СТРУКТУРА, ФОРМА И СОДЕРЖАНИЕ БАНКОВСКИХ ГАРАНТИЙ В МЕЖДУНАРОДНОМ БАНКОВСКОМ ПРАВЕ <*>, <**>
Н. Ю. ЕРПЫЛЕВА
——————————— <*> Настоящая статья подготовлена при поддержке правовой информационно-справочной системы «КонсультантПлюс». <**> Erpyljova N. Yu. Structure, form and content of bank guarantees in international banking law.
Ерпылева Наталья Юрьевна, доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой международного частного права факультета права Национального исследовательского университета — Высшей школы экономики.
В настоящей статье рассматриваются вопросы, связанные со структурой, формой и содержанием банковских гарантий в международном банковском праве. На основе анализа национального законодательства, международных договоров и обычаев выделяются типовые условия международных банковских гарантий, проводится их классификация по разновидности платежного механизма, лежащего в основе таких гарантий. При этом основной акцент сделан на применении Унифицированных правил МТП для гарантий по требованию в редакции 2010 г.
Present article is dedicated to the issues arising in relation to the structure, form and content of bank guarantees in International Banking Law. In course of academic analysis of national legislation, international treaties and customs model terms and conditions of international bank guarantees are identified. According to the payment mechanism lied in the basis of abovementioned guarantees their classification is made. The main thrust is put on the application of the ICC Uniform Rules for Demand Guarantees 2010 in international bank guarantee transactions.
Key words: International Banking Law, international bank guarantee, principal, beneficiary, bank guarantor, contract guarantee, demand guarantee, counter-guarantee.
Одним из важнейших направлений деятельности кредитных организаций является выдача банковских гарантий (гарантийные операции банков). Высокий уровень абстрактности, однотипность и массовость таких операций создают объективные предпосылки для унификации их правового регулирования. И хотя внутреннее законодательство различных государств содержит нормы, регулирующие данный вид деятельности, наряду с ними применяются договорные, а также обычно-правовые нормы международного характера, сложившиеся в межбанковской практике, которые получили одобрение международных деловых кругов в лице Международной торговой палаты (МТП) и используются в международных банковских операциях. В силу наличия как национально-правового, так и международно-правового регулирования деятельности банков по выдаче гарантий можно говорить о комплексном характере такого регулирования и, следовательно, об отнесении соответствующих норм к области международного банковского права <1> (далее — МБП). ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Статья Т. П. Лазаревой «Банковская гарантия во внешнеэкономической деятельности» включена в информационный банк согласно публикации — «Право и экономика», 1999, NN 2, 3. —————————————————————— <1> См.: Лазарева Т. П. Банковская гарантия во внешнеэкономической деятельности // Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности / А. С. Комаров (ред.). М., 2001; Гудовичева Л. Б. О банковской гарантии как способе обеспечения исполнения обязательств в международном частном праве // Цивилистическая практика. 2005. N 2.
Прежде чем перейти непосредственно к рассмотрению структуры, формы и содержания института банковской гарантии, остановимся более подробно на источниках его правового регулирования. Как и в отношении МБП в целом, основными источниками правового регулирования института банковской гарантии выступают национальное законодательство, международные договоры и международные обычаи. Национальное законодательство представлено теми внутригосударственными нормативно-правовыми актами, в которых содержатся нормы, регулирующие интересующий нас институт. В настоящее время в российском законодательстве регулирование института банковской гарантии обеспечивается положениями § 6 главы 23 первой части Гражданского кодекса РФ от 30 ноября 1994 г. (в редакции от 7 февраля 2011 г.) <2>. Основным международным договором, регулирующим банковскую гарантию, выступает Нью-Йоркская конвенция ООН 1995 г. о независимых гарантиях и резервных аккредитивах <3> (далее — Нью-Йоркская конвенция или Конвенция). Нью-Йоркская конвенция содержит универсальные механизмы регулирования двух инструментов — собственно банковской гарантии (в терминологии Конвенции — независимой гарантии) и резервного аккредитива как ее разновидности, тем не менее имеющей реальное сходство с аккредитивной формой расчетов. Наряду с этим, в силу того что независимая гарантия и резервный аккредитив являются обязательствами, выданными в пользу бенефициара, основное внимание в Нью-Йоркской конвенции уделяется отношениям между гарантом (эмитентом) и бенефициаром <4>. ——————————— <2> СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301; Рос. газ. N 28. 2011. 10 фев. <3> Нью-Йоркская конвенция вступила в силу с 1 января 2000 г. К настоящему времени ее участниками являются восемь государств (Беларусь, Габон, Кувейт, Либерия, Панама, Сальвадор, Тунис, Эквадор). США Конвенцию подписали, но не ратифицировали. Россия в ней не участвует. <4> См.: Овсейко С. Комментарий к Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах // Банковское право. 2001. N 3. С. 54 — 64.
Наиболее важным источником МБП, регулирующим институт банковской гарантии, выступают международно-правовые обычаи. Обычные нормы содержатся в документах МТП, представляющих собой неофициальную кодификацию правил и обычаев, сложившихся в международной банковской и коммерческой практике. К их числу относятся: Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 г. (публикация МТП N 325) <5> (далее — Правила 1978 г.); ——————————— <5> См.: Ерпылева Н. Ю., Касенова М. Б. (сост.). Международное частное право: Учебно-методический комплекс: В 2 кн. М., 2008. Кн. 2. С. 680 — 683. В силу малой применимости данных Унифицированных правил публикация N 325 была удалена из списка публикаций МТП в 2003 г.
Унифицированные правила для гарантий по требованию 2010 г. (публикация МТП N 758) <6> (далее — Правила 2010 г.). ——————————— <6> Новая редакция данных Унифицированных правил была принята в 2009 г. и вступила в силу с 1 июля 2010 г. Именно поэтому в официальном названии упоминается 2010 г., а не год их принятия. Новая редакция заменила ранее действовавшие Унифицированные правила 1992 г.
В международной банковской практике широко распространены и играют роль обычая правила выдачи банковских гарантий. На их основе применяются общие модели и стандартные формы различных типов банковских гарантий. Однако, используя ту или иную стандартную форму в конкретном случае, следует всегда учитывать императивные нормы законодательства, действующего в месте выдачи гарантии, а также законодательства, применимого в качестве материально-правового регулятора соответствующих правоотношений. Окончательный текст гарантий обязательно должен представлять собой результат согласования намерений банка-гаранта и принципала не без участия, пусть и косвенного, бенефициара. Текст составляется ясным и четким языком, содержит недвусмысленные положения, соответствующие гарантийным условиям основного контракта и применимому праву. Характер положений, записанных в гарантии, зависит от усмотрения сторон, однако любая банковская гарантия должна включать следующее: — ссылку на основной контракт, в соответствии с которым она выдается; — срок действия гарантии; — гарантийную сумму и валюту, в которой она выплачивается; — средство и место осуществления платежа; — применимое право; — порядок разрешения споров; — механизм платежа по гарантии. Механизм выплаты гарантийной суммы составляет сердцевину любой гарантии. Именно он позволяет выделить два вида гарантий: условные (договорные) гарантии; гарантии по требованию. Различие между этими видами существенно влияет на правовое положение и бенефициара, и принципала. Условные гарантии, несомненно, выгодны принципалу, ибо они ставят уплату гарантийной суммы в зависимость от представления бенефициаром определенных документов, свидетельствующих о неисполнении или ненадлежащем исполнении принципалом своих обязательств по основному контракту. Как уже указывалось выше, в качестве таких документов могут выступать решения суда или арбитража, заключения экспертных комиссий, инженеров (в отношении строительных контрактов), банков (при непредставлении продавцом отгрузочных документов по документарному аккредитиву). В этом случае бенефициар должен обосновать свое право на получение компенсации за причиненный ему ущерб, то есть на выплату гарантийной суммы. Таким образом, при условных гарантиях положение бенефициара весьма уязвимо. Несмотря на понесенный им ущерб, он может получить гарантийную сумму только при условии, что докажет неисполнение контракта со стороны принципала. Гарантии по требованию отличаются от условных (договорных) тем, что гарантийная сумма выплачивается немедленно после получения соответствующего платежного требования бенефициара. Стандартная формулировка при выплате следующая: «В соответствии с данной гарантией выплата гарантийной суммы должна быть сделана после получения первого письменного требования бенефициара, без необходимости представления судебного или арбитражного решения, а также любого иного доказательства». Такой механизм максимально защищает бенефициара, и в этом отношении положение принципала весьма уязвимо. Ведь гарантийная сумма будет выплачена бенефициару на основании лишь одного его обращения к гаранту, и если он действует недобросовестно, то это может повлечь за собой неблагоприятные последствия для принципала <7>. Рассмотрим более подробно основные положения, включаемые в текст банковских гарантий. ——————————— <7> См.: Kelly-Louw M. Selective Legal Aspects of Bank Demand Guarantees: The Main Exceptions to the Autonomy Principle. Berlin, 2009; Svarca I. First Demand Bank Guarantees: First Demand Bank Guarantees for the Security of International Contractual Obligations. Berlin, 2010.
Ссылка на основной контракт. Данное условие присутствует в обязательном порядке в любой банковской гарантии. Хотя, как уже подчеркивалось выше, гарантийное обязательства банка-гаранта носит автономный характер, то есть не зависит от основного контракта, упоминание о нем необходимо для того, чтобы подчеркнуть юридическую природу банковской гарантии как средства обеспечения надлежащего исполнения обязательств. Срок действия гарантии. По общему правилу гарантия вступает в силу с момента ее выдачи, однако в ней может быть предусмотрен и более поздний срок. Требование об уплате гарантийной суммы должно быть заявлено гаранту в период действия гарантии, поэтому весьма важно точно определить его окончание. В соответствии со ст. 5 Правил 1978 г. срок действия тендерной гарантии составляет шесть месяцев со дня ее выдачи; для гарантии исполнения он равен шести месяцам от предусмотренной в контракте даты поставки или завершения работ либо одному месяцу после истечения эксплуатационного периода; для гарантии возврата платежей — шесть месяцев от предусмотренной в контракте даты поставки или завершения работ. Исполнение гарантии, безусловно, прекращает ее действие. В соответствии с Правилами 2010 г. во всех гарантиях рекомендуется указывать срок действия гарантии (ст. 8(g)). Заявление бенефициаром требования о выплате гарантийной суммы должно быть сделано до истечения срока действия гарантии. Заявленное требование должно быть максимально полным, если только в нем не указано, что оно будет дополнено позднее. В этом случае дополнение требования должно быть завершено до истечения срока действия гарантии (ст. 14). В силу объективно сложившихся обстоятельств может встать вопрос о продлении срока действия гарантии. В случае непрямой гарантии необходимым условием такого продления является согласие банка-гаранта или банка-эмитента. Если бенефициар требует продления срока действия гарантии в качестве альтернативы предъявлению платежного требования, гарант должен немедленно информировать об этом принципала, отложив выплату гарантийной суммы до достижения соглашения между бенефициаром и принципалом. Если же соглашение о продлении срока действия гарантии не было достигнуто, а бенефициар настаивает на своем требовании, то гарант обязан произвести выплату гарантийной суммы. В этом и заключается опасность гарантий по требованию. Недобросовестный контрагент-бенефициар может использовать свое право требования выплаты гарантийной суммы для давления на принципала. Поскольку банк-гарант обязан платить в силу автономного характера его обязательства, принципал в этом случае окажется в затруднительном положении. Такой вариант возможного развития событий следует учитывать при выборе деловых партнеров <8>. ——————————— <8> См.: Панченко З. В. О сроках банковской гарантии // Юридическая работа в кредитной организации. 2005. N 1.
Согласно Правилам 2010 г., если надлежащее требование бенефициара включает в себя в качестве альтернативы просьбу продлить срок действия гарантии, гарант может приостановить платеж по гарантии на период, не превышающий 30 календарных дней, следующих за днем получения требования. Если после такой приостановки гарант заявляет надлежащее требование по контргарантии, включающее в себя в качестве альтернативы просьбу о продлении срока действия, контргарант может приостановить платеж на период, не превышающий времени, на которое приостановлен платеж по гарантии, минус четыре календарных дня. Гарант незамедлительно уведомляет инструктирующую сторону <9>, а в случае контргарантии — контргаранта о времени приостановки платежа по гарантии. Контргарант, в свою очередь, уведомляет инструктирующую сторону о такой приостановке и о любой приостановке платежа по контргарантии. Гарант или контргарант вправе отказать в любом продлении срока действия гарантии, даже получив инструкции о продлении, но в этом случае они обязаны произвести платеж. Гарант или контргарант обязаны незамедлительно информировать сторону, от которой ими были получены инструкции, о своем решении продлить срок действия гарантии или произвести платеж. Гарант и контргарант не несут ответственности за приостановку платежа в результате применения вышеописанной процедуры (ст. 23). ——————————— <9> Инструктирующая сторона означает сторону, отличную от контргаранта, которая дает инструкции о выдаче гарантии или контргарантии и отвечает за предоставление возмещения гаранту, а в случае контргарантии — контргаранту. Инструктирующей стороной может выступать как принципал, так и иное лицо.
В соответствии с Правилами 2010 г. независимо от того, возвращена ли гаранту сама гарантия, ее действие прекращается: — по истечении срока; — если гарантийная сумма выплачена полностью; — при представлении гаранту подписанного заявления бенефициара об освобождении его от ответственности по гарантии. Если в гарантии или контргарантии не указаны ни дата окончания срока ее действия, ни событие, определяющее окончание такого срока, действие гарантии прекращается по истечении трех лет с даты ее выдачи, а действие контргарантии прекращается через 30 календарных дней после прекращения действия гарантии. Если в том месте, где должно быть представлено требование бенефициара, дата окончания срока действия гарантии приходится на нерабочий день, то такой датой становится первый следующий за этим рабочий день. В случае если гаранту стало известно о том, что гарантия прекратила свое действие по любому из вышеуказанных оснований, но отличному от истечения срока, гарант обязан незамедлительно информировать об этом инструктирующую сторону или контргаранта, и в этом случае контргарант должен информировать инструктирующую сторону (ст. 25(b) — (e)). Гарантийная сумма и валюта, в которой она выплачивается. Данное условие присутствует в любой банковской гарантии. Гарантийная сумма, указанная в тексте, является максимальной, т. е. включает в себя и проценты. Однако в некоторых странах текст гарантии может содержать отдельное положение о процентной ставке. Денежная сумма, выплачиваемая в соответствии с гарантией, должна быть сокращена на сумму любых выплат, сделанных банком-гарантом в удовлетворение платежного требования. Если максимальная денежная сумма, указанная в гарантии, полностью выплачена бенефициару, то действие гарантии прекращается (ст. 18 Правил 2010 г.). В международной практике гарантийная сумма обычно составляет 10 — 20% от стоимости основного контракта <10>. ——————————— <10> См.: Вершинин С. Н. Правовые основы выплаты гарантийной суммы по банковской гарантии // Юрист. 2007. N 2.
Согласно Правилам 2010 г. гарант несет ответственность перед бенефициаром, во-первых, только в соответствии с условиями самой гарантии и, во-вторых, с настоящими Правилами в той мере, в какой они согласуются с ее условиями, в пределах суммы гарантии (ст. 12). В гарантии может быть предусмотрена возможность уменьшения или увеличения ее суммы в определенные даты или по наступлении определенного события, которое по условиям гарантии ведет к изменению ее суммы. В этих целях событие считается имевшим место только: — при представлении гаранту оговоренного в гарантии документа, в котором указано, что это событие имело место; или — если в гарантии такой документ не назван, то по наступлении события, факт которого возможно установить из собственных записей гаранта или исходя из индекса, указанного в гарантии (ст. 13). Гарант должен оплатить надлежащее требование в валюте, указанной в гарантии. Если в любую дату после выдачи гарантии, когда гаранту нужно произвести платеж по гарантии: гарант не может произвести платеж в валюте, указанной в гарантии, в связи с возникновением препятствующих этому обстоятельств, находящихся вне его контроля; или платеж в валюте, указанной в гарантии, нарушает закон места платежа; гарант должен произвести платеж в валюте места платежа, даже если в гарантии указано, что платеж может быть произведен исключительно в валюте, указанной в гарантии. Платеж, произведенный в такой валюте, обязателен для инструктирующей стороны, а в случае контргарантии — для контргаранта. Гарант, а в случае контргарантии — контргарант вправе получить возмещение в валюте, в которой произведен платеж, или в валюте, указанной в гарантии, а в случае контргарантии — в валюте контргарантии. Платеж или возмещение в валюте места платежа производятся по применимому обменному курсу, превалирующему в этом месте на момент платежа или возмещения. Вместе с тем в случае неуплаты гарантом причитающихся денежных сумм бенефициар может требовать платежа по применимому обменному курсу, превалирующему на момент, когда платеж должен был быть совершен, либо по курсу на момент фактического платежа (ст. 21). Гарантийная сумма уменьшается на любую сумму: — выплаченную по гарантии; — вытекающую из применения ст. 13 об изменении гарантийной суммы; — указанную в подписанном бенефициаром частичном освобождении от ответственности гаранта по гарантии (ст. 25(a)). Средство и место осуществления платежа. Данное условие не является строго обязательным реквизитом банковской гарантии, тем не менее оно может быть включено в документ. Как правило, гарантийная сумма выплачивается путем банковского перевода на счет бенефициара, а также путем акцепта выставленных им тратт. Согласно Правилам 2010 г. представление должно быть сделано гаранту <11>: ——————————— <11> Требование означает подписанный бенефициаром документ, содержащий требование платежа по гарантии. Надлежащее требование означает требование, удовлетворяющее критериям надлежащего представления. Надлежащее представление по гарантии означает представление, соответствующее, во-первых, условиям самой гарантии; во-вторых, настоящим Правилам в той мере, в какой они согласуются с этими условиями; и в-третьих, при отсутствии соответствующих положений в гарантии или настоящих Правилах — международной стандартной практике для гарантий по требованию (ст. 2 Правил 2010 г.).
— в месте выдачи гарантии или в другом месте, которое в ней указано, и — в день истечения срока или ранее. Представление должно быть полным, если только в нем не указано, что оно будет завершено позднее. В этом случае оно должно быть завершено до истечения срока действия гарантии. В случае если в гарантии указано, что представление должно быть сделано в электронной форме, в ней должен быть оговорен формат, система для доставки данных и электронный адрес для представления. Если гарантия не содержит соответствующих указаний, документ может быть представлен в любом электронном формате, позволяющем произвести его идентификацию, или на бумажном носителе. Электронный документ, который не может быть идентифицирован, считается непредставленным. Если в гарантии указано, что представление должно быть сделано на бумажном носителе с использованием определенного способа доставки, однако использование другого способа доставки прямо не исключено, использование другого способа доставки лицом, осуществляющим представление, является действительным, если представление получено в месте и в срок, указанные выше. Если в гарантии не указано, должно ли представление быть сделано в электронной форме или на бумажном носителе, то любое представление должно быть сделано в бумажной форме. В каждом представлении должна быть указана гарантия, в отношении которой оно сделано. В противном случае срок для представления начинает течь с даты идентификации, что не ведет к продлению срока гарантии или ограничению положений ст. 15(a) — (b) в отношении любых отдельно представленных документов в части идентификации требования, к которому они могут относиться. Если гарантией не предусмотрено иное, документы, выдаваемые принципалом или от его имени, бенефициаром или от его имени, включая любое требование по гарантии или сопровождающее заявление, должны быть на языке гарантии. Документы, выдаваемые любым другим лицом, могут быть оформлены на любом языке (ст. 14). Требование по гарантии должно подкрепляться иными документами, которые могут быть указаны в гарантии, но в любом случае — заявлением бенефициара с указанием того, в чем состоит нарушение принципалом его обязанностей по основной сделке. Это заявление может содержаться в требовании или отдельном подписанном документе, сопровождающем или идентифицирующем требование. Требование по контргарантии должно подкрепляться в любом случае заявлением стороны, которой была выдана контргарантия, с указанием того, что эта сторона получила надлежащее требование по выданной ею гарантии или контргарантии. Это заявление может содержаться в требовании или отдельном подписанном документе, сопровождающем или идентифицирующем требование. Требование в отношении обосновывающего заявления применяется, если гарантия или контргарантия не исключает прямо такого требования. Ни требование, ни обосновывающее заявление не могут быть датированы ранее срока, когда у бенефициара возникает право предъявлять требование. Любой другой документ может быть датирован числом, предшествующим такой дате. Ни требование, ни подтверждающее заявление, ни любой иной документ не могут быть датированы более поздним числом, чем момент представления (ст. 15). Применимое право. Данное условие не носит обязательного характера, но вместе с тем его включение в текст гарантии весьма желательно. Руководствуясь общепризнанным в международном частном праве принципом автономии воли, стороны могут избрать любое право, регулирующее их правоотношения по гарантии. Если же стороны не сделали этого, то в отношении их действует коллизионная норма, закрепленная в Правилах 2010 г., носящая диспозитивный характер. Если в гарантии не предусмотрено иное, она регулируется правом страны местонахождения филиала или головного офиса гаранта (guarantor’s branch or office), выдавшего эту гарантию. Если в контргарантии не предусмотрено иное, она регулируется правом страны местонахождения филиала или головного офиса контргаранта (counter-guarantor’s branch or office), выдавшего эту контргарантию (ст. 34). Порядок разрешения споров. Данное условие не носит обязательного характера, но вместе с тем его включение в текст гарантии весьма желательно. Согласно Правилам 2010 г., если в гарантии не предусмотрено иное, любой спор между гарантом и бенефициаром в отношении гарантии подлежит разрешению исключительно компетентным судом страны местонахождения филиала или головного офиса гаранта (guarantor’s branch or office), выдавшего эту гарантию. Если в контргарантии не предусмотрено иное, любой спор между контргарантом и гарантом в отношении контргарантии подлежит разрешению исключительно компетентным судом страны местонахождения филиала или головного офиса контргаранта (counter-guarantor’s branch or office), выдавшего эту контргарантию (ст. 35). Данная коллизионная норма, так же как и норма о применимом праве, носит диспозитивный характер и закрепляет правило о возможности заключения сторонами в споре пророгационного соглашения. Норма о юрисдикции в Правилах 2010 г. отличается от нормы, содержащейся в Правилах 1978 г. В соответствии с последними любой спор, возникающий в связи с гарантией, может быть передан в арбитраж по соглашению между гарантом и бенефициаром. Если же такое соглашение не было достигнуто, то спор будет разрешаться исключительно компетентным судом в стране места нахождения гаранта (ст. 11). Гарантийное обязательство, участниками которого являются, помимо иностранных, российские юридические лица, должно отвечать императивным нормам российского законодательства. Поскольку гарантия представляет собой одностороннюю сделку, содержащую обязательство гаранта перед бенефициаром, к ней применимы нормы о форме внешнеэкономических сделок, закрепленные в российском законодательстве (п. 3 ст. 162 ГК РФ). Банковская гарантия должна быть выдана обязательно в письменной форме и подписана уполномоченными должностными лицами банка-гаранта. Если речь идет о непрямой гарантии, то и сама гарантия, и контргарантия банка-эмитента должны быть представлены в письменной форме под угрозой признания их в противном случае недействительными. Наряду с Унифицированными правилами МТП 1978 г. и 2010 г. правовой режим банковских гарантий регулируется и международным договором — Нью-Йоркской конвенцией, основная цель которой заключалась в том, чтобы создать единообразное правовое регулирование как института собственно банковской гарантии, так и института резервного аккредитива, сложившегося в практике США <12>. Соответственно Нью-Йоркская конвенция использует не термин «гарантия», а термин «обязательство», охватывающий оба института. Конвенция прямо указывает, что обязательство означает независимое обязательство, под которым в международной практике понимается независимая гарантия или резервный аккредитив, выдаваемый банком, содержание которого состоит в уплате бенефициару определенной суммы по простому требованию или по требованию с представлением других документов, указывающих, что платеж причитается по причине неисполнения какого-либо обязательства (п. 1 ст. 2). Нью-Йоркская конвенция применяется к международным сделкам, если это прямо оговорено в обязательстве или иным образом согласовано между гарантом и бенефициаром; если коммерческое предприятие гаранта находится в Договаривающемся государстве, а также в других случаях, когда применимым к обязательству правом является право Договаривающегося государства и стороны прямо не исключили своим соглашением применение конвенции. ——————————— <12> См.: раздел 5 «Аккредитивы» ЕТК США // Единообразный торговый кодекс США. Официальный текст 1990 г. (серия: Современное зарубежное и международное частное право). М., 1996. С. 258 — 267.
Аналогично Правилам 2010 г. Нью-Йоркская конвенция подчеркивает независимость банковской гарантии от основного договора, устанавливая, что она независима в случаях, когда обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от наличия или действительности основной сделки или какого-либо иного обязательства (ст. 3(a)). Вместе с тем Конвенция содержит ряд положений, которые входят в противоречие с этим принципом и устанавливают несколько форм связи банковской гарантии с основным договором <13>: ——————————— <13> Подробная характеристика Конвенции содержится в интереснейшей статье профессора А. А. Рубанова «Международная унификация правил о банковской гарантии и Гражданский кодекс России» (Хозяйство и право. 2000. N 5. С. 56 — 67).
1) гаранту дано широкое право приостановить платеж, если совершенно очевидно, что с учетом вида и цели обязательства для требования нет достаточных оснований (п. 1(c) ст. 19). Нью-Йоркская конвенция разъясняет, что требование не имеет достаточных оснований в следующих случаях: a) обстоятельство или риск, в случае возникновения которых обязательство должно было обеспечить интересы бенефициара, бесспорно, не возникли; b) основное обязательство принципала признано недействительным судом или арбитражем; c) основное обязательство, бесспорно, было исполнено удовлетворительным для бенефициара образом; d) исполнению основного обязательства явно воспрепятствовало умышленное неправомерное поведение бенефициара (п. 2 ст. 19); 2) суды наделяются широкой компетенцией выдавать так называемый предварительный приказ, запрещающий бенефициару принимать платеж, либо дающий гаранту право задержать выплату гарантийной суммы, либо блокирующий суммы, уже выплаченные бенефициару (ст. 20). Возбуждать дело о выдаче предварительного приказа вправе принципал, но не гарант. Суд выдает такой приказ в тех же случаях, когда гарант имеет право отклонить платежное требование бенефициара, а именно: — если основной договор не был заключен; — если основной договор был исполнен удовлетворительным для бенефициара образом; — если исполнению основного договора воспрепятствовало умышленное неправомерное поведение бенефициара; — если основной договор объявлен решением суда или арбитража недействительным (п. 2 ст. 19); 3) Конвенция устанавливает правило о презумпции своего рода соразмерности требования бенефициара об уплате гарантийной суммы и действительности основного договора. Согласно п. 3 ст. 15 считается, что при требовании платежа бенефициар удостоверяет, что оно не является недобросовестным и что не п рисутствует ни один из элементов, упомянутых в п. 1(a) — (c) ст. 19 <14>. ——————————— <14> См.: Рубанов А. А. Международные вопросы ускоренного возмещения гражданско-правового вреда // Государство и право. 2000. N 8. С. 62 — 64.
В целом Нью-Йоркская конвенция расширила связь банковской гарантии и основного договора, в обеспечение исполнения которого она выдана, что отличает ее от Правил 2010 г. не с самой лучшей стороны. При формулировании норм Конвенции сказалось влияние банковского сообщества, традиционно выступающего гарантом и стремящегося по возможности ограничивать платежи по банковским гарантиям путем установления прочной связи самой гарантии и основного договора, сводящей, по сути, на нет автономный характер гарантии и превращающей ее в обычное поручительство. Справедливости ради следует отметить, что и Правила 2010 г. однозначно связывают выплату гарантийной суммы с представлением бенефициаром документов, подтверждающих нарушение принципалом своих обязательств по основному договору. В соответствии со ст. 15(a) — (b) Правил 2010 г. требование платежа по гарантии должно подкрепляться иными документами, которые могут быть указаны в гарантии, но в любом случае заявлением бенефициара с указанием того, в чем состоит нарушение принципалом его обязанностей по основной сделке. Это заявление может содержаться в самом требовании или отдельном документе, сопровождающем или идентифицирующем требование. Требование платежа по контргарантии должно подкрепляться в любом случае заявлением стороны, которой была выдана контргарантия, с указанием того, что эта сторона получила надлежащее требование по выданной ею гарантии или контргарантии. Это заявление может содержаться в требовании или отдельном документе, сопровождающем или идентифицирующем требование. Гарант должен установить исключительно на основании представления, является ли оно по внешним признакам надлежащим представлением. Сведения, содержащиеся в документе, который требуется по гарантии, должны рассматриваться в контексте самого документа, гарантии и настоящих Правил. Такие сведения не должны противоречить сами себе и сведениям, содержащимся в любом другом требующемся документе или гарантии (ст. 19(a) — (b)). Согласно Правилам 2010 г. если представление требования об уплате гарантийной суммы не содержит указания о том, что оно будет завершено позднее, то гарант должен в течение пяти рабочих дней, следующих за днем его полного представления, определить, является ли заявленное требование надлежащим. Этот период не может быть сокращен или изменен в связи с тем, что срок действия гарантии истекает в дату представления или после нее. Однако если в представлении указано, что оно будет завершено позднее, то оно не требует проверки до тех пор, пока не будет завершено. Когда гарант установил, что требование об уплате гарантийной суммы является надлежащим, он обязан платить. Платеж должен быть произведен в отделении или головном офисе гаранта или контргаранта, выдавшего эту гарантию или контргарантию, или в любом другом месте, которое может быть указано в гарантии или контргарантии (место платежа) (ст. 20). Если гарант решит, что требование по гарантии не является надлежащим требованием, он вправе отклонить такое требование или, исключительно по собственному усмотрению, обратиться к инструктирующей стороне или контргаранту (в случае контргарантии) за получением согласия принять такое требование с расхождениями. Если контргарант решит, что требование по контргарантии не является надлежащим требованием, он вправе отклонить такое требование или, исключительно по собственному усмотрению, обратиться к инструктирующей стороне за получением согласия принять такое требование с расхождениями. Получение указанного согласия контргаранта или инструктирующей стороны не обязывает гаранта или контргаранта согласиться на отказ от прав из какого-либо расхождения. Если гарант отклоняет требование, он обязан направить лицу, осуществляющему представление требования, соответствующее уведомление. В уведомлении должно быть указано: отклонение требования гарантом; каждое расхождение, в связи с которым гарант отклоняет требование. Такое уведомление должно быть отправлено безотлагательно, но не позднее окончания пятого рабочего дня, следующего за днем представления. При несоблюдении гарантом данных положений он лишается права ссылаться на то, что требование и любые связанные с ним документы не представляют собой надлежащего требования. В любой момент после направления такого уведомления гарант может возвратить лицу, осуществляющему представление, любые документы, представленные на бумажном носителе, а также распорядиться полученными электронными записями любым способом, какой он сочтет приемлемым, без каких бы то ни было обязательств с его стороны. В настоящей статье Правил 2010 г. гарант означает также и контргаранта (ст. 24). Анализируя более детально вышеупомянутые нормы ст. 19 Нью-Йоркской конвенции, можно сделать вывод о том, что она регулирует два случая освобождения гаранта от обязанности уплатить гарантийную сумму, что коренным образом отличает ее от Правил 2010 г. Первый случай — это принятие временных судебных мер. Нью-Йоркская конвенция дает принципалу/приказодателю право просить суд выдать предварительный приказ, который запрещает бенефициару принимать платеж и обязывает гаранта/эмитента задержать платеж <15>. Указанный приказ также может блокировать поступления по обязательству, уже уплаченные бенефициару. Суд вправе выдать предварительный приказ только в трех случаях: 1) какой-либо документ не является подлинным или был подделан; 2) платеж не причитается на основании, указанном в требовании и вспомогательных документах; 3) с учетом вида и цели обязательства для требования о платеже не имеется достаточных оснований (ст. 19 — 20 Нью-Йоркской конвенции). Оценивая эти положения, А. А. Рубанов справедливо отмечает, что их основные идеи заимствованы из международной унификации правил, регулирующих традиционную банковскую гарантию (Правила 1978 г.), которая не преследовала цели ускорить получение возмещения причиненного неисполнением гражданско-правового договора вреда. Согласно Правилам 1978 г. бенефициар имеет право требовать от гаранта уплаты суммы либо при письменном одобрении принципалом его требования, либо при представлении судебного решения (ст. 9) <16>. ——————————— <15> Термины «принципал/гарант» используются в Нью-Йоркской конвенции применительно к независимой гарантии, а «приказодатель/эмитент» — применительно к резервному аккредитиву. <16> См.: Рубанов А. А. Международные вопросы ускоренного возмещения гражданско-правового вреда. С. 75.
Второй случай освобождения Нью-Йоркской конвенцией гаранта от исполнения своей обязанности, по мнению А. А. Рубанова, заслуживает более пристального внимания, поскольку в основе ее соответствующих положений лежат довольно необычные идеи. В целом А. А. Рубанов характеризует их как «введение частной банковской юрисдикции по некоторым видам гражданских дел» <17>. Нью-Йоркская конвенция содержит ст. 19 «Исключение из обязательства производить платеж», которая определяет обстоятельства, когда гарант/эмитент имеет право приостановить платеж бенефициару. Несмотря на то что в Конвенции используется термин «приостановить» в отношении платежа, нигде далее в ней не содержится указание срока, на который платеж может быть приостановлен, а также на какие-либо условия, при наступлении которых приостановление платежа прекращается. В силу вышеизложенного можно утверждать, что в Конвенции закреплено не что иное, как право гаранта отказаться от платежа. ——————————— <17> Там же.
Более того, Нью-Йоркская конвенция дает банку не просто право не производить платеж, но и право устанавливать факты, которые обычно устанавливаются исключительно судами и другими органами юстиции государства. Согласно Конвенции, если какой-либо документ не является подлинным или был подделан, банк имеет право не производить платеж (п. 1 ст. 19). Суждение о подлинности документа и тем более о факте его подделки — это вопрос судебной системы страны. Наряду с этим Конвенция дает банку право не производить платеж в тех случаях, когда суд вправе выдавать судебный приказ. При этом подчеркнуто, что суд имеет право на выдачу судебного приказа только в трех случаях и только на основании имеющихся непосредственно в его распоряжении веских доказательств существования одного из вышеуказанных трех обстоятельств (ст. 20). Как справедливо пишет А. А. Рубанов, когда Конвенция относит решение всех этих вопросов к ведению судов, принципиальных возражений быть не может, но когда она относит к компетенции банков, т. е. частных юридических лиц, вынесение суждений по тем же вопросам, то это выглядит странно <18>. ——————————— <18> Там же.
В заключение хотелось бы отметить, что нормы МБП влияют на национально-правовое регулирование отдельных институтов и такое влияние обеспечивает надлежащий правовой эффект и унификацию правоприменительной практики различных государств. Совершенно очевидно, что в современных условиях необходимо внести изменения в действующее российское законодательство с целью учесть положения новой редакции важного международного документа — Правил 2010 г., значительно более прогрессивных и детальных по сравнению с Правилами 1992 г. <19>. ——————————— <19> В последнее время институт банковской гарантии неоднократно служил предметом диссертационных исследований. См.: Аванесова Г. А. Применение банковской гарантии в товарном обороте: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1999; Петровский Ю. В. Банковская гарантия в российском гражданском праве: Дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001; Резго П. Г. Проблемы гражданско-правового регулирования отношений по банковской гарантии в Российской Федерации: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2003; Волошина М. В. Банковская гарантия: Дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2003; Бирюкова Л. А. Гражданско-правовое регулирование отношений, связанных с использованием банковской гарантии: Дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2003.
Литература
1. Буркова А. Ю. Банковская гарантия и поручительство на подакцизные товары // Банковское право. 2006. N 5. 2. Буркова А. Ю. Договор о выдаче банковской гарантии и его обеспечение // Банковское право. 2007. N 1. 3. Буркова А. Ю. Банковская гарантия при приобретении акций открытого акционерного общества // Банковское право. 2007. N 2. 4. Вершинин С. Н. Особенности выдачи банковской гарантии в законодательстве Российской Федерации // Банковское право. 2007. N 2. 5. Вершинин С. Н. Правовые основы выплаты гарантийной суммы по банковской гарантии // Юрист. 2007. N 2. 6. Гаврин Д. Особенности возникновения и прекращения правоотношения между гарантом и бенефициаром по банковской гарантии // Хозяйство и право. 2008. N 11. 7. Емелин А., Узденов Ш. Проблемы использования банковских гарантий при осуществлении туристской деятельности // Хозяйство и право. 2007. N 11. 8. Карашев К., Оганесян А. Резервный аккредитив в сравнении с коммерческим аккредитивом и банковской гарантией // Хозяйство и право. 2008. N 1. Приложение. 9. Коваленко Е. П. Правовая природа банковской гарантии в таможенной сфере // Право и экономика. 2007. N 11. 10. Кузнецова Л. В. Независимость банковской гарантии // Право и экономика. 2008. NN 5, 10. 11. Лазарева Т. П. Банковские обязательства в международном коммерческом обороте: вопросы унификации права // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2008. N 1. 12. Рассказова Н. Ю. Банковская гарантия по российскому праву. М., 2005. 13. Рожкова М. О выдаче страховщиками банковской гарантии // Хозяйство и право. 2009. N 1. 14. Станкевич А. В. Соглашение о выдаче банковской гарантии: проблемы теории и практики // Журнал российского права. 2006. N 1. 15. Шакиров Р. Р. Гражданский кодекс Российской Федерации и нормы международного частного права в отношении банковской гарантии // Юрист. 2007. N 1.
