(Сараев В. В.) («Спорт: экономика, право, управление», 2011, N 4)
ОБ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА НЕЗАКОННОЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВО В ПРОФЕССИОНАЛЬНОМ СПОРТЕ (ЧАСТЬ 1)
В. В. САРАЕВ
Сараев В. В., вице-президент — директор Правового управления Континентальной хоккейной лиги, руководитель Центра по научному обеспечению уголовно-правового воздействия на преступления в сфере спорта, кандидат юридических наук, член Комиссии по спортивному праву Ассоциации юристов.
Согласно п. 11 ст. 2 Федерального закона от 4 декабря 2007 г. N 329-ФЗ «О физической культуре и спорте в Российской Федерации» (далее — Закон о спорте N 329-ФЗ) профессиональный спорт — это часть спорта, направленная на организацию и проведение спортивных соревнований, за участие в которых и подготовку к которым в качестве своей основной деятельности спортсмены получают вознаграждение от организаторов таких соревнований и (или) заработную плату <1>. ——————————— <1> Собр. законодательства Рос. Федерации. 2007. N 50. Ст. 6242 (с изменениями).
Новый Закон о спорте N 329-ФЗ по сравнению с предыдущим Федеральным законом от 29 апреля 1999 г. N 80-ФЗ «О физической культуре и спорте в Российской Федерации», использовавшим понятие профессионального спорта как предпринимательской деятельности <2>, вряд ли кардинально изменил фактический характер взаимоотношений между субъектами профессионального спорта на современном этапе. ——————————— <2> Собр. законодательства Рос. Федерации. 1999. N 18. Ст. 2206.
Отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием продолжают, как и прежде, регулироваться гражданским законодательством, «исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке» (п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации) <3>. ——————————— <3> Гражданский кодекс Российской Федерации, часть первая от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1994. N 32. Ст. 3301.
Закон о спорте N 329-ФЗ является базовым и доминирующим нормативным правовым актом, но вместе с тем он содержит и общие нормы, отправные положения, в связи с чем его статьи отличаются очевидной степенью бланкетности и отсылают к иным нормативным правовым актам. «Статья 4. Законодательство о физической культуре и спорте 1. Законодательство о физической культуре и спорте основывается на Конституции Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, других федеральных законов и принимаемых в соответствии с ними законов субъектов Российской Федерации. 2. Федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, содержащие нормы, регулирующие отношения в области физической культуры и спорта, не могут противоречить настоящему Федеральному закону… 4. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, применяются правила международного договора Российской Федерации» <4>. ——————————— <4> Федеральный закон от 4 декабря 2007 г. N 329-ФЗ «О физической культуре и спорте в Российской Федерации» // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2007. N 50. Ст. 6242 (с изменениями).
Законодатель, не приступая к правовой модернизации понятия «профессиональный спорт» по Закону о спорте N 329-ФЗ, тем не менее явно обособляет данную сферу общественных отношений от непредпринимательской деятельности. В качестве последнего примера можно привести принятие Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 235-ФЗ «О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации в части совершенствования налогообложения некоммерческих организаций и благотворительной деятельности» <5>, исключившего профессиональный спорт из числа объектов льготного налогообложения <6>. ——————————— <5> Собр. законодательства Рос. Федерации. 2011. N 30 (часть 1). Ст. 4583. <6> Член Совета Федерации В. А. Фетисов вносил соответствующие поправки в проект Федерального закона N 385319-5 «О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации в части совершенствования налогообложения некоммерческих организаций и благотворительной деятельности» ко второму чтению, косвенно исключающие обособление профессионального спорта для льготного налогообложения сферы физической культуры и спорта, но они не были приняты Государственной Думой Федерального Собрания Российской Федерации.
Сложившаяся правовая неопределенность между «де-юре» и «де-факто» места профессионального спорта в отношениях, регулируемых законодательством Российской Федерации, влечет за собой возникновение существенных различий в понимании содержания правового регулирования между законодателем и правоприменителем. Практическое использование правового акта происходит совсем не так, как это было задумано при его разработке и принятии <7>, что подводит нас к необходимости применения частичной рецепции. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография С. В. Дорохина «Деление права на публичное и частное: конституционно-правовой аспект» включена в информационный банк согласно публикации — Волтерс Клувер, 2006. —————————————————————— <7> См. об этом: Дорохин С. В. Деление права на публичное и частное: конституционно-правовой аспект. М., 2008. С. 1.
Современный профессиональный спорт, кроме непосредственной организации и проведения спортивных соревнований, как формы состязательной спортивной деятельности, неразрывно связан с развитием сферы «спортивного бизнеса», включающей такие коммерческие направления, как: 1) передача исключительных прав на использование наименования спортивного мероприятия, образованных на его основе словосочетаний и его символики, а также передача прав на освещение спортивного мероприятия; 2) реклама; 3) продажа входных билетов на спортивные соревнования; 4) изготовление и продажа спортивной атрибутики, товаров; 5) передача (уступка) прав на результаты интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации; 6) продажа (уступка) акций (долей) профессиональных спортивных клубов, лиг; 7) трансферы (переходы) спортсменов; 8) сдача в аренду и/или прокат спортивных зданий или сооружений, оборудования; 9) организация и проведение лотерей; 10) участие профессиональных спортивных клубов в международных спортивных соревнованиях и др. <8> ——————————— <8> См. об этом: Сараев В. В. Отдельные вопросы правового регулирования коммерческой деятельности в профессиональном спорте // Спорт: экономика, право, управление. 2010. N 4. С. 11 — 15.
Наряду с перечисленными и, безусловно, важными направлениями спортивного предпринимательства главным объектом экономического вложения в профессиональном спорте все же признается спортсмен. С учетом всех составляющих частей формируется особая сфера экономической деятельности человека, общества, государства, в рамках которой постоянно происходит увеличение оборота финансовых средств. Последнее обстоятельство указывает на возрастающую потребность не только в правовом регулировании появившегося направления экономической деятельности регулятивными отраслями права, но и в его охране мерами уголовно-правового характера. Каждое из указанных направлений непосредственно связано с оборотом значимых для современного общества денежных сумм, злоупотребления с которыми зачастую превышают порог общественной вредности и должны влечь за собой как административную, так и уголовную ответственность <9>. ——————————— <9> См. об этом: Бавсун М. В., Векленко В. В., Сараев В. В. Перспективы уголовно-правовой охраны профессионального спорта в России // Журнал российского права. 2011. N 3. С. 15 — 25.
Для убедительности примера остановимся на исследовании необходимости применения конкретного уголовно-правового запрета. Уголовный кодекс Российской Федерации (далее — УК РФ) <10> содержит значительное количество статей с бланкетными диспозициями, при которых субъект правоприменения вынужден использовать понятия из других отраслей права и законодательства, в частности из отрасли гражданского законодательства, к которым относятся Гражданский кодекс Российской Федерации и Федеральный закон «О физической культуре и спорте в Российской Федерации». Некоторые правоведы называют данные понятия межотраслевыми со «вторичным» использованием в уголовном праве от «родительских» отраслей <11>. ——————————— <10> Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. N 63-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1996. N 25. Ст. 2954 (с изменениями). <11> Ковалева Н. М. О межотраслевых понятиях в уголовном праве // Российская юстиция. 2007. N 12. С. 49.
Обратим внимание на ст. 171 «Незаконное предпринимательство». В соответствии с частью 1 данной статьи лицо подлежит уголовной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без регистрации или с нарушением правил регистрации, а равно представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, либо осуществление предпринимательской деятельности без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере. Правовая неопределенность в отнесении профессионального спорта к предпринимательской деятельности и надуманная «автономия спорта» практически свели к нулю применение данной статьи УК РФ в отношении субъектов профессионального спорта. В частности, речь идет об уголовной ответственности руководителей физкультурно-спортивных организаций за осуществление организацией (например, спортивным клубом) медицинской предпринимательской деятельности без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна. При лицензировании медицинской деятельности следует знать, что ведение медицинской деятельности в Российской Федерации осуществляется согласно законодательству, в соответствии с которым к учреждениям здравоохранения относятся лечебно-профилактические, санитарно-эпидемиологические и другие учреждения, включенные в Номенклатуру учреждений здравоохранения, утверждаемую Минздравом России. Медицинское учреждение подлежит регистрации как юридическое лицо в соответствии с Федеральным законом от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» <12>. ——————————— <12> Собр. законодательства Рос. Федерации. 2001. N 33 (часть 1). Ст. 3431.
В уставе организации, занимающейся медицинской деятельностью, обязательно упоминание об этом. Характер этой деятельности следует определять согласно разделу «Здравоохранение и предоставление социальных услуг» (класс 85) Общероссийского классификатора видов экономической деятельности ОК 029-2007 (ОКВЭД) (КДЕС Ред. 1.1) <13>. ——————————— <13> Введен в действие Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 22 ноября 2007 г. N 329-ст «О принятии и введении в действие Изменения 1/2007 ОКВЭД к Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности ОК 029-2001 (КДЕС Ред. 1), Общероссийского классификатора видов экономической деятельности ОК 029-2007 (КДЕС Ред. 1.1) и Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2007 (КПЕС 2002)» // Национальные стандарты. 2008. N 2.
Согласно п. 46 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 4 мая 2011 г. N 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» <14> медицинская деятельность подлежит лицензированию. ——————————— <14> Собр. законодательства Рос. Федерации. 2011. N 19. Ст. 2716.
Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. N 5487-1 определяют порядок лицензирования в области охраны здоровья граждан: «Статья 5.1. Полномочия Российской Федерации в области охраны здоровья граждан, переданные для осуществления органам государственной власти субъектов Российской Федерации Федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по контролю и надзору в сфере здравоохранения: 1) осуществляет ведение единого реестра лицензий, в том числе выданных органами государственной власти субъектов Российской Федерации в соответствии с переданными полномочиями, в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере здравоохранения…» <15>. ——————————— <15> Ведомости Съезда народных депутатов Рос. Федерации и Верховного Совета Рос. Федерации. 1993. N 33. Ст. 1318.
Лицензирование медицинской деятельности осуществляется в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 22 января 2007 г. N 30 «Об утверждении Положения о лицензировании медицинской деятельности» <16>. ——————————— <16> Собр. законодательства Рос. Федерации. 2007. N 5. Ст. 656.
Лицензирование медицинской деятельности возложено на Федеральную службу по надзору в сфере здравоохранения и социального развития Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 г. N 323 «Об утверждении Положения о Федеральной службе по надзору в сфере здравоохранения и социального развития» <17>. ——————————— <17> Собр. законодательства Рос. Федерации. 2004. N 28. Ст. 2900.
Медицинская деятельность фактически является видом деятельности физкультурно-спортивной организации и неотъемлемой частью функционирования спорта, особенно профессионального спорта. Медицинская деятельность в спорте осуществляется в двух формах: 1) получения физкультурно-спортивной организацией на гражданско-правовой основе услуг от государственных, муниципальных и частных медицинских организаций (учреждений), имеющих лицензию на медицинскую деятельность и часто спортивную специализацию; 2) образования непосредственно в физкультурно-спортивной организации медицинской службы как структурного подразделения. Как правило, лицензирование медицинской деятельности физкультурно-спортивной организации проводится по следующей номенклатуре работ и услуг (на примере конкретной лицензии хоккейного клуба Континентальной хоккейной лиги): «Центр восстановительного лечения (тренировочная и восстановительная база): «Доврачебная помощь: медицинский массаж. Амбулаторно-поликлиническая помощь, в том числе в условиях дневного стационара и стационара на дому: лечебная физкультура и спортивная медицина». Крытый каток (детско-юношеская спортивная школа): «Доврачебная помощь: лечебное дело, медицинский массаж. Амбулаторно-поликлиническая помощь, в том числе в условиях дневного стационара и стационара на дому: лечебная физкультура и спортивная медицина, педиатрия». Медицинский центр (место проведения официальных спортивных соревнований): «Доврачебная помощь: медицинский массаж. Амбулаторно-поликлиническая помощь, в том числе в условиях дневного стационара и стационара на дому; лечебная физкультура и спортивная медицина, терапия, травматология и ортопедия, физиотерапия» <18>. ——————————— <18> Лицензия N 55-01-000299 от 14 декабря 2006 г. на осуществление медицинской деятельности некоммерческого партнерства «Спортивный клуб «Авангард» Омской области.
При решении вопроса о привлечении к уголовной ответственности по ст. 171 УК РФ необходимо для определения предпринимательского характера доказать направленность умысла на систематическое извлечение прибыли от незаконной деятельности, факт наступления последствий в виде причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству либо сопряжение с извлечением дохода в крупном размере. При осуществлении организацией (независимо от формы собственности и организационно-правовой формы) незаконной предпринимательской деятельности привлечению к ответственности по ст. 171 УК РФ подлежит лицо, на которое в силу его служебного положения постоянно, временно или по специальному полномочию были непосредственно возложены обязанности по руководству организацией (например, руководитель исполнительного органа юридического лица либо иное лицо, имеющее право без доверенности действовать от имени этого юридического лица), а также лицо, фактически выполняющее обязанности или функции руководителя организации. Размер ущерба может складываться из различных составляющих, в зависимости от обстоятельств дела, это могут быть все расходы, которые понесли гражданин, предприниматель, организация или государство в результате неправомерных действий по отношению к ним, а также убытки в виде упущенной выгоды. Именно данный подход характерен для незаконного предпринимательства в профессиональном спорте при осуществлении незаконной медицинской деятельности (например, при неправомерном амбулаторном наблюдении, лечении и медицинских рекомендациях спортсменам, нарушающих их права как потребителей или содержащих серьезные врачебные ошибки, приводящие к вредным последствиям и дополнительным многократным расходам на операции и лечение за рубежом) <19>. ——————————— <19> См.: Сараев В. В. Уголовно-правовая охрана современного профессионального спорта в России: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Омск, 2009. 22 с.
С позиции уголовного права в силу разъяснений Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18 ноября 2004 г. N 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств и иного имущества, приобретенных преступным путем» под доходом следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности <20>. ——————————— <20> Бюллетень Верховного Суда Рос. Федерации. 2005. N 1.
Аналогичные определения понятия «доход» были выработаны и в науке уголовного права С. Ф. Мазуром, Л. С. Аистовой, П. С. Яни и др.
