(Кувыркова А. Ю.) («Информационное право», 2008, N 2)
СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ ПОДХОДОВ К ПРАВОВОЙ ОХРАНЕ СОДЕРЖАНИЯ БАЗ ДАННЫХ
А. Ю. КУВЫРКОВА
Часть четвертая Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — часть четвертая ГК РФ), являющаяся, по сути, кодификацией ранее действовавшего законодательства в сфере интеллектуальной собственности, тем не менее содержит ряд новелл, пусть и точечных, но носящих принципиальный характер. Одна из них — это установление охраны содержания баз данных в рамках института смежных прав. Несмотря на то что авторами проекта части четвертой ГК РФ данный подход расценивается как вполне очевидный и практически общепринятый в зарубежных странах <1>, хотелось бы понять, насколько он был безальтернативным для российского законодателя. В самом деле, охрана содержания баз данных может осуществляться как минимум тремя правовыми институтами: смежным правом, правом sui generis и как конфиденциальная информация. Кроме того, права обладателя базы данных защищают авторское право и институт охраны технических средств защиты авторского права и смежных прав (ст. 1299 ГК РФ). ——————————— <1> См.: Калятин В. О., Войниканис Е. А. Содержание базы данных как новый объект правового регулирования // Законодательство. 2007. N 2.
Попробуем сопоставить указанные выше способы правовой охраны и выявить их достоинства, недостатки и пределы. Помимо чисто теоретического, у данного исследования есть и практическое значение: все указанные выше институты являются действующими, а значит, обладатели баз данных могут выбирать тот или те из них, которые наилучшим образом защищают их интересы <2>. ——————————— <2> Права sui generis в российском законодательстве нет, но, учитывая все возрастающие возможности для бизнеса в Европе, стоит рассматривать его как реальное правовое средство защиты интересов российских правообладателей.
1. Авторское право
Авторское право как средство защиты прав обладателя базы данных имеет два несомненных преимущества: во-первых, оно прямо охватывает сборники и компиляции как составные произведения, а во-вторых, оно, пожалуй, является наиболее разработанным и понятным для правоприменителей институтом законодательства об интеллектуальной собственности. Эти два фактора ярко проявились в США, где попытка охранять содержание базы данных в рамках авторского права впервые была предпринята еще в 1980-х годах <3> и достигла максимального успеха в деле «Ferst Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co» <4>. Суть выработанной в этом деле доктрины sweat of the brow («в поте лица») фактически сводилась к естественному праву человека на плоды своего труда, которое пытались защитить, подменяя критерий творческого характера на критерий значительного трудового вклада. То есть если лицо много работало над созданием базы данных, то оно должно пользоваться в отношении этой базы теми же правами, что и автор в отношении своего произведения, и неважно, что этот труд, в отличие от труда автора произведения, не носил творческого характера. ——————————— <3> Jane C. Ginsburg. Creation and Commercial Value: Copyright Protection of Works of Information. 1990. <4> 499 U. S. 340 (1991).
Несмотря на то что доктрину sweat of the brow были готовы поддерживать американские суды, она сравнительно быстро была отвергнута Верховным судом на том основании, что авторское право охраняет только оригинальные, т. е. созданные творческим трудом автора, объекты и не должно превращаться в некий общий институт защиты от неправомерного завладения (general misappropriation law) <5>. ——————————— <5> Leaffer, Marshall A. Understanding copyright law. US, Lexis Nexis, 2005. P. 72.
Но если критерий творчества является существенным, краеугольным для авторского права, то в рамках авторского права могут охраняться только оригинальная структура базы данных, т. е. подбор и расположение материала в ней, и содержание, но лишь постольку, поскольку оно само является объектом авторского права, т. е. носит творческий характер. Именно этот подход и закреплен сейчас в ГК РФ (ст. 1260). Однако задача заключается в другом: как защитить от несанкционированного копирования ту часть содержания базы данных, которая имеет ценность в силу нахождения в базе данных, не охраняется и не может охраняться в качестве самостоятельного объекта <6>? Стоит признать, что авторское право в данном вопросе бессильно, и именно этим вызвано решение законодателя ввести свое, особое право для защиты содержания баз данных. ——————————— <6> Пример данной проблемы рассмотрен в докладе Н. А. Дмитрика «Проблемы защиты прав на информацию в базах данных в сети Интернет» на VI Международной конференции «Право и Интернет» (текст доклада доступен на сайте www. ifap. ru).
Однако, перед тем как анализировать специальные права на содержание баз данных, хотелось бы остановиться на двух альтернативных способах правовой защиты информации в базе данных, не связанных с установлением специальных прав на нее.
2. Технические средства защиты авторского права и смежных прав
Положения о технических средствах защиты авторского права были перенесены в часть четвертую ГК РФ практически без изменений, однако редакция данной статьи в ЗоАП существенно отличалась от ее первоисточников — американского DMCA, Конвенции ВОИС по авторскому праву 1996 г. и Директивы 2001/29 ЕС. Суть отличий заключалась в том, что охрана технических средств защиты авторского права в ЗоАП была безграничной, в то время как во всех указанных выше документах ей были противопоставлены другие субъективные права — прежде всего право на неприкосновенность частной жизни <7>. Однако, если российское законодательство предоставляет столь широкую охрану техническим средствам защиты авторского права, не будет ли этого достаточно для защиты информации в базе данных? В настоящее время дать однозначный ответ на этот вопрос невозможно. С одной стороны, ст. 1299 ГК РФ дает правообладателю возможность на техническом уровне контролировать любое использование произведения или его части (а значит, и содержания баз данных) и запрещает любые действия, направленные на устранение или обход технических средств защиты авторского права. С другой стороны, здесь все-таки речь идет о технической защите, для установления которой требуются специальные познания и дополнительные финансовые средства, а значит, она не может считаться универсальной, абсолютной. Законодательство же об интеллектуальной собственности по природе своей должно устанавливать абсолютные права, а потому защита содержания баз данных при помощи технических средств законодателем явно была расценена как эффективная, но полумера, что и привело к появлению специального, исключительного права на использование содержания баз данных. ——————————— <7> См. об этом: Дмитрик Н. А. Осуществление субъективных гражданских прав с использованием сети Интернет. М., 2006.
3. Защита содержания баз данных как конфиденциальной информации
В связи с тем что с 1 января 2008 г. информация сама по себе не считается объектом гражданских прав, а к ноу-хау относятся только секреты производства, фактически единственным актом, регулирующим общие вопросы, связанные с установлением режима конфиденциальности информации, является Закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» <8>. Данным Законом установлено общее право обладателя информации разрешать или ограничивать доступ к информации, определять порядок и условия такого доступа, принимать меры по защите конфиденциальности информации, а также обязанность лиц, получивших доступ к конфиденциальной информации, не передавать такую информацию третьим лицам без согласия ее обладателя. ——————————— <8> Имеются в виду именно общие вопросы конфиденциальности информации. Специальные положения по конфиденциальности отдельных видов информации содержатся в целом ряде законов и иных актов, таких как Закон «О персональных данных», Закон «О государственной тайне» и т. д.
Указанные положения позволяют защитить содержание базы данных, но лишь постольку, поскольку условием предоставления доступа к базе данных является нераспространение информации из нее. Этот механизм можно соблюсти, например, при предоставлении доступа к базе данных в индивидуальном порядке, но практически невозможно — для общедоступных баз данных, например каталогов в сети Интернет. Соответственно, и это решение вполне может применяться, но также не является универсальным, т. е. не дает абсолютной правовой защиты обладателю базы данных.
4. Право особого рода (sui generis)
Хотя считается, что идея создания «особого права» на содержание базы данных принадлежит европейцам, практически одновременно с Европой процесс разработки данного решения шел и в США. После уже рассматривавшегося выше дела Feist задачи защиты составителей баз данных получили несколько иной ракурс. Как указывает Marshall Leaffer <9>, решение по делу Feist не сильно затронуло интересы компаний — составителей коммерческих баз данных: их пользователи, хоть и получили возможность свободно копировать информацию, продолжали платить составителям за предоставление информации в удобной для них форме, а главное — актуальной на момент предоставления. Защищать надо было составителей баз данных, размещаемых в Интернете (таких как WESTLAW или LEXIS): информация из таких баз могла быть скопирована быстро и дешево, а структура, как правило, была очевидной и не могла охраняться авторским правом. Поначалу защиту их интересов пытались осуществлять при помощи средств, лежащих за пределами авторского права, таких как договорные обязательства по нераспространению информации, технические средства ограничения доступа к базам данных, а также в рамках институтов защиты от неправомерного завладения и недобросовестной конкуренции. Но уже к концу 1990-х годов назрела необходимость в установлении особого права (sui generis), тем более что к тому моменту уже был удачный опыт реализации Директивы 1996 г. Однако до настоящего момента право sui generis в американском законодательстве не предусмотрено — как бы ни обосновывали его необходимость американские исследователи, — поскольку в деле Feist защита прав составителя базы данных по критерию количественного вклада была признана неконституционной, а следовательно, непонятно, имеет ли право Конгресс принять закон, реализующий sui generis <10>. ——————————— <9> Leaffer, Marshall A. Understanding copyright law. P. 78. <10> Heald Paul J., Sherry Susanna. Implied Limits on the Legislative Power: The Intellectual Property Clause as an Absolute Constraint on Congress. 2000.
Установленное Директивой 96/9/ЕС право особого рода, как известно, предоставляет составителю базы данных, который внес количественно или качественно существенный вклад в получение, проверку или представление содержания базы данных, возможность запрещать изъятие или повторное использование всего содержания базы данных или его количественно/качественно существенной части. Формулируя данное право как sui generis, авторы Директивы получили возможность сконструировать институт «с чистого листа», не приспосабливая его к какому-либо из известных интеллектуальных прав. То есть право sui generis сугубо функционально: оно дает защиту тем объектам и субъектам, которым эта защита нужна, и лишь постольку, поскольку это считается экономически целесообразным. Функциональный подход в целом обусловил и достаточно высокую эффективность данного института: охрана содержания баз данных получилась соразмерной (т. е. защиту получило то, что необходимо было защитить, и ничего кроме этого) и действенной (80% составителей баз данных ощущали себя защищенными данным правом <11>). Однако ожидаемого экономического эффекта данное право не дало. В отличие от США, где отсутствие прав на содержание баз данных привело к росту рынка баз данных, право sui generis скорее вызвало стагнацию данного рынка в Европе. Одной из причин этого считается сложность использования данного института на практике, а также тот факт, что Директива нарушила баланс интересов правообладателей и пользователей, установив слишком широкие пределы данного права и минимальные исключения из него <12>. ——————————— <11> DG Internal Market and Services Working Paper. P. 24 — 25. <12> Ibid. P. 23.
Тем не менее хотелось бы еще раз подчеркнуть, что конструкция sui generis может считаться идеальной для защиты интересов составителей баз данных, т. к. она специально создана для защиты их прав, не содержит избыточных элементов и при этом дает абсолютное право на использование самого ценного компонента базы данных — ее содержания.
5. Смежное право на содержание базы данных
Объем правовой охраны в рамках смежного права (параграф 5 гл. 71 части четвертой ГК РФ) практически полностью идентичен объему охраны в рамках права sui generis, а потому отдельно рассматривать его не имеет смысла. Вопрос в другом: почему данное право авторами части четвертой ГК РФ было отнесено к смежным? В. О. Калятин приводит следующий аргумент: «недостаточно назвать право производителя базы данных просто «особым правом», его место в правовой системе можно определить точнее. По своей сути это организационное право, т. е. право, основанием возникновения которого является не авторство, а «организующая деятельность по созданию продукта». Соответственно, вполне логично предположить, что право производителя базы должно попасть в категорию смежных прав. И действительно, среди последних существует право, очень напоминающее право, являющееся предметом нашего рассмотрения. Это право производителя фонограммы. Строго говоря, фонограмма — это своего рода база данных, поэтому можно ожидать и схожести правового регулирования» <13>. Для того чтобы оценить правомерность такого вывода, необходимо понять, что же может относиться к объектам смежных прав. В литературе критерии выделения смежных прав в отдельный институт обычно подробно не анализируются, указывается лишь, что «смежные права как институт гражданского права выполняют те же функции, что и авторское право», но в отношении других объектов, и являются «смежными, т. е. сопряженными, сопредельными с авторскими правами» <14>. То есть фактически признается, что институт смежных прав формируется по остаточному принципу: к числу их объектов относится то, что необходимо охранять аналогично произведениям, но к числу произведений отнести нельзя. Аргументы в пользу данного вывода можно привести сравнительно легко: например, видеозапись определенных событий может считаться произведением (документальным фильмом), т. к. там можно презюмировать творческий характер работы по постановке кадра, монтажу и т. д. Аудиозапись того же самого не может считаться произведением, т. к. там практически нет возможности для творчества лица, организовавшего запись, однако было бы несправедливо лишать его правовой охраны — ведь видеозапись правовой охраной наделяется. В целях устранения этой несправедливости и было предусмотрено право — не авторское, но смежное с ним и фактически идентичное по объему. ——————————— <13> Калятин В. О., Войниканис Е. А. Указ. соч. В приведенной цитате авторы ссылаются на работу Дозорцева В. А. «Интеллектуальные права» (М., 2003. С. 58). <14> Гражданское право: В 4 т. Т. 2 / Отв. ред. Е. А. Суханов. М., 2005. С. 312 (автор главы — И. А. Зенин).
Однако в чем заключалась несправедливость? Как представляется, все в том же естественном праве лица пользоваться плодами своего труда, которое в свое время служило основой доктрины sweat of the brow. То есть смежные права защищают не творчество, а вклад (финансовый, трудовой, организационный). Единственное смежное право, защищающее творчество, — это право на исполнение, которое положило основу институту смежных прав и которое действительно смежно с авторским правом. Остальные права смежны скорее с правом собственности. Приведенный выше анализ показывает, что на практике в основном важно лишь то, каким по характеру правом — абсолютным или нет — является право составителя базы данных в отношении ее содержания. Если законодателем установлено абсолютное право (неважно, sui generis или смежное), все остальные правовые средства защиты используются в качестве вспомогательных. Если же абсолютного права не предусмотрено, то каждый составитель базы данных должен самостоятельно определять тот комплекс мер (договорных, технических, организационных), которые позволят в наибольшей степени защитить его интересы. При этом само по себе абсолютное право на содержание базы данных нельзя считать единственно возможным подходом законодателя: как показывает пример американского и европейского рынков, установление абсолютного права скорее тормозит рынок, чем способствует его развитию. С теоретической же точки зрения вопрос о виде права на содержание базы данных важен принципиально. Признание этого права смежным размывает институт смежных прав, не позволяя говорить о единых критериях формирования данного института: «смежность», присутствующая в исполнениях и даже в фонограммах, теряется в содержании баз данных и в правах издателя, т. е. там, где авторских прав не просто нет, но, более того, предполагается их отсутствие. В целом ситуация в этой сфере напоминает науку астрономию времен Кеплера, когда Земля почиталась в центре Вселенной, а для того, чтобы объяснить несообразность движения планет по небосводу, были придуманы эксцентриситеты, т. е. орбиты внутри орбит, которых требовалось все больше по мере развития наблюдений. Все встало на свои места, только когда в центр Вселенной было помещено Солнце. Также и теперь, для того чтобы выстроить систему прав на результаты интеллектуальной деятельности, необходимо перестать формировать ее вокруг авторского права. Такие объекты, как программы для ЭВМ, базы данных, фильмы, звукозаписи, теле — и радиопередачи, должны получить самостоятельную правовую охрану наряду с собственно произведениями, причем критерием во всех случаях должен быть количественный или качественный вклад того лица, усилиями которого был создан объект. В противном случае по мере развития технологий институт смежных прав будет приобретать все более бесформенные очертания.
