Ах эта дама, наглая реклама!
(Иванова С.)
(«ЭЖ-Юрист», 2013, N 36)
АХ ЭТА ДАМА, НАГЛАЯ РЕКЛАМА!
С. ИВАНОВА
Светлана Иванова, практикующий юрист, г. Москва.
В наше время реклама становится повсеместной. Куда ни посмотришь, везде нас что-то завлекает, соблазняет и побуждает. Рекламу мы не только видим, но и слышим. В частности, ту, которая распространяется по сетям электросвязи. Именно о ней, нагло просочившейся в наше личное пространство, и пойдет речь далее.
Требованиям надо соответствовать
Сначала определим, что в данной статье не будет рассматриваться правомерность распространения информации, которая обладает признаками рекламы, но содержит в себе информацию, обязательную для размещения в силу закона (например, об изменении условий договоров, заключенных с абонентами соответствующего оператора связи, и др.).
Поговорим о рекламе, о том, как ее определяет Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе».
Так, признание распространяемой информации рекламой возможно, если она соответствует одновременно двум критериям: адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. При этом Федеральная антимонопольная служба РФ в письме от 05.04.2007 N АЦ/4624 разъяснила, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена. И его отсутствие позволяет сделать вывод, что информация рекламой не является (Постановление ФАС СЗО от 22.10.2012 по делу N А56-64042/2011).
Статья 18 Закона N 38-ФЗ допускает для распространения рекламы использование сетей электросвязи, определяемой как любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (Федеральный закон от 07.07.2003 N 126-ФЗ «О связи»). Закон N 38-ФЗ относит к рекламе, распространяемой по сетям электросвязи, рекламу, распространяемую посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи. ФАС России в письме от 19.05.2006 N АК/7654 указала на то, что требования к подобной рекламе относятся и к рекламе, распространяемой с помощью сети Интернет, что в дальнейшем подтвердил Пленум ВАС РФ в Постановлении от 08.10.2012 N 58.
К подобной рекламе ст. 18 Закона N 38-ФЗ предъявляет следующие требования.
Во-первых, рекламораспространителю необходимо предварительное согласие абонента или адресата на получение рекламы (Постановления ФАС УО от 15.02.2011 N Ф09-113/11-С1, Девятого Арбитражного апелляционного суда от 24.01.2012 N 09АП-33765/2011-АК, 09АП-34029/2011-АК). При этом бремя доказывания факта получения такого согласия лежит на рекламораспространителе.
Во-вторых, подобная реклама не может распространяться с помощью автоматического дозванивания (автоматической рассылки), то есть без участия человека (Постановление ФАС УО от 03.08.2012 N Ф09-5620/12). Однако если рекламораспространитель докажет, что для рассылки рекламы использовался труд специалистов, то он не будет привлечен к ответственности за нарушение законодательства о рекламе.
Так, ОАО «Мобильные ТелеСистемы», осуществлявшее рекламную рассылку, доказало, что выбор абонентских номеров для рассылки осуществлялся специалистом, в связи с чем решение о привлечении ОАО «Мобильные ТелеСистемы» к ответственности было отменено.
В случае если распространяемая реклама не соответствует вышеописанным обязательным требованиям, она является ненадлежащей и рекламораспространитель несет ответственность в соответствии с действующим законодательством.
Ответственность никто не отменял
Статья 3 Закона N 38-ФЗ определяет рекламораспространителя как лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. В рассматриваемом случае рекламораспространителем является лицо, распространяющее рекламу с помощью средств телефонной связи, Интернета и проч. как с помощью голосовых сообщений, так и СМС.
Из разъяснений ФАС России от 14.06.2012 «О порядке применения статьи 18 Федерального закона «О рекламе» следует, что рекламораспространителем может быть признан оператор связи, особенно в случае предоставления иному лицу короткого номера, предназначенного для одновременной массовой отправки СМС-сообщений широкому кругу лиц. В связи с этим ему может быть выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе, с тем чтобы он контролировал наличие согласия на получение рекламы от тех лиц, которым его контрагент планирует рассылать СМС-сообщения с данного короткого номера. При этом «особенно» не означает, что только в данной ситуации. Следовательно, перечень случаев, в которых оператор связи может быть рекламораспространителем, не определен. Но всегда для признания оператора связи рекламораспространителем необходим факт распространения рекламы именно им (Постановление ФАС ПО от 08.07.2013 N А65-24789/2012) или возложение на него соответствующих обязательств по договору с третьим лицом. Более того, в письме ФАС России от 13.06.2013 N АК/22976/13 приведены ситуации, при которых такие СМС-сообщения признаются рекламой.
Лицо, в адрес которого направлена реклама и на получение которой заявитель не давал своего согласия, вправе обратиться с соответствующим заявлением к рекламораспространителю, который обязан немедленно прекратить распространение рекламы.
Согласно ст. 38 Закона N 38-ФЗ нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой гражданско-правовую и административную ответственность.
Так, лица, права и интересы которых нарушены в результате распространения ненадлежащей рекламы, вправе обратиться за защитой нарушенного права в судебные органы, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, о возмещении вреда, причиненного здоровью физических лиц и (или) имуществу физических или юридических лиц, а также о компенсации морального вреда.
Привлечение к административной ответственности грозит рекламораспространителю наложением административного штрафа от 2 тыс. до 500 тыс. руб. Рассмотрение дел об административных правонарушениях, предусмотренных за нарушение законодательства о рекламе, осуществляет в соответствии со ст. 23.48 КоАП РФ и ст. 36 Закона N 38-ФЗ федеральный антимонопольный орган (его территориальные органы).
В случае признания рекламы ненадлежащей федеральный антимонопольный орган выдает нарушителю предписание о прекращении соответствующего нарушения, которое подлежит исполнению в указанный в нем срок. Если по истечении срока распространение ненадлежащей рекламы продолжается, нарушитель может быть привлечен к ответственности в порядке п. 2.4 ч. 2 ст. 19.5 КоАП РФ.
А как же расходы?
Признание рекламы ненадлежащей может повлечь неблагоприятные последствия не только для рекламораспространителя, но и для рекламодателя.
В целях исчисления налога на прибыль полученные доходы уменьшаются на сумму произведенных расходов, которыми признаются осуществленные налогоплательщиком обоснованные и документально подтвержденные затраты (в том числе убытки), где под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме (ст. 252 НК РФ), к которым в том числе относятся расходы на рекламу (ст. 264 НК РФ).
Затраты на ненадлежащую рекламу трудно назвать экономически оправданными. С одной стороны, несмотря на термин «ненадлежащая», такая информация не перестает быть рекламой. И следовательно, при наличии документального подтверждения подобных затрат налогоплательщик вправе их отнести к расходам, уменьшающим налогооблагаемую базу. Ведь ни в одном законодательном акте не указано, что расходы на рекламу, не соответствующую требованиям действующего законодательства, не могут уменьшить налогооблагаемую базу.
Однако мнение Минфина России, изложенное в письме от 27.06.2007 N 03-03-06/1/418, является иным. Так, Министерство относит к признакам рекламы не только указанные в ст. 3 Закона N 38-ФЗ, но и те обязательные требования, которые к ней предъявляет действующее законодательство. Полагаем это мнение ошибочным, поскольку, как говорилось выше, если размещаемая информация соответствует признакам рекламы, то она таковой и является. Ненадлежащая же реклама — это тоже реклама, только не соответствующая требованиям действующего законодательства.
С другой стороны, размер ответственности за правонарушения в рекламной сфере и понесенные налогоплательщиком в связи с этим убытки зачастую неоправданно выше планируемого увеличения дохода, что может рассматриваться как проявление недостаточной степени заботливости и осмотрительности, влекущее отмену налоговой выгоды для соответствующего налогоплательщика.
Другими словами, если надоел постоянный спам, которым забрасывают вашу электронную почту, или СМС-сообщения от лиц, которых вы знать не знаете и знать не хотите, или звонки из всевозможных салонов, предлагающих свои услуги, то бороться с этим можно. Во-первых, надо обратиться с претензией к лицу, приславшему вам подобное сообщение; во-вторых, написать заявление в антимонопольный орган (его территориальное подразделение) и, наконец, обратиться в суд.
Самым сложным в этом вопросе, на наш взгляд, является установление субъекта правонарушения. Но если самостоятельно данное лицо установить не получится, то компетентные органы в случае обращения к ним окажут необходимое содействие.
——————————————————————
