Иван Иванов, кандидат юридических наук, доцент кафедры государственно-правовых дисциплин Астраханского филиала ФГБОУ ВПО «СГЮА», член Экспертного совета по мониторингу правоприменения при Управлении Министерства юстиции по Астраханской области, независимый эксперт, уполномоченный на проведение антикоррупционной экспертизы, г. Астрахань.
Сегодня практически любой пользователь мобильного телефона знаком с напастью — рекламными СМС-рассылками. Они приходят от кого угодно и в любое время суток вне зависимости от наличия или отсутствия письменного согласия абонента на их получение. Рассмотрим, что могут предложить своим клиентам операторы сотовой связи, стоит ли обращаться в УФАС и какие необходимы законодательные изменения.
Помощь оператора
Мы провели собственное расследование, обращаясь за помощью поочередно к специалистам четырех операторов мобильной связи. Из этических соображений фирменные наименования организаций не разглашаются. Что же предложили специалисты? Представитель одного оператора проявил полную готовность бесплатно блокировать нежелательные сообщения при условии предоставления сведений о времени поступления, содержании и отправителе рекламного послания. Обращения в службу поддержки оформлялись заявками, об исполнении которых впоследствии приходили отчеты. Другие два оператора предложили подключить бесплатную услугу блокировки сообщений с коротких номеров, но предоставить защиту от СМС-спама, поступающего с шестизначных, федеральных или скрытых номеров, не смогли, предложив как альтернативу полное отключение услуги СМС-сообщений. Наконец, представитель четвертого оператора сказал, что абсолютно ничем помочь не может.
Изощренные способы
Жаловаться в антимонопольный орган — дело достаточно трудоемкое и долгое. Например, специалисты ФАС рекомендуют при направлении заявления прикладывать к нему фотографию дисплея телефона с текстом сообщения; детализированную выписку от оператора связи, подтверждающую поступление СМС-сообщения, а также выражать согласие на передачу персональных данных оператору мобильной связи или третьим лицам — сторонам по отправке СМС-сообщений рекламного характера. Очевидно, в ситуации, когда на мобильный телефон ежедневно поступают рекламные сообщения от новых отправителей, подготовка, отправка и отслеживание материалов по каждому факту просто не имеют смысла. Делать скриншот, ходить получать выписку, грамотно составлять заявление — для многих граждан, полагаем, условия невыполнимые. Как заявляют сами сотрудники ведомства, «в связи с отсутствием у антимонопольных органов полномочий на ведение оперативно-разыскной деятельности и получение персональных данных о владельцах телефонных номеров отправителей установить фактического распространителя рекламы по реквизитам, указанным в сообщениях, чаще всего не представляется возможным» <1>. ——————————— <1> Доклад Кирьянова А. Н. и Титовой М. В. «Актуальные проблемы незаконного распространения рекламы посредством СМС-сообщений и роль антимонопольного органа в борьбе с СМС-спамом» на 2-м Международном форуме «Научный потенциал XXI века» (23.05.2013) // URL: http://fas. gov. ru.
На страницах своего официального сайта ФАС России предлагает гражданам брать на вооружение весьма изощренные способы самозащиты. Например, позвонить, сделать заказ, а потом по приезде сотрудника выразить удивление: «Я у вас ничего не заказывал, равно как и не давал согласия на получение вашей рекламы. Но обещаю вам, что в ответ на каждое новое СМС-сообщение позвоню еще по 10 раз» <2>. ——————————— <2> СМС-реклама: как бороться, как избавиться от sms-спама (10.06.2013) // URL: http://fas. gov. ru.
Таким образом, на скорую действенную помощь от ФАС пока рассчитывать не приходится.
Правового механизма нет
В соответствии с п. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Это единственная норма, позволяющая без сомнений квалифицировать не согласованную с получателем рекламную рассылку как правонарушение. К сожалению, оператор сейчас обделен хоть сколько-нибудь внятными полномочиями по отслеживанию и пресечению деятельности СМС-спамеров. Напротив, при возникновении желания облегчить жизнь своих абонентов оператор будет вынужден считаться с нормой о тайне связи (ст. 63 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ «О связи»). Получается, что в распоряжении абонента находится только один правовой путь решения проблемы — подача жалобы в УФАС.
Средство от напасти
Очевидно, нужен адекватный механизм реагирования на нежелательные СМС-рассылки, дающий мгновенный эффект и экономящий время. Схема борьбы с распространителями СМС-спама могла бы выглядеть так: 1) оператор через свой официальный сайт, справочную телефонную службу или офис принимает заявления от абонентов о блокировке тех или иных нежелательных рассылок; 2) абонент в заявлении указывает время и дату получения сообщения, номер (наименование) отправителя и текст сообщения; 3) оператор: а) устанавливает факт отправки-получения указанных сообщений и рекламный характер их содержания; б) при наличии пяти и более (10 и более — в любом случае число необходимых обращений не должно быть очень большим) идентичных жалоб на одного отправителя блокирует поступление сообщений этого отправителя ко всем абонентам сети; в) информирует ФАС. Данная процедура при условии ее закрепления в Законе N 126-ФЗ о связи: — во-первых, позволила бы оператору действовать в интересах абонентов без оглядки на тайну связи и прочие мнимые и реальные правовые ограничения; — во-вторых, создала бы необходимую доказательственную базу для антимонопольных органов; — в-третьих, имела бы гораздо более сильное воздействие на нарушителя, чем привлечение к административной ответственности, мгновенно дисциплинировала бы его и научила бы уважать закон; — в-четвертых, позволила бы конечным пользователям услуг связи оценить удобства «чистой» службы коротких сообщений.
