(Капинус О. С.) («Законы России: опыт, анализ, практика», 2012, N 4)
ПРОБЛЕМА ОБРАТНОЙ СИЛЫ УГОЛОВНОГО ЗАКОНА В СВЯЗИ С ОТМЕНОЙ СТАТЬИ 188 УК РФ
О. С. КАПИНУС
Капинус Оксана Сергеевна, доктор юридических наук, профессор, ректор Академии Генеральной прокуратуры Российской Федерации.
Согласно Федеральному закону от 7 декабря 2011 г. N 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» из УК РФ, в частности, была исключена ст. 188 и введены ст. 226.1 и 229.1. Эти изменения вызвали необходимость решения проблемы обратной силы уголовного закона.
Ключевые слова: обратная сила уголовного закона; криминализация; декриминализация; статья 188; статья 226.1; статья 229.1; контрабанда.
Problems of Criminal law’s Retroactive Effect in Relation to Article 188 of the Criminal Code of the Russian Federation Abolishment O. S. Kapinus
Kapinus Oksana Sergeevna, doctor of laws, professor, dean of Academy of General Prosecutor’s office of the Russian Federation.
According to the Federal law N 420-FZ «On amendments to the Criminal code of the Russian Federation and other laws of the Russian Federation», December 7, 2011, Article 188, in particular, was abolished and Articles 226.1 and 229.1 were added. These changes reveal the need to solve the problem of Criminal law’s retroactive effect.
1. Обозначенная проблема является разновидностью более общей и, на наш взгляд, более сложной проблемы обратной силы уголовного закона и в целом действия уголовного закона во времени. Сложной в первую очередь для правоприменителя, а, следовательно, и для судебного и доктринального (научного) толкования в качестве одного из важных источников формирования практики. Сказанное не является преувеличением. Если для решения вопроса о том, смягчает или усиливает новый закон наказание, а, следовательно, о том, имеет ли он обратную силу, существует надежный критерий сравнения «мягкости» или «жесткости» прежнего и нового закона, то в случае исключения из Особенной части Уголовного кодекса РФ определенной статьи и установления уголовной ответственности за аналогичное деяние такого более или менее определенного инструмента для сравнения не существует. Кроме того, подобные случаи не вписываются в какую-то одну строго выраженную разновидность проблемы обратной силы уголовного закона. Они охватывают вопросы: а) обратной силы норм Особенной части Уголовного кодекса РФ; б) декриминализации деяния и обратной силы уголовного закона; в) состава преступления и обратной силы уголовного закона. Все они взаимосвязаны, и между ними нельзя четко провести границу. С одной стороны, это действительно вопрос об обратной силе норм Особенной части как результат законодательной операции по исключению из УК РФ ст. 188 и дополнению его ст. 226.1 и ст. 229.1. С другой стороны, отмена ч. 1 ст. 188 УК РФ есть не что иное, как декриминализация «товарной» контрабанды. Наконец, решение вопроса об обратной силе норм, предусмотренных новыми статьями УК (ст. 226.1 и ст. 229.1), невозможно без анализа особенностей составов «ново-старых» контрабандных преступлений. Такая тесная взаимосвязанность указанных аспектов проблемы исключает ее сколь-либо однозначное решение на предмет придания новым статьям УК обратной силы или ее отрицания. 2. Вопрос об обратной силе проще всего (в правоприменительном плане) решается законодателем при отмене уголовной ответственности за «товарную» контрабанду. В этом случае налицо «полная» декриминализация такого деяния. И Федеральный закон от 7 декабря 2011 г. N 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» <1> в части отмены уголовной ответственности за деяния, предусмотренные ч. 1 ст. 188 УК РФ, как уголовный закон, устраняющий преступность деяния, в силу ч. 1 ст. 9 УК РФ «имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу». ——————————— <1> СЗ РФ. 2011. N 50. Ст. 7362.
3. Не столь однозначным является ответ на поставленный вопрос об обратной силе положений указанного Федерального закона об исключении из Уголовного кодекса РФ ч. 2 ст. 188 и дополнении его самостоятельными статьями — ст. 226.1 и ст. 229.1. На первый взгляд принципиальных изменений здесь не произошло. Вместо контрабанды специальных предметов, предусмотренной ч. 2 ст. 188 УК РФ, в Кодексе появились две самостоятельные указанные статьи. Казалось бы, чисто техническая операция. Прежняя уголовно-правовая норма была сформулирована в одной диспозиции одной статьи Кодекса. Теперь они разделены на две диспозиции самостоятельных статей. В особенности такой вывод применим к неквалифицированным составам обеих разновидностей контрабанды. Тот уголовно-правовой запрет, который содержался в ч. 2 ст. 188 УК РФ, переместился в ч. 1 ст. 226.1 и в ч. 1 ст. 229.1 УК РФ. Тем более, что санкции указанных частей «ново-старых» статей УК РФ полностью совпадают. То есть с точки зрения размера наказания, установленного за указанные деяния, ничего не изменилось. И тем не менее вопрос о сравнительной «строгости» или «мягкости» «старых» и «новых» рассматриваемых статей УК РФ (ч. 2 ст. 188 и ч. 1 ст. 226.1 и ч. 1 ст. 229.1) является непростым. В особенности в связи со спецификой определения законодателем таких признаков состава преступления, как способ, место и предмет совершения указанных преступлений в качестве признаков их объективной стороны. Так, в диспозиции ч. 1 ст. 188 УК РФ текстуально и исчерпывающе прописывались все возможные способы совершения квалифицированной контрабанды. Это ее совершение: 1) помимо таможенного контроля; 2) с сокрытием от таможенного контроля; 3) с обманным использованием документов или средств таможенной идентификации; 4) с недекларированием или недостаточным декларированием. В отличие от этого как в диспозиции ст. 226.1, так и в диспозиции ст. 229.1 УК РФ указание на возможные способы совершения преступлений или контрабанды вообще отсутствует. И если этот признак (конкретный способ) исключен законодателем из описания объективной стороны соответствующего преступления, то по общему правилу речь должна идти о дополнительной криминализации общественно опасного деяния: ранее уголовная ответственность связывалась с определенным способом совершения преступления, теперь же любой способ его совершения превращал соответствующее деяние в преступление. Но это общее правило. В данном же конкретном случае при «замене» законодателем ч. 2 ст. 188 на ч. 1 ст. 226.1 и ч. 1 ст. 229.1 УК РФ этого не произошло. Как очевидно, диспозиции «новых» статей (как и прежней) являются бланкетными. И для определения уголовно наказуемых способов совершения контрабанды (любой) необходимо обратиться к ст. 4 Таможенного кодекса Таможенного союза. В соответствии с ней «незаконное перемещение» предметов контрабанды как основного признака объективной стороны этого преступления означает «перемещение товаров через таможенную границу вне установленных мест или в неустановленное время работы таможенных органов в этих местах, либо с сокрытием от таможенного контроля, либо с недостоверным декларированием или недекларированием товаров, либо с использованием документов, содержащих недостоверные сведения о товарах, и (или) с использованием поддельных либо относящихся к другим товарам средств идентификации, равно как и покушение на такое перемещение». Таким образом, новые составы контрабанды также предполагают не любые способы ее совершения, а строго определенные. Дело лишь в том, совпадают ли они или новый уголовный закон предусмотрел дополнительные способы или, наоборот, сократил их. Именно от этого и будет зависеть ответ на вопрос об обратной силе «новых» норм или ее отсутствии. Некоторое различие в описании способов совершения этих преступлений имеется: в «старом» законе — совершение контрабанды «помимо таможенного контроля»; в «новом» с учетом бланкетности — контрабанда «вне установленных мест или в неустановленное время работы таможенных органов». Однако думается, что это всего лишь стилистическое различие, не означающее различия содержательного. Следовательно, содержание способов контрабанды в ч. 1 ст. 226.1 и ч. 1 ст. 229.1 УК РФ (опять-таки с учетом бланкетности диспозиций) не означает расширения объективной стороны этих преступлений. А значит, новые нормы в этой части не устанавливают новой разновидности преступности предписывающих ими деяний. В ст. 226.1 и 229.1 УК РФ иначе (по сравнению со ст. 188) определяется и такой признак объективной стороны преступления, как место его совершения. Так, если по ст. 188 УК РФ единственным местом совершения контрабанды (в том числе и по ч. 2 этой статьи) являлась таможенная граница Российской Федерации, то согласно как ст. 226.1, так и ст. 229.1 УК РФ таковым признается как таможенная граница Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС, так и Государственная граница Российской Федерации с государствами — членами Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС. Однако расшифровка бланкетного способа описания места возможного совершения контрабанды позволяет также утверждать об отсутствии между ними содержательного различия в прежней статье (ст. 188) и новых статьях УК РФ (ст. 226.1 и 229.1). Таможенная граница Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС четко определяется в ст. 2 Таможенного кодекса Таможенного союза (приложение к Договору о Таможенном кодексе Таможенного союза, принятому решением Межгосударственного Совета Евразийского экономического сообщества от 27 ноября 2009 г. N 17, с изменениями от 16 апреля 2010 г.). В соответствии с ней таможенной границей Таможенного союза являются «пределы таможенной территории» этого Союза, а «единую таможенную территорию Таможенного союза составляют территории Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации, а также находящиеся за пределами территорий государств — членов Таможенного союза искусственные острова, установки, сооружения и иные объекты, в отношении которых государства — члены Таможенного союза обладают исключительной юрисдикцией». Кроме того, в этой же статье Таможенного кодекса оговаривается, что «в соответствии с международными договорами государств — членов Таможенного союза таможенной границей могут являться пределы отдельных территорий, находящихся на территориях государств — членов Таможенного союза». Понятие Государственной границы определяется в Законе РФ от 1 апреля 1993 г. N 4730-1 «О Государственной границе Российской Федерации <2> (с последующими изменениями и дополнениями). В соответствии со ст. 1 этого Закона «Государственная граница Российской Федерации есть линия и проходящая по этой линии вертикальная поверхность, определяющая пределы государственной территории суши, вод, недр и воздушного пространства Российской Федерации, то есть пространственный предел действия государственного суверенитета Российской Федерации». Однако для определения места совершения преступления, предусмотренного ст. 226.1 и ст. 229.1 УК РФ, требуется конкретизация этого определения. Дело в том, что данные статьи УК РФ в качестве места совершения преступления указывают не на вообще Государственную границу Российской Федерации, а на «Государственную границу Российской Федерации с государствами — членами Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС». На первый взгляд эта формулировка ограничивает свое действие лишь Государственной границей Российской Федерации с членами Таможенного союза, т. е. с Республикой Беларусь и Республикой Казахстан. Однако это вовсе не так. Раз в соответствии со ст. 2 Таможенного кодекса Таможенного союза его единую таможенную территорию составляют совокупные территории трех входящих в нее государств, а пределы таможенной территории Таможенного союза являются его таможенной границей, то это означает, что таможенная граница этих государств совпадает с их государственной границей. И в этом смысле Государственная граница Российской Федерации даже с государствами не членами Таможенного союза (например, с Эстонией) совпадает с ее (Российской Федерации) таможенной границей. Это же относится к определению места совершения контрабанды на границах с государствами — членами Таможенного союза. Например, контрабанда не была обнаружена при пересечении, допустим, Государственной (с Российской Федерацией) границы Республики Казахстан, а обнаружена при пересечении Государственной границы Российской Федерации российскими пограничниками. В этом случае конкуренция юрисдикции правоохранительных органов смежных государств отсутствует и уголовное дело возбуждается в соответствии с законодательством Российской Федерации и точно в таком же плане в аналогичной ситуации правоохранительными органами смежного государства. Однако главное заключается в том, что сформулированный по-новому признак места совершения контрабанды не расширяет пределы оснований уголовной ответственности за совершение преступлений, предусмотренных ст. 226.1 и 229.1 УК РФ. ——————————— <2> Российская газета. 1993. 4 мая.
В отличие от этого при законодательном определении в «новых» нормах предмета преступления произошло расширение составов соответствующих преступных деяний (налицо криминализация определенных деяний), а следовательно, и расширение оснований уголовной ответственности за их совершение. Так, применительно к составу, предусмотренному ч. 1 ст. 226.1 УК РФ, расширен перечень предметов данного преступления (хотя бы, например, за счет основных частей огнестрельного оружия — ствола, затвора, барабана, рамки, ствольной коробки). А применительно к составу, предусмотренному ч. 1 ст. 229.1 УК РФ, — за счет таких разновидностей предмета этого преступления, как прекурсоры наркотических средств или психотропных веществ и прекурсоры растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества. Следует отметить, что и до появления в УК РФ ст. 229.1 прекурсоры наркотических средств и психотропных веществ были включены законодателем в предмет преступления, предусмотренного ст. 228.2 УК РФ об ответственности за нарушение правил оборота наркотических средств или психотропных веществ, однако в предмет контрабанды они включены впервые. Точно так же прекурсоры растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, Федеральным законом от 19 мая 2010 г. N 87-ФЗ были включены в предмет преступления, предусмотренного ст. 231 УК, а теперь они стали предметом и преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 229.1 УК РФ. Таким образом, именно с учетом законодательного определения предмета преступления можно сделать вывод, что новые уголовно-правовые нормы, предусмотренные ч. 1 ст. 226.1 и ч. 1 ст. 229.1, расширяют основания уголовной ответственности, так как произвели криминализацию определенных деяний. Следовательно, эти нормы обратной силы не имеют. 4. Совпадение квалифицированных признаков состава контрабанды, предусмотренной ст. 226.1 УК РФ, и совпадение санкций «новых» и «старых» уголовно-правовых норм также не упрощает решение вопроса об обратной силе новых уголовно-правовых норм, и на первый взгляд здесь нет причин для отрицательного ответа. Однако с учетом законодательного расширения предмета преступления (в ч. 1 ст. 226.1), имеющего точно такое же значение и для квалифицированного состава (ч. 2 ст. 226.1), последняя уголовно-правовая норма также не может иметь обратной силы (как расширяющая основание уголовной ответственности не только за простой, но и за квалифицированный состав рассматриваемого преступления). Квалифицированные составы «наркотической» контрабанды (ч. 2, 3 и 4 ст. 229.1 УК РФ) как содержащие дополнительные признаки уголовно наказуемых деяний, а также усиливающие наказание, разумеется, обратной силы также не имеют. 5. Анализ новых статей УК РФ об ответственности за контрабанду, сформулированных Федеральным законом от 7 декабря 2011 г., и сравнение их с отмененной этим Законом ст. 188 УК РФ позволяют прийти к следующему выводу: решение проблемы обратной силы уголовного закона значительно усложнилось по сравнению с рекомендациями по этому поводу «классического» доктринального толкования (М. И. Ковалев, Н. Д. Дурманов, Я. М. Брайнин, М. Д. Шаргородский, М. И. Блум). Это объясняется не в последнюю очередь усилением межотраслевых связей при формулировании норм Особенной части Уголовного кодекса РФ, что выражается в большей степени бланкетностью их диспозиций и, по сути дела, превращением норм иных отраслей права в формальный источник уголовного права.
