(Лазарева Т. П.) («Журнал российского права», 2013, N 5)
УНИФИКАЦИЯ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ГАРАНТИИ ПО ТРЕБОВАНИЮ ВО ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
Т. П. ЛАЗАРЕВА
Лазарева Татьяна Петровна, ведущий научный сотрудник отдела международного частного права, кандидат юридических наук.
Изучаются проблемы международной унификации правового регулирования гарантии по требованию, рассматриваются особенности правового регулирования этого института в международных актах — публикациях Международной торговой палаты и Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах.
Ключевые слова: гарантия по требованию, резервный аккредитив, публикации Международной торговой палаты, Унифицированные правила для гарантий по требованию, Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах.
Unification of legal regulation of demand guarantee in the foreign-economic activity T. P. Lazareva
The article deals with international unification problems on legal regulation of demand garantees. There are overviewed actual points of such regulation under ICC publications and United Nations Convention on Independent Guarantees and Stand-By Letters of Credit.
Key words: demand guarantees, stand-by letter of credit, ICC publications, The ICC Uniform Rules on Demand Guarantees (URDG), United Nations Convention on Independent Guarantees and Stand-By Letters of Credit.
В условиях мировых интеграционных процессов, активизации торгового оборота между коммерческими организациями различных стран возрастает роль правовых инструментов, обеспечивающих выполнение обязательств по внешнеэкономическим контрактам. Одним из них является гарантия — выданное по просьбе принципала (должника по основному обязательству) письменное обязательство гаранта (третьего лица) выплатить в случае нарушения основного обязательства определенную денежную сумму на согласованных в гарантии условиях по требованию бенефициара (кредитора принципала). В международной коммерческой практике гарантия широко используется. Существуют разнообразные виды гарантий <1>, среди которых наибольшее распространение получила гарантия по требованию. В соответствии с ней гарант (которым, как правило, является банк) обязан произвести платеж по первому требованию бенефициара, не вникая в вопрос о выполнении принципалом обязательств по основной сделке. ——————————— <1> Помимо гарантии по требованию используются условные гарантии, прямые и косвенные гарантии, супергарантии, тендерные гарантии, встречные (контргарантии), гарантии исполнения и гарантии возврата платежа (см.: Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993. С. 227; Ranser G. Bank Guarantees in International Trade. Nordea Trade Finance. 2010. URL: www. nordea. com/tradefinance).
Появление гарантии по требованию в международном торговом обороте было обусловлено потребностями в «более приспособленном к рынку обеспечительном инструменте» <2>. В литературе гарантия по требованию, основанная на концепции абстрактности от основной сделки, обычно характеризуется исключительно как механизм международной торговли, а сама концепция — как новелла, вытекающая из международного торгового обычая. Она развивалась автономно от национальных правовых систем, в которых гарантия традиционно воспринималась в качестве дополнительной обеспечительной меры, нередко отождествляемой с поручительством, а обязательство гаранта осуществить платеж — как имеющее «вторичный характер» <3>. ——————————— <2> Подробнее об этом см.: Bertrams R. F. Bank Guarantees in International Trade: The Law and Practice of Independent (First Demand) Guarantees and Standby Letters of Credit in Civil Law and Common Law Jurisdictions. 3rd ed. The Hague, 2004. <3> См.: Gorton L. Draft Uncitral Convention on Independent Guarantees // European Bussiness Law. 1997. May. P. 249.
Правовое регулирование гарантии по требованию в публикациях Международной торговой палаты (МТП). Правовое регулирование гарантии по требованию впервые было осуществлено в публикациях неправительственной организации — МТП, являющихся актами частноправовой унификации, основанными на международных правилах и обычаях. Впоследствии они оказали значительное влияние на международно-правовое (межгосударственное) и национальное регулирование отдельных стран, включая российское право. Унификация правил и обычаев, относящихся к гарантиям, проводилась в рамках МТП неоднократно. В частности, были опубликованы Унифицированные правила для договорных гарантий 1978 г. (публикация МТП N 325) <4>, направленные на регулирование договорных гарантий — тендерных гарантий исполнения и гарантий возврата платежа. В них предусматривалось использование условных гарантий, согласно которым для того, чтобы получить сумму гарантии, бенефициар должен представить принципалу судебное или арбитражное решение как условие реализации его права на платеж (ст. 9). Чтобы упростить процедуры, связанные с выдачей гарантий, МТП также разработала Типовые формы МТП для выдачи договорных гарантий (публикация МТП N 406), содержащие комментарии и набор типовых форм для тендерной гарантии, гарантии возврата платежа, гарантии исполнения. ——————————— <4> Перевод на русский язык с комментариями и рекомендациями опубликован в приложении N 23 к Инструкции Внешторгбанка СССР от 25 декабря 1985 г. N 1 «О порядке совершения банковских операций по международным расчетам».
На практике публикация Унифицированных правил для договорных гарантий не оправдала ожиданий участников международной торговли. В качестве одной из причин «непопулярности» этого документа указывалось на несоответствие между регламентацией, установленной в Унифицированных правилах, и правовым регулированием, предусмотренным в отдельных странах <5>. Отмечалось, что в современных условиях такая гарантия не всегда отвечает потребностям практики, которой в большей степени соответствует применение гарантий по требованию, позволяющих «минимизировать» сроки выполнения обязательств по договорам <6>. В более простом механизме платежей заинтересованы также банки, которые освобождаются от проведения сложной процедуры установления факта нарушения основного обязательства, свойственной платежам по условной гарантии <7>. ——————————— <5> См.: Зыкин И. С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М., 1994. С. 238 — 239. <6> См.: Рубанов А. А. Международная унификация правил о банковской гарантии и Гражданский кодекс России // Хозяйство и право. 2000. N 5. С. 58. <7> См.: Шмиттгофф К. Указ. соч. С. 228.
Учитывая международный опыт использования гарантии по требованию, МТП приняла Унифицированные правила для гарантий по первому требованию (1992 г.) (публикация МТП N 458), получившие мировое признание. После пересмотра этого документа с учетом изменившейся практики действуют одобренные МТП Унифицированные правила для гарантий по требованию (2010 г.) (публикация МТП N 758) (далее — Правила URDG) <8>. ——————————— <8> Унифицированные правила ICC для гарантий по требованию. Редакция 2010 г. Публикация ICC N 758. Пер. с англ. М., 2010.
Во введении Правил URDG отмечается, что это не просто новая версия существующих правил, а результат амбициозного проекта по созданию нового свода правил для XXI в. — более точных и содержательных. Высокая оценка документа была дана Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), которая признала публикации МТП «ценным вкладом в содействие развитию международной торговли» и рекомендовала к использованию в сделках, связанных с «выдачей документарных аккредитивов» и «гарантиями по требованию» <9>. ——————————— <9> См.: доклад Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) о работе ее 44-й сессии (A/66/17), 2011 (п. 247 — 249).
При применении Правил URDG возникает вопрос о правовой природе этого документа, который тесно связан с общей проблемой о правовой природе и других правил МТП. Так, особый интерес представляют Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (в ред. 2007 г.) (публикация МТП N 600) (далее — Правила UCP). Как следует из ст. 1 указанного документа, Унифицированные правила являются сводом правил («правилами»), которые применяются к любому документарному аккредитиву (включая резервные аккредитивы в той степени, в какой они могут быть к ним применены), если текст аккредитива четко свидетельствует о применении этих правил. Они являются обязательными для всех сторон по аккредитиву, если только аккредитив прямо не изменяет или не исключает их положения. Представляется, что данное положение проясняет один из наиболее спорных вопросов о правовом статусе Унифицированных правил, позволяя их оценить, с одной стороны, как документ («правила»), разработанный МТП, с другой — как свод обычаев делового оборота, не требующий для их применения обязательной ссылки в тексте правил (как это было предусмотрено в предыдущей редакции Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов (1993 г.) (публикация МТП N 500)) <10>. ——————————— <10> О правовой природе публикаций МТП см., например: Лунц Л. А. Курс международного частного права. М., 2002. С. 517; Зыкин И. С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983; Он же. Внешнеэкономические операции: право и практика. С. 240 — 241; Звеков В. П. Международное частное право: Учебник. 2-е изд. М., 2004. С. 130; Мансуров Г. З. Международный аккредитив: доктрина, нормотворчество и правоприменительная практика. М., 2004; Goode R., Kronke H., McKendrick E. Transnational Commercial Law. Text, Cases, and Materials. Oxford, 2007. P. 352; Goode R. Goode on Commercial Law. 4th ed. 2010. P. 1076 — 1077.
В свою очередь, в ст. 1 Правил URDG говорится о том, что они применяются к любой гарантии по требованию или контргарантии, в которой прямо указывается, что она им подчинена, и являются обязательными для всех сторон по гарантии по требованию или контргарантии, за исключением тех случаев и в той мере, в какой они изменены или исключены гарантией по требованию или контргарантией. В данной статье указывается на применение Правил URDG в случае «прямого указания» на них в тексте гарантии (контргарантии). Во введении к Правилам вместе с тем разъясняется, что они также могут применяться как торговый обычай или, где это обусловлено действующим законодательством, как определенный образ действий, согласованный сторонами по гарантии или контргарантии без прямого упоминания настоящих Правил. Таким образом, правовая природа этого документа разработчиками URDG рассматривается как аналогичная Правилам UCP, несмотря на различия в формулировках, содержащихся в данных документах. Согласно Правилам URDG гарантия по требованию означает любое подписанное обязательство, независимо от его названия или описания, предусматривающее платеж по предъявлении надлежащего требования. Самостоятельное регулирование (в отличие от редакции Правил URDG 1992 г.) получила также контргарантия, которая означает любое подписанное обязательство, независимо от его названия или описания, предоставленное контргарантом другой стороне для обеспечения выдачи такой другой стороной гарантии или другой контргарантии и предусматривающее платеж по предъявлении надлежащего требования контргарантии, выданной в пользу такой стороны (ст. 2). Правила охватывают широкий круг вопросов материально-правового характера, связанных с предоставлением международных гарантий данного вида, а также контргарантий. В частности, в них дается определение гарантии по требованию и контргарантии, закрепляется принцип независимости от основной сделки, установлены правила выдачи и действительности гарантии, а также требования к содержанию гарантии и прилагаемых документов, определены порядок изменения гарантии, предъявления требований к оплате, условия прекращения гарантии, ответственность гаранта и т. д. Кроме того, Правила URDG содержат коллизионные нормы. Так, в ст. 34 «a» (как и в Правилах URDG 1992 г.) имеется коллизионная привязка, согласно которой при отсутствии в самой гарантии указания на иное она подчиняется праву места коммерческой деятельности гаранта, а если гарант имеет более одного места коммерческой деятельности — праву места коммерческой деятельности отделения, которое выдало гарантию. В новую редакцию Правил URDG включена коллизионная норма, относящаяся к контргарантиям: если только в контргарантии не предусмотрено иное, она регулируется правом страны местонахождения отделения или конторы контргаранта, выдавшего эту контргарантию (ст. 34 «b»). Указанные коллизионные привязки отсылают к праву места жительства либо места деятельности стороны, принимающей на себя обязательство по односторонней сделке (гарантии), что соответствует правовой природе такой сделки: она создает обязанности для лица, совершившего сделку. В них также находят отражение современные подходы коллизионного права, в основе которых лежит принцип наиболее тесной связи с обязательством. В Правила URDG 2010 г. по сравнению с их редакцией 1992 г. внесены значительные уточнения, касающиеся авизования гарантии, критериев проверки представлений, частичных, множественных и неполных требований, перевода гарантий (трансферации), предоставления контргарантии, валюты платежа и др. Новацией явилось включение в Правила URDG 2010 г. в качестве приложения типовых форм гарантии и контргарантии, а также факультативных условий, которые могут быть включены в форму гарантии по требованию и т. д., способствующих гармонизации «гарантийной практики». Ранее типовые формы к Унифицированным правилам 1992 г. (публикация МТП N 458) были отражены в отдельном документе (публикация МТП N 503). Характерной особенностью новой редакции Правил URDG является их «созвучность» с Правилами UCP, что обусловлено общей тенденцией стандартизации банковских документарных обязательств, а также сходством «абстрактных» обязательств, лежащих в основе регулирования правовых конструкций. Как отмечается во введении к Правилам URDG, при работе над их текстом был применен редакционный стиль, использованный в «завоевавших всемирное признание» Правилах UCP и, как следствие, «все определения оказались собраны в одной статье, а описание процесса проверки представления на соответствие пополнилось столь необходимыми разъяснениями». Кроме того, совпадают понятия, обозначающие отдельных участников отношений, связанных с выдачей гарантии. Помимо гаранта (сторона, выдающая гарантию и действующая за собственный счет) в них участвуют аппликант (сторона, обязательства которой по основной сделке обеспечиваются гарантией), бенефициар (сторона, в пользу которой выдается гарантия). Как и в Правилах UCP, в Правилах URDG используются такие понятия, как «авизующая сторона», «инструктирующая сторона», «рабочий день», «надлежащее представление» и т. д. Содержащееся в ст. 2 Унифицированных правил определение гарантии, автономный (независимый от основной сделки) и документарный характер обусловили сходство гарантии по требованию и подтвержденного аккредитива также и по существу регулирования <11>. ——————————— <11> См., например: Goode R., Kronke H., McKendrick E. Op. cit. P. 351 — 352.
В основе правовой конструкции гарантии по требованию, как и документарного аккредитива, лежит принцип абстрактности — ее независимости от основной сделки, заключенной между бенефициаром и аппликантом (ст. 2 «b»). Связь с основным обязательством устанавливается путем ссылки на него в целях идентификации в инструкции по гарантии, что не меняет независимой природы гарантии (ст. 5). Она проявляется также в том, что право бенефициара требовать платеж по гарантии может быть им переуступлено, только если в гарантии прямо указано, что она является переводной (трансферабельной), и в этом случае она может быть переведена один и более раз на всю сумму гарантии на момент перевода (ст. 33). В Правилах URDG, как и в Правилах UCP, устанавливается презумпция безотзывности гарантии, даже если это в ней не оговорено (ст. 4). Предусмотрено также, что гарант несет ответственность перед бенефициаром только в соответствии с условиями самой гарантии и с Унифицированными правилами в той мере, в какой они согласуются с условиями гарантии, в пределах установленной в ней суммы (ст. 12). На это же указывают и положения Унифицированных правил, устанавливающие основания освобождения и пределы ответственности гаранта (ст. 27 — 30) и т. д. Вместе с тем наряду со сходством гарантии по требованию и документарного аккредитива необходимо учитывать их отличия: суммы платежа списываются с аккредитива в любом случае при выполнении условий аккредитива и представлении соответствующих коммерческих документов (особый случай представляет резервный аккредитив), в то время как целью гарантии является обеспечение обязательств, и выплата производится только при их нарушении. При этом требование по гарантии должно подкрепляться заявлением бенефициара, в котором указывается, в чем состоит нарушение аппликантом его обязательств по основной сделке, а также иными документами, предусмотренными в гарантии. В доктрине, а также в правоприменительной практике отмечалось, что регулирование указанных обязательств (гарантии по требованию и документарного аккредитива), возникших исключительно из международных банковских обычаев, ставит спорные вопросы, которые с позиций традиционных договорных конструкций обычно не возникают. Прежде всего это относится к проблемам соотношения документарного аккредитива и гарантий по требованию, а также резервного аккредитива, степени связанности этих обязательств с основными коммерческими сделками (в частности, при решении вопроса о выплате денежных средств в случаях мошенничества бенефициара), правовой природы Унифицированных правил (например, могут ли они применяться иначе, чем договорные условия, при отсутствии ссылки на них) и т. д. <12>. ——————————— <12> Об этом см.: Goode R., Kronke H., McKendrick E. Op. cit. P. 352.
С этих позиций представляет интерес регулирование в рамках МТП резервного аккредитива, возникшего и получившего распространение в банковской практике США как институт, идентичный гарантии по требованию, в отношении использования которой в этой стране были установлены законодательные ограничения. При исследовании сущности резервного аккредитива обычно отмечается его сходство с гарантией по требованию, поскольку «резервный аккредитив является абсолютным (безусловным) обязательством банка совершить платеж при условии выполнения требований для такого платежа, а также учитывая, что эмитент данного аккредитива, как и гарант при исполнении гарантии по требованию, не связан с самим фактом исполнения обязательства» <13>. В частности, с правовой точки зрения гарантия по требованию и резервный аккредитив трудно различимы, и последний подпадает под определение гарантии согласно ст. 2 Правил URDG. В связи с этим в научной литературе поднимался вопрос о том, следует ли рассматривать резервный аккредитив в рамках Правил UCP (как это делается сейчас), распространив на него содержащиеся в них положения, относящиеся к документарному аккредитиву, или же необходимо его подчинить Правилам URDG <14>. ——————————— <13> См.: Gorton L. Op. cit. P. 241. <14> См.: Goode R., Kronke H., McKendrick E. Op. cit. P. 355.
В публикациях МТП была учтена позиция американских банков, отражающая сложившуюся практику применения резервных аккредитивов <15>. В них резервный аккредитив регулируется отдельно от гарантий по требованию. Он подпадает под действие Правил UCP (ст. 1), предусмотревших детальную процедуру осуществления платежей (включая подтверждение, их выдачу банком за свой счет, представление иному банку, чем банк-эмитент, и т. д.). ——————————— <15> Об этом см.: Goode R. Op. cit. P. 1055.
Зарубежными авторами высказывалось мнение, что состояние регулирования резервного аккредитива в публикациях МТП нельзя назвать удовлетворительным, поскольку, с одной стороны, Правила UCP содержат более детальное регулирование осуществления платежей, которого нет в Правилах URDG, с другой стороны, резервный аккредитив концептуально не соответствует Правилам UCP, так как их положения рассчитаны на ситуации, когда аккредитив исполняется в целях осуществления платежа, а не ради обеспечения исполнения платежа в случае нарушения основной сделки <16>. Вместе с тем следует учитывать, что такое регулирование соответствует самой природе публикаций МТП, призванных отражать в первую очередь интересы деловых кругов и потребности существующей международной коммерческой практики. ——————————— <16> См.: Goode R., Kronke H., McKendrick E. Op. cit. P. 355.
Правовое регулирование гарантии по требованию в Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах <17>. Целью Конвенции явилось устранение различий в правовом регулировании идентичных по своей правовой природе институтов — гарантии по требованию и резервного аккредитива в странах, где «традиционно используется только какой-либо один из этих двух инструментов» <18>, прежде всего в США, в банковской практике которых применяется резервный аккредитив как институт, заменяющий гарантию по требованию. ——————————— <17> Принята 11 декабря 1995 г. Вступила в силу 1 января 2000 г. В настоящее время ее участниками являются следующие государства: Белоруссия, Габон, Кувейт, Либерия, Панама, Сальвадор, Тунис, Эквадор. Конвенцию также подписали США. <18> См.: Пояснительное примечание Секретариата ЮНСИТРАЛ к Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах // URL: http://www. uncitral. org.
Для того чтобы подчеркнуть общий характер комплекса правил, установленных в Конвенции в отношении обоих правовых инструментов, и преодолеть терминологические различия, в ней используется нейтральный термин «обязательство». В соответствии с Конвенцией в понятие гарантийного письма входят гарантия по требованию, резервный аккредитив, выданные банком или другим учреждением или лицом (гарантом или банком-эмитентом), а также «контргарантия» и «подтверждение обязательства», т. е. «обязательство, выданное в дополнение к обязательству гаранта (эмитента) и предоставляющее бенефициару право по своему выбору востребовать платеж у подтверждающей стороны вместо гаранта (эмитента) по простому требованию, без ущерба для права бенефициара востребовать платеж у гаранта (эмитента)» (ст. 6, «d», «e»). К обязательствам относится также аккредитив, если в нем прямо указано, что он подпадает под действие настоящей Конвенции (п. 2 ст. 1). Конвенция распространяет свое действие на обязательства международного характера, который определяется исходя из того, находятся ли указанные в обязательстве коммерческие предприятия любых двух из следующих лиц в различных государствах: гарант (эмитент), бенефициар, принципал (приказодатель), инструктирующая сторона, подтверждающая сторона (п. 1 ст. 4). Сфера применения Конвенции определена на основании двух критериев: а) коммерческое предприятие гаранта (эмитента), в котором выдано обязательство, должно находиться в договаривающемся государстве, или б) нормы международного частного права отсылают к праву договаривающегося государства, если только обязательство не исключает применение Конвенции (п. 1 ст. 1). В пояснительном примечании Секретариата ЮНСИТРАЛ к Конвенции была дана ее характеристика как имеющей скорее не императивный, а субсидиарный характер, поскольку в любом конкретном случае существуют широкие возможности для того, чтобы исключить или модифицировать применение положений Конвенции. При этом сторонам предоставляется полная свобода действий, если они желают полностью исключить применение Конвенции в пользу применения другого права (п. 11). С учетом этого Конвенция обеспечивает также дополнительный уровень согласования права, предусмотрев в ст. 21, 22 коллизионные нормы, которыми должны руководствоваться суды договаривающихся государств при определении права, применимого к независимой гарантии или резервному аккредитиву, независимо от того, окажется ли в любом данном случае применимым правом сама Конвенция <19>. В соответствии с этими нормами допускается выбор права, оговоренный в обязательстве или вытекающий из условий обязательства или же иным образом согласованный между гарантом (эмитентом) и бенефициаром (ст. 21). В отсутствие выбора права к обязательству применяется право государства, где находится коммерческое предприятие гаранта (эмитента), в котором обязательство было выдано (ст. 22). ——————————— <19> См.: п. 52 Пояснительного примечания Секретариата ЮНСИТРАЛ.
Конвенция регулирует главным образом отношения между гарантом (эмитентом) и бенефициаром. В ней закреплен принцип независимости (абстрактности) обязательства от основной сделки, подчеркивается документарный характер обязательства, его безотзывность, если только в нем не указано, что оно является отзывным. Она регламентирует порядок выдачи гарантии и предъявления бенефициаром требований к оплате, а также порядок изменения и условия прекращения обязательства, последствия истечения срока действия. В Конвенции рассмотрены вопросы, связанные с содержанием прав и обязанностей участников обязательства, определением стандартов поведения и ответственности гаранта и др. Авторы, комментирующие нормы Конвенции, указывали, что в целом включенные в нее положения совпадают с правилами, выработанными международной банковской практикой и нашедшими отражение в публикациях МТП — Унифицированных правилах и обычаях для документарных аккредитивов (UCP) и Унифицированных правилах для гарантий по требованию (URDG). В частности, отмечалось, что моделью для нее послужили оба документа. И хотя Конвенция направлена на гармонизацию национального законодательства, она содержит некоторые не основанные на коммерческой практике положения. Различия в регулировании состоят не только в том, что гарантия по требованию, резервный аккредитив и аккредитив рассматриваются как тождественные обязательства. Конвенция включает ряд специальных правил, направленных на решение вопросов о последствиях мошенничества и злоупотреблений, возникающих в связи с исполнением абстрактных обязательств, а также предусматривающих средства правовой защиты в подобных случаях <20>. Актуальность решения этих вопросов объясняется тем, что в настоящее время в национальном законодательстве стран, а также в международной банковской практике, в частности в публикациях МТП, отсутствуют согласованные подходы. ——————————— <20> Об этом см.: Goode R., Kronke H., McKendrick E. Op. cit. P. 382; Goode R. Op. cit. P. 1131. См. также: Шамраев А. В. Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках. М., 2009. С. 82.
В зарубежной литературе на основе обобщения практики стран общего права назывались основания, по которым при решении вопроса, выплачивать ли денежные суммы бенефициару при злоупотреблениях, применение принципа «абстрактности» гарантии (аккредитива) могло бы ограничиваться. Например, указывалось, что гарант (банк) либо банк-эмитент (при расчетах по аккредитиву) могут освобождаться от выплат недобросовестному бенефициару в случае незаконности, недействительности, невыполнения либо прекращения основного обязательства, отсутствия полномочий на получение платежа, в связи с введением ограничительной торговой практики <21>. ——————————— <21> См.: Mugasha A. Enjoining the Beneficiary’s Claim on a Letter of Credit or Bank Guarantee // The Journal of Business Law. 2004. September. P. 515; Goode R. Op. cit. P. 1100.
Основанием для отказа в платеже также признавалось мошенничество, обнаруженное до обращения бенефициара в банк, которое было расценено как «отсутствие прав бенефициара на получение платежа». В качестве иллюстрации приводился пример, когда при рассмотрении дела по иску Contronic Distributors Pty Ltd & Bank of New South Wales австралийский суд признал неправомерным представление бенефициаром документов для получения платежа, поскольку бенефициар заведомо знал, что документы были поддельными, и это было установлено до их предъявления банку <22>. ——————————— <22> См.: Mugasha A. Op. cit. P. 515.
Однако в виде общего вывода, как правило, признавалось, что даже при возникновении проблемы защиты гаранта (эмитента) от мошенничества со стороны недобросовестного бенефициара действует принцип абстрактности (автономии) гарантии либо аккредитива от основной сделки, исходя из того, что роль гаранта (эмитента) по обязательствам из независимых гарантий сводится к осуществлению платежа, а не проведению расследования. Следует отметить, что некоторые положения, направленные на защиту эмитента от злоупотреблений со стороны недобросовестного получателя платежа, в настоящее время содержатся в Едином торговом кодексе США (в ред. 1995 г.). В разделе, посвященном документарным аккредитивным операциям, предусматривается в случаях очевидного мошенничества бенефициара применение средств защиты в виде предварительного судебного приказа, налагаемого по заявлению приказодателя в аккредитиве. Обращаясь в суд, приказодатель вынужден не только доказать факт совершения мошенничества, но и то, что оно носило существенный характер. При этом для применения указанных мер необходимо соблюдение ряда условий. Они применяются, во-первых, лишь в случае, когда бенефициаром допущено «серьезное правонарушение», во-вторых, при условии, что они смогут «обеспечить защиту непричастным к мошенничеству и несведущим лицам», получившим от бенефициара документы. В-третьих, суд должен убедиться, что у заявителя имеются основания для этого, а бенефициар может получить страховку либо иное вознаграждение в связи с потенциальными потерями в результате применения судебного запрета <23>. ——————————— <23> Об этом см.: Dolan J. F. Letter of Credit: A Comparison of UCP 500 and the New U. S. Article 5 // The Journal of Business Law. 1999. November; Шамраев А. В. Регулирование документарного аккредитива в праве США // Деньги и кредит. 2001. N 6. С. 73.
В Конвенции предпринята попытка устранить существующую проблему злоупотреблений путем установления специальных правовых мер материально-правового и процессуального характера с использованием подходов, заложенных в Едином торговом кодексе США. Так, при квалификации действий бенефициара как мошенничество или злоупотребление правом предусматривается вынесение судом временных судебных приказов, имеющих целью приостановление гарантом платежа либо блокирование сумм, уже выплаченных бенефициару. Производство о принятии этих мер возбуждается по инициативе принципала по основаниям, предоставляющим гаранту право приоста новить платеж, учитывая при этом, что отсутствие такого приказа может причинить принципалу серьезный ущерб (п. 1 ст. 20 Конвенции). В качестве оснований, по которым платеж может быть приостановлен гарантом, названы обстоятельства, при которых совершенно очевидно, что: a) какой-либо документ не является подлинным или был подделан; b) платеж не подлежит выплате по основаниям, указанным в требовании и дополнительных документах; или c) с учетом цели обязательства для требования не имеется достаточных оснований (п. 1 ст. 19 Конвенции). При этом требование не имеет достаточных оснований, если: не наступили обстоятельства, с которыми связывалось обеспечение обязательства; основное обязательство объявлено недействительным судом или арбитражем; основное обязательство было исполнено удовлетворительным для бенефициара образом; исполнению основного обязательства явно воспрепятствовало умышленное неправомерное поведение бенефициара (п. 2 ст. 19 Конвенции). Предпринятая в Конвенции попытка защитить интересы гаранта от недобросовестных действий бенефициара путем обращения в суд для решения вопроса о запрещении платежа либо осуществления его выплаты фактически означает сужение сферы применения независимых гарантий (гарантий по требованию) в пользу условных гарантий <24>. Вместе с тем, учитывая, что изучение обстоятельств по основной сделке в связи с допущенным злоупотреблением при выплате суммы гарантии (аккредитива) относится к компетенции суда, а не гаранта (эмитента) по гарантийному обязательству, такое сужение в пользу условных гарантий является неизбежным. ——————————— <24> См.: Gorton L. Op. cit. P. 249.
Особый интерес представляет решение вопроса о соотношении применения Конвенции и публикаций МТП. В пояснительном примечании Секретариата ЮНСИТРАЛ сказано, что Конвенция обеспечивает законодательную основу автономии воли сторон применять согласованные правила, касающиеся практического использования гарантии по требованию и резервного аккредитива, например Унифицированные обычаи и правила для документарных аккредитивов, разработанные Международной торговой палатой, или же другие правила, которые могут быть разработаны специально для резервных аккредитивов, а также Унифицированные правила для гарантий по требованию, которые также были разработаны МТП (п. 5). В Конвенции предоставлена возможность коммерческим участникам в обязательстве исключить ее применение (подп. «b» п. 1 ст. 1), например, подчинив его правилам МТП. В то же время в ряде статей Конвенции прямо предусматривается право участников применять согласованные правила международной банковской практики (ст. 13, 14, 16). Это предполагает использование документов МТП — Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов и Унифицированных правил для гарантий по требованию, включая редакции этих документов, принятые после вступления в силу Конвенции. Так, п. 1 ст. 13 Конвенции предусматривает, что права и обязанности гаранта (эмитента) и бенефициара, вытекающие из обязательства, определяются условиями, установленными в обязательстве, включая конкретно упомянутые в нем правила, общие условия или обычаи, а также положения данной Конвенции. В пункте 2 этой же статьи говорится, что при толковании условий обязательства и урегулировании вопросов, не охваченных условиями обязательства или положениями Конвенции, учитываются общепризнанные международные правила и обычаи практики независимых гарантий и резервных аккредитивов. Согласно п. 1 ст. 14 Конвенции при исполнении своих обязанностей по обязательству и Конвенции гарант (эмитент) действует добросовестно и проявляет разумную осмотрительность, должным образом учитывая общепризнанные стандарты международной практики независимых гарантий и независимых аккредитивов. В соответствии с п. 1 ст. 16 Конвенции при определении того, соответствуют ли сопровождающие документы по внешним признакам условиям обязательства и согласуются ли они друг с другом, гарант (эмитент) должным образом учитывает международный стандарт практики независимых гарантий и резервных аккредитивов. Таким образом, Конвенция не только в основном соответствует решениям, предлагаемым в выработанных международной практикой правилах, но и дополняет их путем решения вопросов, выходящих за сферу их действия <25>. ——————————— <25> См.: п. 5 Пояснительного примечания Секретариата ЮНСИТРАЛ (п. 5). См. также: Goode R., Kronke H., McKendrick E. Op. cit. P. 382.
Библиографический список
Bertrams R. F. Bank Guarantees in International Trade: The Law and Practice of Independent (First Demand) Guarantees and Standby Letters of Credit in Civil Law and Common Law Jurisdictions. 3rd ed. The Hague, 2004. Goode R. Goode on Commercial Law. 4th ed. 2010. Goode R., Kronke H., McKendrick E. Transnational Commercial Law. Text, Cases, and Materials. Oxford, 2007. Gorton L. Draft Uncitral Convention on Independent Guarantees // European Bussiness Law. 1997. May. Dolan J. E Letter of Credit: A Comparison of UCP 500 and the New U. S. Article 5 // The Journal of Business Law. November, 1999. Mugasha A. Enjoining the Beneficiary’s Claim on a Letter of Credit or Bank Guarantee // The Journal of Business Law. 2004. September. Ranser G. Bank Guarantees in International Trade. Nordea Trade Finance. 2010. URL: www. nordea. com/tradefinance. Звеков В. П. Международное частное право: Учебник. 2-е изд. М., 2004. Зыкин И. С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М., 1994. Зыкин И. С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983. Лунц Л. А. Курс международного частного права. М., 2002. Мансуров Г. З. Международный аккредитив: доктрина, нормотворчество и правоприменительная практика. М., 2004. Рубанов А. А. Международная унификация правил о банковской гарантии и Гражданский кодекс России // Хозяйство и право. 2000. N 5. Унифицированные правила ICC для гарантий по требованию. Редакция 2010 г. Публикация ICC N 758. Пер. с англ. М., 2010. Шамраев А. В. Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках. М., 2009. Шамраев А. В. Регулирование документарного аккредитива в праве США // Деньги и кредит. 2001. N 6. Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993.
