел. В споре между владельцами доменов compromat. ru и kompromat. ru (ООО «Верит» и ООО «Агентство федеральных расследований») иск был рассмотрен и удовлетворен судом без привлечения к процессу регистратора. Таким образом, оснований для привлечения национального регистратора (держателя реестра доменов) нет. Его назначение ограничивается занесением информации, содержащейся в заявке, в базу данных (реестр) доменных имен. С другой стороны, представители крупнейшего отечественного регистратора считают, что регистратора в качестве третьего лица привлекать к процессу необходимо, так как только он обладает необходимой информацией о текущем (на момент заседания) состоянии домена и только он может выполнить решение суда.
Российский Закон
Переломным моментом в истории отечественных доменных споров является 2003 г., когда вступили в силу поправки в Закон «О товарных знаках». Если до этого основания иска базировались на нарушении прав на фирменное наименование, товарный знак, недобросовестной конкуренции, то после принятия Закона истцы обращались в суд только с нарушениями прав на товарный знак, хотя компании, не имеющие зарегистрированного товарного знака, вполне могут отстаивать права на фирменное наименование. Представляется, что и неиспользуемый домен тоже может быть отобран у недобросовестного владельца. Достоинства и недостатки действующего Закона «О товарных знаках» уже не раз обсуждались, и нет необходимости снова к этому возвращаться. Однако следует отметить два фактора. Первое: Закон способствует так называемому обратному захвату, то есть когда нравится какой-то чужой домен, то сперва регистрируется товарный знак, а потом отбирается домен. Второе: следуя Закону, добиться передачи прав на доменное имя в судебном порядке можно только при благоприятном стечении ряда обстоятельств, и прежде всего со стороны владельца домена должно быть его использование по тем классам регистрации, для которых зарегистрирован товарный знак. Такое бывает далеко не всегда. Как уже говорилось, в российском Законе о товарных знаках слишком широко сформулировано нарушение прав. Под него подпадает и добросовестное использование товарного знака, поскольку нарушением исключительного права правообладателя может быть упоминание товарного знака в тексте сайтов, в служебной части страниц (в мета-тегах, в полях описания и ключевых словах). Все это может явиться нарушением прав правообладателя. Российский Закон в отличие от международной практики не ограничивается рассмотрением только доменов второго уровня, а включает и другие способы адресации, что в определенной степени подрывает техническую основу функционирования сети Интернет. Закон также не дает ответа на вопрос о судьбе доменных имен, сходных и/или тождественных зарегистрированным товарным знакам, и однозначно решает вопрос о включении товарного знака в часть доменного имени, между тем, как уже было показано, простое решение не всегда является верным. Международная практика идет по пути рассмотрения спора о праве на домен независимо от того, используется он или нет. Формулировка же российского Закона позволяет отстаивать права на доменное имя только в случае, когда осуществляется использование домена, чем ставит правообладателей товарных знаков в заведомо невыгодное положение. Кроме того, Закон позволяет истцу ставить вопрос перед судом о прекращении нарушения его прав на товарный знак. Рассчитывать на передачу ему он может только «контрафактных товаров, этикеток, упаковок незаконно используемого товарного знака». Доменного имени в этом перечне нет. Таким образом, однажды ответчик может поставить вопрос о злоупотреблении правом со стороны истца или регистратора, передавшего домен. Вообще, российское законодательство должно содержать норму права, наделяющую правообладателей доменных имен определенными правами по защите их прав, но и правообладатель должен иметь право требовать прекращения регистрации недобросовестным владельцем доменного имени (независимо от его использования). Только так можно обеспечить баланс интересов обладателей прав на доменные имена и другие средства индивидуализации, прежде всего — товарные знаки. В конечном итоге действующая редакция Закона скорее усложняет, чем упрощает защиту прав владельцев товарных знаков. Иначе говоря, в суд правообладатели обращаются только в случаях, когда владельца домена удалось уличить в размещении на домене информации о товарах и услугах, по которым зарегистрирован товарный знак. Во всех остальных случаях домены выкупаются. Автору в основном приходится участвовать в подобных конфликтах на стороне владельцев доменов, и учет вышеназванных особенностей Закона приводил к тому, что еще ни разу домен не был отобран, а всегда выкупался за суммы в диапазоне 2000 — 15000 долларов. Такие юридически подкованные истцы, как «Майкрософт», «Евроспорт» и им подобные, сперва хотели (или даже шли) за защитой права в суд, но в итоге это только увеличило стоимость уступки доменного имени.
Предложения
На сегодняшний день очевидно, что процесс рассмотрения доменных споров в рамках традиционного правосудия является длительной и дорогостоящей процедурой. Для преодоления этих трудностей у нас в стране и за рубежом не раз предпринимались попытки разработать механизм процессуально упрощенного, но не менее компетентного разрешения споров. Как уже отмечалось, законодательство о товарных знаках является одним из наиболее сильных и разработанных среди близких к доменной тематике, поэтому обладатели известных доменных имен стараются защитить себя от произвола недобросовестных конкурентов и регистрируют товарные знаки, сходные со своими доменами. К сожалению, эта процедура доступна не всем, так как имеет ряд существенных ограничений. Прежде всего обладателем исключительного права на товарный знак (правообладателем) может быть юридическое лицо или осуществляющее предпринимательскую деятельность физическое лицо. Кроме того, законодательство содержит массу оснований для отказа в регистрации. Вообще, регистрация товарного знака не является абсолютной панацеей от всех бед. Даже если имеется зарегистрированный товарный знак, используемый также в доменном имени (или доменное имя, зарегистрированное в качестве товарного знака), и владелец сайта предлагает к продаже товары или оказывает услуги гражданам или юридическим лицам нескольких государств, конфликты все равно могут иметь место. Дело в том, что зарегистрированный товарный знак, например, в Российской Федерации может быть идентичным зарегистрированному товарному знаку в другом государстве. Для избежания подобных ситуаций владельцу товарного знака, доменного имени и сайта в сети Интернет, при помощи которых реализуются товары (оказываются услуги), следует четко указывать на сайте, на какой рынок направлены товары и услуги и для каких товаров используются товарные знаки. Можно рекомендовать также до начала реализации проекта в сети Интернет изучить возможность существования на территории страны нахождения будущих клиентов товарных знаков (знаков обслуживания), идентичных или сходных до степени смешения с используемыми в доменном имени и/или на сайте обозначениями. Существуют определенные возможности создания средств предупреждения правонарушений в момент регистрации доменного имени. Так, некоторые авторы предлагают требовать при регистрации доменного имени правоустанавливающий документ на соответствующий знак или справку из патентного ведомства, что такая регистрация не нарушает чьих-либо прав. Однако, учитывая тот факт, что ежедневно в мире появляются тысячи новых доменных имен, тяжело представить себе, что какое-либо патентное ведомство возьмет на себя труд обрабатывать огромные массивы информации. Необходимо также будет предусмотреть процедуру обжалования результатов такой проверки. В итоге получение справки и регистрация доменного имени могут растянуться на несколько лет, что едва ли совместимо с динамикой сети Интернет. Еще одним способом решения проблем, связанных с использованием доменного имени, может стать создание системы переадресации на доменное имя фирмы по предложенному ею ключевому слову — товарному знаку. Для этого компания должна заключить соответствующий договор с лицом, предоставляющим такие услуги. Но для эффективности такого подхода необходимо его всеобщее применение, что обеспечить никогда не удастся. К тому же возникает вопрос, почему владелец товарного знака должен предпринимать какие-то дополнительные меры по обеспечению своих прав. Ведь, пройдя процедуру регистрации в патентном ведомстве, он должен получить полную защиту со стороны государства. Кроме того, нет гарантий, что лицо, предоставляющее услуги по переадресации, будет более разборчивым, чем регистратор доменов. И в конце концов, такой подход — это всего лишь создание еще одной системы электронной адресации, вторичной по отношению к уже существующей. Когда она себя дискредитирует, под ней может быть создана система третьего уровня, и так до бесконечности. Как утверждает В. О. Калятин, «поиск эффективного решения по разграничению интересов владельцев различных средств индивидуализации в отношении сети Интернет малоперспективен без внесения изменений в саму систему доменных имен» <8>. По его мнению, необходимо развести доменные имена, используемые для идентификации товаров и услуг, и доменные имена, используемые для идентификации самого лица, создав два различных правовых режима. Для доменных имен, относимых к первой группе, необходимо провести дополнительное деление на подгруппы в зависимости от категории товара или вида услуг. Это, с одной стороны, позволит повысить информативность доменного имени, а с другой стороны, создаст возможность использования однотипных доменных имен лицами, производящими или продающими разные виды товаров (оказывающими разные виды услуг). Так, возможно создание отдельного домена верхнего уровня BRAND, в котором регистрация разрешена только правообладателям товарных знаков или знаков обслуживания. В зависимости от класса товара или услуги, для которых зарегистрирован товарный знак или знак обслуживания, доменное имя может принять, например, такой вид — www. tobacco. philipmorris. brand. Для фирменных наименований возможно создание доменной зоны FIRM. Учитывая тот факт, что может существовать несколько одинаковых фирменных наименований, необходим дополнительный различительный признак. В качестве такого признака едва ли подойдет место регистрации компании или место преимущественной деятельности или местоположение головного офиса (по аналогии со способами определения «национальности» юридического лица в международном частном праве), поскольку даже в одном большом городе могут существовать юридические лица с одинаковыми фирменными наименованиями. Также едва ли подойдет указание на организационно-правовую форму юридического лица, так как среднестатистический потребитель не расценивает ее как отличительный признак той или иной компании. Таким признаком может служить по аналогии с товарными знаками сфера деятельности юридического лица. К несколько иному выводу приходят С. Дмитриев и О. Рузакова: «Анализ судебной практики позволяет сделать вывод, что домены верхнего уровня должны указывать на род деятельности владельца доменного имени. Это позволит владельцам сходных товарных знаков избежать конфликтов» <9>. ——————————— <8> Калятин В. Право в сфере Интернета. М., 2004. С. 248. <9> Дмитриев С., Рузакова О. Доменные имена: проблемы российского и зарубежного законодательства // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2001. N 6. С. 24.
Вряд ли можно согласиться с этими предложениями. В существующей классификации товаров и услуг 45 классов, а значит, количество правообладателей на товарный знак в каждой стране может доходить до 45. В одной только Москве более 500 организаций имеют в фирменном наименовании слово «Альфа». Ни один из предложенных выше путей не решает вопрос о разделении доменов между всеми этими равноправными претендентами. Также высказываются мнения о том, что целесообразно создать третейские суды для рассмотрения доменных споров. Так, А. М. Минков предлагает следующее: «Необходимо сделать обязательной подведомственность дел о доменных именах некоему третейскому суду. Идеально — тому же центру ВОИС по арбитражу и посредничеству» <10>. Но, как уже было детально разобрано, присоединение к UDRP в существующем виде невозможно по политическим и юридическим причинам. Прежде всего из-за утраты возможности в полной мере управлять доменной зоной RU и законодательных ограничений (точнее — неприменимости UDRP к российской правовой системе), что не умаляет ценность всей этой процедуры, очевидные достоинства которой должны быть заимствованы. ——————————— <10> Биргер П. Доменные споры — последнее дело // Инфо-бизнес. 2002. N 36.
Что делать?
Как видно из проделанной работы, однозначного пути решения доменных споров в нашей стране нет. В то же время зарубежный опыт дает достаточную пищу для размышлений о путях дальнейшего совершенствования российского законодательства. Как известно, трансграничность сети Интернет позволяет любому лицу осуществить регистрацию домена практически в любой зоне (домене первого уровня), в том числе и в самой популярной — COM. Баталии с участием наших граждан идут в этой зоне. Уже около сотни раз российские компании и граждане были участниками разбирательств доменных споров в арбитражных центрах (в подавляющем большинстве случаев — ответчиками). К сожалению, как правило, наши соотечественники даже не писали отзывов по существу спора. Многие домены были сданы без боя даже тогда, когда притязания были сомнительны. Однако на сегодняшний день уже существуют успешные прецеденты по передаче захваченных доменов российским компаниям, а также примеры успешного отстаивания ими своих прав в качестве ответчиков. В марте 2002 г. Арбитражный и посреднический центр ВОИС (WIPO Arbitration and Mediation Center) принял решение о передаче доменного имени yandex. com компании «Яндекс». Длительное время этот домен принадлежал отечественному адвокатскому бюро, на имя которого были зарегистрированы сотни доменных имен. Справедливости ради следует отметить, что это не слишком российский прецедент, поскольку заявителями по этому делу были американская и кипрская компании, ответчиком была компания российская, а «YANDEX» в 2001 г. был зарегистрирован в качестве товарного знака в Европе. В деле о домене kommersant. com все было наоборот, и фактически издательский дом «Коммерсантъ» стал первой российской компанией, которой удалось вернуть себе доменное имя в зоне COM, присвоенное киберсквоттером из США. «Коммерсантъ» с 1996 г. имел четыре представительства в сети: kommersant. com, commersant. com, kommersant. ru, commersant. ru. Однако срок для продления регистрации домена kommersant. com был пропущен, и этот домен зарегистрировал на себя гражданин США. Возврат домена он оценил в 5000 долларов США. Оценив ситуацию, обладатель товарного знака принял решение обратиться в Арбитражный центр ВОИС. Новизна вынесенного решения по делу «Коммерсанта» в том, что, во-первых, было вынесено положительное решение по заявлению российской компании против американского гражданина; во-вторых, было вынесено решение в связи с товарным знаком, который, будучи зарегистрированным в странах СНГ, не был зарегистрирован в США, гражданином которых являлся ответчик, и где фактически размещался сервер; в-третьих, было вынесено решение в отношении русскоязычного товарного знака («Коммерсантъ»). В результате рассмотрения спора Центр ВОИС посчитал, что доменное имя kommersant. com сходно с зарегистрированным товарным знаком истца — «КОММЕРСАНТЪ». Арбитражный центр установил, что у ответчика нет никаких прав на это наименование, и признал, что регистрация доменного имени была осуществлена ответчиком недобросовестно. Обзор участия наших соотечественников в решении международных доменных споров показывает, что процедура рассмотрения споров — UDRP, основанная на политике и правилах, подтвердила свое удобство и универсальность и для российских истцов в доменных зонах свободной регистрации. Также необходимо признать, что рассмотренная уникальная процедура имеет ряд принципиальных достоинств, выгодно отличающих ее от других путей рассмотрения притязаний на доменное имя. Увы, эта процедура является достаточно дорогой для российских участников, а ее процессуальная специфика и вовсе неприменима для России. Несмотря на все сказанное, процедура, основанная на политике и правилах, является уникальным решением в условиях правовой неурегулированности доменных имен почти во всех странах мира, а потому целесообразно было бы взять из нее все позитивное и перенести на российскую правовую почву. Для того чтобы в нашей стране можно было использовать аналогичную процедуру, прежде всего необходимо: 1. Заключать договоры о регистрации доменных имен между заявителями и регистраторами. 2. Включить во все договоры положение о возможности одностороннего отказа регистратора от исполнения договора. 3. Включить во все договоры правила, подобные Правилам UDRP. 4. Создать список арбитров и административную структуру для рассмотрения споров. 5. Предусмотреть обязательность исполнения решений коллегий арбитров всеми аккредитованными регистраторами. Проведенный анализ показывает, что неурегулированность и противоречивость отечественной судебной практики обусловлены: во-первых, отсутствием глубоко проработанной правовой базы, а это вынуждает применять аналогии закона, что не всегда уместно, учитывая специфику правоотношений; во-вторых, недостаточным пониманием специфики интернет-отношений и системы функционирования сети, а также принципов адресации в рамках системы доменных имен; в-третьих, разбросанностью рассматриваемых дел в рамках судов разного уровня и юрисдикции. Таким образом, можно говорить, что отечественная судебная практика по доменным спорам все еще неоднозначна, хотя определенная канва рассмотрения уже прослеживается. В отличие от российского опыта, зарубежный и международный (имеется в виду на базе UDRP) более или менее определенный, и доказывание добросовестности или недобросовестности регистрации домена в большей степени способствует справедливому рассмотрению доменных дел для обладателя прав на товарный знак, чем сопоставление контента с классами регистрации товарных знаков… Хочется надеяться, что со временем положительные идеи зарубежной практики найдут свое применение и на российской почве. Вообще, принятие на уровне подзаконного акта или хотя бы документа КЦ («Координационного центра национального домена сети Интернет») регламента (правил) разрешения возникающих конфликтов, осуществляемое специалистами-юристами, позволило бы снять часть нагрузки по рассмотрению (и пересмотру) доменных споров судами и повысить качество и уровень выносимых решений.
Возможна ли RuDRP?
Ранее проведенное исследование в рамках настоящей работы показало, что разработанная ВОИС процедура разрешения доменных споров является одним из лучших решений подобных конфликтов на сегодняшний день. Но она неприменима к отечественной правовой системе. Все это не мешает созданию собственных правил разрешения споров, аналогичных принятым в рамках ВОИС. По аналогии с процедурой UDRP их можно назвать RuDRP (Russian Domain Names Disputes Resolution Policy — Российские правила рассмотрения споров о доменных именах). Важно подчеркнуть, что такой способ разрешения споров должен быть досудебным, не исключающим возможности в дальнейшем обратиться в арбитражный или суд общей юрисдикции. Вывод о возможности такого решения основывается на следующем: — законодательство не запрещает сторонам предусмотреть в договоре процедуру разрешения споров во внесудебном порядке; — ГК РФ предусматривает возможность одностороннего отказа от исполнения договора (ч. 3 ст. 450): «В случае одностороннего отказа от исполнения договора, если такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным». Односторонний отказ от исполнения договора со стороны регистратора доменного имени будет иметь место в том случае, если орган, рассматривающий спор, вынесет решение о неправомерности регистрации доменного имени. Возможность такого действия должна быть предусмотрена в договоре о регистрации доменного имени, заключаемого между будущим владельцем доменного имени, с одной стороны, и регистратором — с другой. Цель предложенного способа разрешения споров состоит в том, чтобы создать быструю, эффективную и удобную процедуру досудебного разрешения споров, решение по которой выносится компетентными не только в вопросах права, но и в технических вопросах арбитрами. Для создания такой процедуры необходимо принять следующие меры: — изменить правила (регламент) регистрации доменных имен, включив в них положение о том, что в договорах между будущими владельцами доменных имен и регистраторами должен содержаться пункт о возможности одностороннего расторжения договора со стороны регистратора в том случае, если компетентный досудебный орган вынесет решение о неправомерности регистрации доменного имени; — во всех договорах о регистрации доменных имен должны содержаться правила процедуры RuDRP; — необходимо создать структуру (российский арбитражный центр), разрешающую споры между владельцами доменных имен и регистраторами в досудебном порядке по правилам RuDRP (например, при КЦ или РосНИИРОС); — нужно составить список компетентных в вопросах права и технических вопросах арбитров, разрешающих указанные споры; — предусмотреть обязательность исполнения решений арбитров регистраторами доменных имен, а также возможность зарегистрировать правообладателем или иным лицом, в пользу которого вынесено решение, освободившееся доменное имя в первоочередном порядке. Первоначально целесообразно распространить действие правил RuDRP в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, наименований мест происхождения товаров с тем, чтобы опробовать эффективность таких правил. В дальнейшем возможно распространение правил RuDRP и на фирменные наименования, географические указания (такие, как названия стран, городов и т. д.), имена известных людей. Споры должны рассматриваться единолично или коллегией из трех арбитров. Арбитр, если спор рассматривается единолично, определяется по соглашению сторон, при невозможности достичь согласия — назначается российским арбитражным центром. Если спор рассматривается коллегией из трех арбитров, двое выбираются сторонами (каждая сторона — по одному арбитру), а председательствующий арбитр определяется избранными сторонами арбитрами. При уклонении одной из сторон от участия в формировании состава арбитров в срок более 10 дней второго арбитра назначает арбитражный центр. Список арбитров должен быть рекомендательным, то есть не препятствующим сторонам привлечь стороннего арбитра. Арбитры должны рассматривать дела заочно. В исключительных случаях, по просьбе или соглашению обеих сторон, может быть удовлетворено ходатайство об очном рассмотрении спора. С момента поступления заявления (от любой из сторон) о рассмотрении дела арбитражный центр немедленно направляет предписание регистратору доменного имени о запрете смены владельца доменного имени до вынесения решения по делу. По обоюдному согласию сторон дело может передаваться непосредственно на рассмотрение суда, минуя процедуру рассмотрения спора в арбитражном центре. Для начала рассмотрения спора необходимо представить заявление, в котором четко указать наличие или отсутствие оснований для передачи доменного имени. В заявлениях стороны должны максимально полно и точно обосновать свои позиции. При недостаточности или неполноте представленной информации, арбитр может попросить стороны представить дополнительные материалы, пояснение по существу спора. Для вынесения решения в пользу заявителя (правообладателя соответствующего средства индивидуализации) ему необходимо доказать в совокупности следующее: 1) доменное имя идентично или сходно до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания (фирменным наименованием), на который заявитель имеет права; 2) у владельца доменного имени нет прав или законных интересов в отношении зарегистрированного доменного имени; 3) доменное имя было зарегистрировано или используется недобросовестно. В целом эти положения соответствуют положениям политики UDRP, уже доказавшей свою состоятельность. Для доказательства второго и третьего пункта должен быть предусмотрен неисчерпывающий перечень обстоятельств. К числу доказательств недобросовестной регистрации или использования доменного имени относятся (включая, но не ограничивая): — обстоятельства, указывающие на то, что доменное имя было зарегистрировано или приобретено главным образом с целью продажи, сдачи в аренду или передачи иным образом заявителю (правообладателю), который является владельцем товарного знака или знака обслуживания, фирменного наименования, или его конкуренту за деньги или иные ценности, превышающие разумные расходы владельца доменного имени, относящиеся к поддержанию доменного имени; — доменное имя было зарегистрировано, чтобы помешать владельцу товарного знака или знака обслуживания, фирменного наименования зарегистрировать доменное имя, тождественное товарному знаку, знаку обслуживания или фирменному наименованию в соответствующей доменной зоне при условии, что заявитель (правообладатель) заинтересован в таком поведении; — доменное имя было зарегистрировано с целью помешать деятельности конкурента. Можно добавить также такое обстоятельство, свидетельствующее о недобросовестности регистрации, как неиспользование доменного имени его владельцем в течение определенного времени. Нужно обратить внимание на то, что в третьем пункте в отличие от политики UDRP предусмотрена возможность доказательства либо недобросовестной регистрации, либо недобросовестного использования. Такую поправку делали и некоторые национальные регистраторы, которые присоединились к указанной политике UDRP. Это позволяет защитить права правообладателя более полно. Не исключена ситуация, когда доменное имя было зарегистрировано добросовестно, но затем использовалось во вред правообладателю. Или наоборот, регистрация доменного имени носила недобросовестный характер, но затем владелец доменного имени стал правомерно его использовать. Обосновать это можно тем, что уже на момент недобросовестной регистрации владелец доменного имени лишил правообладателя права отразить свое средство индивидуализации в доменном имени, что едва ли согласуется с принципом разумности и добросовестности участников делового оборота, принципом незлоупотребления своими правами. В свою очередь, владелец доменного имени может доказать, что он владеет им правомерно. Например: — он использовал доменное имя или демонстрирует подготовку к использованию доменного имени для добросовестного предложения услуг или товаров до возникновения спора; — владелец доменного имени (физическое или юридическое лицо) был широко известен по доменному имени независимо от наличия прав на одноименный товарный знак или знак обслуживания; — владелец доменного имени использует его в законных некоммерческих или добросовестных целях без намерения извлечь коммерческую выгоду путем переманивания потребителей путем введения их в заблуждение или дискредитации товарного знака или знака обслуживания, фирменного наименования (а также намеренного уменьшения их различительной способности), по поводу которых предъявлены претензии. По результатам рассмотрения спора арбитр может вынести одно из следующих решений: 1) передать доменное имя правообладателю на идентичные или сходные до степени смешения товарные знаки и/или знаки обслуживания, владельцу фирменного наименования; 2) сохранить доменное имя за нынешним администратором (владельцем) домена; 3) отменить регистрацию доменного имени для администратора (владельца) домена. Если в течение 10 дней ни одна из сторон не представит арбитражному центру надлежащих документов, подтверждающих передачу спора между теми же лицами и по тому же доменному имени в суд, решение направляется регистратору, у которого зарегистрировано доменное имя, ставшее предметом спора с предписанием о немедленном исполнении. Решение арбитра(ов) должно иметь для регистратора доменного имени силу исполнительного листа. При затягивании исполнения решения арбитра(ов), игнорировании или неподчинении решению, а также при передаче доменного имени другому владельцу в период рассмотрения спора регистратор несет ответственность в соответствии с действующим законодательством, вплоть до лишения лицензии на осуществляемую деятельность или утраты статуса регистратора. Нормативное закрепление этих принципов рассмотрения споров, связанных с правами на доменные имена, позволит снять часть нагрузки с судов, но главное — повысить качество выносимых решений на основе анализа ситуации высококвалифицированными компетентными специалистами. О целесообразности и эффективности такого подхода автор говорил еще в 2002 — 2004 гг. и разрабатывал такую процедуру (см. http://www. internetlaw. ru/intlaw/udrp/rudrp. htm), но, похоже, что становление цивилизованных отношений в доменной сфере в нашей стране никому не нужно…
Перспективы…
Судебная практика в сфере доменных имен пока еще не дает оснований делать однозначные выводы и не предоставляет возможности адекватно предвидеть исход того или иного дела. Это, в свою очередь, не добавляет стабильности и без того неустойчивым отношениям в сети Интернет. Помимо судебных разбирательств в сфере использования товарных знаков, возможно, произойдет увеличение споров, связанных с использованием различных объектов интеллектуальной собственности, географических указаний, названий средств массовой информации, имен физических лиц. Действующие нормативные правовые акты могут применяться к отношениям по использованию доменных имен по аналогии, но это может носить временный, а не постоянный характер. Доработка существующего законодательства нужна еще и потому, что проблемы с использованием доменных имен в сети Интернет не сводятся только к коллизии последних со средствами индивидуализации участников делового оборота, товаров, работ и услуг. Что касается коллизии «товарный знак — доменное имя», то здесь наиболее оправдан подход, применяемый ВОИС, поскольку именно он основан на тщательном анализе общественных отношений, то есть практической деятельности пользователей в сети Интернет. Такой подход верен потому, что он позволяет установить равновесие между частными и общественными интересами, необходимое для всего права интеллектуальной собственности. Тем не менее и в подходе ВОИС в этом вопросе есть недостатки, которые выражаются иногда в противоречащих друг другу решениях арбитражного центра ВОИС. Поскольку система доменных имен имеет глобальный (трансграничный) характер, наилучшим способом регулирования соответствующих общественных отношений явилось бы заключение международного договора. В этом международном договоре могут быть предусмотрены унифицированные, либо коллизионные, либо материальные нормы. На первом этапе для большинства государств предпочтительнее первый вариант. Но по мере развития международного сотрудничества и все большей вовлеченности государств в международные экономические отношения все большую роль будут играть унифицированные материальные нормы. Инициативы кардинального решения доменных вопросов в России выдвигались уже не раз. Одни базировались на необходимости проведения проверки в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам каждого доменного имени перед регистрацией, другие — на инициативе перестроения всей системы доменных имен в зоне RU. Понятно, что первый путь резко увеличит время и стоимость регистрации домена и не решит вопрос предпочтения из нескольких обладателей прав на товарные знаки, зарегистрированные по разным классам МКТУ. Неудачен и второй путь. Формирование в рамках зоны RU новой системы доменных имен, основанной на выделении доменных зон для физических и юридических лиц, выделение доменов для товарных знаков, зарегистрированных в тех или иных классах МКТУ, доменов для фирменных наименований и т. д. и т. п., не является целесообразным, поскольку усложнит доступ пользователей к интернет-ресурсам, а главное — не сможет достичь поставленной цели, так как одну и ту же фамилию носят разные люди, а в рамках одного (нескольких) субъекта РФ есть организации с тождественными наименованиями, один и тот же товарный знак по разным классам МКТУ зарегистрирован на разных лиц. Вместо революционного подхода к решению доменных споров целесообразнее было бы пойти более мягким путем. Наличие правил, призванных разрешать доменные дела силами высококвалифицированных специалистов-юристов, где главный критерий обладания доменом — добросовестность, было бы оптимальным путем, который позволит снизить остроту конфликтов в этой сфере и существенно избавить традиционное правосудие от дел этой категории. Указанные в работе Российские правила рассмотрения споров о доменных именах, воплощенные в нормативном правовом акте, могли бы применяться при рассмотрении споров по множеству средств индивидуализации и другим объектам, недостаточно разработанным законодательно, но нуждающимся в правовой охране в сфере доменных имен. Таким образом, действие Правил можно было бы распространить на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, географические указания, названия известных в Российской Федерации произведений науки, литературы, искусства, персонажи из таких произведений, фамилии, имена, псевдонимы известных людей или производные от них обозначения, обозначения, состоящие из элементов, представляющих собой сокращенные или полные наименования международных организаций, или сходные с ними до степени смешения, обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с официальными наименованиями особо ценных объектов культурного наследия народов Российской Федерации либо объектов всемирного культурного или природного наследия. Уже сейчас Всемирная организация интеллектуальной собственности, понимая неурегулированность соотношения указанных выше объектов с доменным именем, рассматривает вопрос о передаче таких конфликтов под юрисдикцию UDRP. Актуальны эти проблемы и для России, а значит, их надо решать…
