(Трофимец И. А.) («Семейное и жилищное право», 2011, N 2)
О НЕКОТОРЫХ ПОДХОДАХ К ДЕФИНИЦИИ БРАКА <*>
И. А. ТРОФИМЕЦ
——————————— <*> Trofimec I. A. On certain approaches to definition of marriage.
Трофимец Ирина Александровна, доцент кафедры гражданского права ГОУ ВПО «Хабаровская государственная академия экономики и права», кандидат юридических наук, доцент.
Эта статья о значении юридических дефиниций для правового регулирования (на примере дефиниции «брак»).
Ключевые слова: юридическая дефиниция, брак, семья.
This article is about value of legal definitions for law regulation (on example, «marriage»).
Key words: legal definition, marriage, family.
Легальная дефиниция брака необходима, чтобы исключить условность и внести ясность в применение норм, составляющих институт брака. Дефиниция — это идеал (модель), называющая критерии идентификации, позволяющая сравнивать на соответствие с ее содержанием конкретные жизненные ситуации. Дефиниция должна вобрать в себя все существенные элементы и быть при этом эластичной. Считается, что «первый фактор исполняемости права заключается в удобоваримости определений. Право, использующее недостаточно конкретные определения, не будет исполнимым в том смысле, что в процессе его применения будут возникать сомнения и споры, порождающие юридическую необеспеченность» <1>. ——————————— <1> См.: Бержель Ж. Л. Общая теория права. М., 2000. С. 342.
Представляется необходимым вывести оптимальное определение брака в его втором значении (значении правоотношения), которое требует юридическая техника, поскольку наличие нормы-дефиниции брака будет способствовать пониманию и отграничению данной правовой категории от смежных категорий семейного права. По мнению Т. В. Кашаниной, правовые дефиниции относятся к средствам выражения содержания права <2>. ——————————— <2> Кашанина Т. В. Юридическая техника. М.: Эксмо, 2007. С. 170.
В позитивном семейном праве редко встречаются легальные определения брака. Безусловно, это объясняется сложностью самого феномена брака. Например, украинский законодатель ст. 21 Семейного кодекса полностью посвятил понятию брака, определив его как семейный союз женщины и мужчины, зарегистрированный в органе записи актов гражданского состояния, и уточнив, что проживание одной семьей женщины и мужчины без брака, а также религиозный обряд брака не будут являться основанием для возникновения у них супружеских прав и обязанностей <3>. Однако признать данную дефиницию удачной нельзя, в связи с тем что нет указания на условия брака. ——————————— <3> См.: Семейный кодекс Украины от 26 декабря 2002 г. // Ведомости Верховной Рады. 2002. N 21 — 22.
Сделаем обзор существующих доктринальных точек зрения на дефиницию брака. Современные исследователи делают вывод о том, что юридическое определение брака было бы неполным, так как не могло бы охватить существенные признаки брака, лежащие за его пределами <4>. Первые легальные дефиниции брака встречаем в римском праве. Модестин в Дигестах писал: «Брак является пожизненным союзом мужчины и женщины, единением в божественном и человеческом праве» <5>. Позднее Юстиниан в Институциях констатировал, что «супружество или брак является союзом мужчины и женщины, предполагающим нераздельную общность жизни» <6>. Вряд ли можно считать эти первые юридические определения брака удачными, поскольку в них не содержалось указания на существенные признаки брака как особой правовой категории. Римское право хотя и не отрицало материалистических воззрений на брак, но рассматривало его высокодуховным и благородным. Чезаре Санфилиппо, описывая характер римского брака, отмечает, что брак основан на постоянной affectio maritalis, которая сообщает совместному проживанию характер возвышенного достоинства. По его мнению, первый из двух моментов, образующих брак, — это сожительство. Второй — это взаимное намерение супругов жить совместно и единобрачно в том супружеском общежитии, которое возвышенно определяется римской юриспруденцией как «consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio» (полная общность жизни, слияние в божеском и человеческом праве) <7>. ——————————— <4> См., например: Рясенцев В. А. Советское семейное право. М.: Юридическая литература, 1982; Белякова А. М. Вопросы советского семейного права в судебной практике. М., 1989; Пчелинцева Л. М. Семейное право России. М.: Норма-Инфра, 1999. <5> Дигесты Юстиниана / Избр. фрагм. в пер. и с прим. И. С. Перетерского. М.: Наука, 1984. С. 370. <6> Цит. по: Новицкий И. Б. Римское право. М.: ТЕИС, 1995. <7> См.: Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. М.: Норма, 2007.
Как утверждает О. А. Андреева, на Руси юридическое определение понятия «семья» (но не «брак») впервые получило в Русской Правде. Вместе с другими явлениями общественной жизни там были установлены отношения и права членов семьи. Семья рассматривалась как сообщество людей, основанное на совместном ведении хозяйства, удовлетворении потребностей и продолжении рода». Брак считался основой семьи <8>. ——————————— <8> Андреева О. А. Регулирование брачно-семейных отношений в древнерусском праве // Семейное и жилищное право. 2005. N 2.
Значение терминов «брак», «семья» и их соотношение определяются и в справочной литературе, что также имеет научный интерес. Д. Н. Ушаков раскрывал понятие «брак» через сожительство супругов, совокупность бытовых и правовых отношений, связывающих мужа и жену; понятие «семья» толковал как группу людей, состоящую из родителей, детей, внуков и ближних родственников, живущих вместе <9>. У В. И. Даля «брак» — законный союз мужа и жены; супружество; таинство венчания, соединение четы церковью; а «семья» — совокупность близких родственников, живущих вместе; родители с детьми; женатый сын или замужняя дочь, отдельно живущие, составляют уже иную семью <10>. Приведенные интерпретации брака указывают на его естественный и правовой характер. Этимологию слова «брак» объясняет А. М. Рабец: «Слово «брак» происходит от древнеславянского «бородичи», что значит отбирать лучшее» <11>, а Н. С. Шерстнева, ссылаясь на свод древних русских летописей, пишет: «Слово «брак» считалось производным от «брать», «беру». Слово «супружество» употреблялось в качестве синонима слова «брак» и происходит от слова «супруг» (упряжка)» <12>. Однако здесь уместно замечание О. С. Иоффе о том, что, «если бы содержание специального научного понятия было тождественно его словесному обозначению, семантика превратилась бы во всеобщее и исключительное сосредоточение человеческих знаний» <13>. ——————————— <9> Толковый словарь русского языка / Под ред. Д. Н. Ушакова. М.: Русские словари, 1994. Т. I. С. 179 и т. VI. С. 146. <10> Даль В. И. Толковый словарь русского языка. М.: Эксмо-Пресс, 2000. С. 78, 585. <11> Рабец А. М. Закон для семьи. Вопросы и ответы. Кемерово, 1991. С. 33. <12> Шерстнева Н. С. Принципы семейного права. М., 2004. С. 97. <13> Иоффе О. С. Что такое ответственность? // Правоведение. 1974. N 5. С. 108.
Дореволюционные цивилисты, предпринимая попытки объяснить природу брака через его определение, выделяли два аспекта. Так, Д. И. Мейер писал: «С точки зрения религии брак представляется учреждением, состоящим под покровительством божества; по учению же православной церкви — даже учреждением, совершаемым с его участием, — таинством. Равным образом и закон нравственный независимо от религии принимает в свою область учреждение брака и признает его союзом двух лиц разного пола, основанным на чувстве любви, который имеет своим назначением — пополнить личность отдельного человека, неполную в самой себе, личностью лица другого пола…» <14>. Г. Ф. Шершеневич считал, что основанием возникновения брака является договор, но брачное правоотношение, по его мнению, гражданским обязательством не является, поскольку предполагает не совершение определенных действий, а общее на всю жизнь, и имеет больше нравственное, а не экономическое содержание <15>. С точки зрения К. П. Победоносцева, «сущность брака — в условиях физической и душевной природы человека, а не только юридическое соединение воль» <16>. По его мнению, побуждение к браку и его цель — это исполнение закона природы, в силу которого личность человека ищет себе дополнения и усовершенствования в такой личности другого пола. Им же предпринята попытка определить потребность человека к браку на разных ступенях общественного развития: от грубого инстинкта животной природы до единения и целостности раздвоенной на два пола природы человека. ——————————— <14> Мейер Д. И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2000. С. 713. <15> См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Спарк, 1995. <16> Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Часть вторая: Права семейственные, наследственные и завещательные. М.: Статут, 2003. С. 13.
В первые годы становления советской власти законодательно была закреплена концепция брака как «договора без правовых формальностей», предусматривавшая неформальное и заключение брака, и его расторжение, что было подвергнуто критике со стороны зарубежных юристов <17>. Определения брака в законодательстве не содержалось. ——————————— <17> Freund. Zivilrecht der SU. 192; Martens-Edelmann A. Religion und Sozialismus. 1931, ect.
В законодательстве большинства зарубежных стран также отсутствует легальное определение брака. Нет его ни в первых европейских кодификациях (Французский гражданский кодекс (ФГК), Германское гражданское уложение (ГГУ)), ни в более поздних актах. Вместе с тем французский законодатель уже в первой Конституции 1971 г. и в дальнейшем в ФГК, не сформулировав дефиницию, закрепил концепцию «брак-договор», что стало научной догмой. По мнению Н. В. Орловой, попытка дать законное определение понятия брака была бы бесплодной, поскольку это комплексный институт и юридическое определение неизбежно было бы неполным, ибо оно не могло бы охватить существенные признаки брака, лежащие за пределами права <18>. Вместе с тем она указывает на важность точного и полного определения понятия брака как одного из важнейших правовых институтов, так как это определение нужно для ограничения брака от близких по содержанию правоотношений, а следовательно, для правильного применения закона. С точки зрения Н. Н. Дерюги, «сложность категории брака как юридического феномена заключается в том, что в нем одновременно прослеживаются духовные, физические, материальные моменты» <19>. Заслуживает внимания позиция С. В. Сивохиной о том, что отечественный законодатель в очередной раз разумно избежал искушения дать в новом Семейном кодексе легальное определение понятию брака из-за невозможности унификации существа брачных отношений всех супружеских пар ввиду того, что эти отношения регулируются не только нормами права, но и нормами иных социальных регуляторов (нормами обычаев, традиций, морали) <20>, но ведь при этом сам законодатель использует термин «брак» в Семейном кодексе Российской Федерации (далее — СК РФ) многократно (174 раза). В качестве аргумента за необходимость легальной дефиниции брака можно привести высказывание Т. В. Кашаниной о том, что неприменение в правотворческой деятельности такого инструмента, как нормативное определение многих базовых правовых понятий, объясняется тем, что законодательство рассчитано не на граждан, а на власть, именно употребление в правотворчестве доступных дефиниций обращает право к обычным людям <21>. ——————————— <18> См.: Орлова Н. В. Правовое регулирование брака в СССР. М.: Наука, 1971. <19> Дерюга Н. Н. Семейная правосубъектность осужденных, содержащихся в местах лишения свободы. Хабаровск, 2000. С. 22. <20> Сивохина С. В. Понятие брака и условия его действительности в современном праве России и Франции: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 17. <21> См.: Кашанина Т. В. Юридическая техника. М.: Эксмо, 2007. С. 171.
Научные споры относительно сущности брака можно прекратить именно путем нормативного установления дефиниции этого социального института. Однако еще древнеримские юристы предостерегали: «…любое юридическое определение несет в себе опасность». В связи с чем дефиниция брака должна содержать только существенные признаки брака, т. е. имеющие правовое значение, быть полной, отражать суть этой юридической категории, не включать противоречивые суждения, не иметь других, подлежащих объяснению терминов. Многие дефиниции, предложенные учеными, или не раскрывают сущности брака, или слишком трудны для восприятия и понимания даже специалисту в области юриспруденции. Например, выражение Я. Н. Бранденбургского: «Брак есть соответствующее законам природы явление общественной жизни» <22>. Или «юридизированное» определение Н. Г. Юркевич: «Брак… есть возникающее в результате санкционированного государством соглашения сторон пожизненное (в принципе) правовое отношение между мужчиной и женщиной, содержание которого составляют предопределяемые императивными нормами закона субъективного права и юридические обязанности, опосредующие в установленных законом пределах общение сторон в интересах их самих, детей (если такие имеются) и общества» <23>. Напротив, формулировка, предложенная М. Т. Оридорогой, не определяет правовой сущности этого социального учреждения, она понимает под браком «юридически признанную и основанную на любви духовную и физическую общность мужчины и женщины, обеспечивающую рождение детей и их воспитание» <24>. Наиболее удачны с правовой точки зрения дефиниции А. И. Пергамент, В. И. Бошко, К. А. Граве, В. А. Рясенцева, Г. М. Свердлова, В. П. Шахматова, А. М. Нечаевой, хотя и они имеют недостатки. А. И. Пергамент определяла брак как «заключенный в органах записи актов гражданского состояния свободный пожизненный союз между мужчиной и женщиной, основанный на полном равноправии, на взаимной любви и уважении сторон, целью которого является образование семьи» <25>. Безусловно, любовь и уважение важны в браке, но, к сожалению, юридически безразличны, справедливости ради следует отметить, что, определяя принципы семейного права, современный законодатель ориентирует именно на эти «внеправовые» критерии. В качестве недостатка данного определения также можно отметить отсутствие указания на необходимые для действительности брака обстоятельства (добровольность, брачное совершеннолетие, единобрачие, отсутствие запрещенных степеней родства). Дефиниция Г. М. Свердлова: «Брак представляет собой свободный и добровольный моногамный союз равноправных мужчины и женщины, образующий семью, порождающий права и обязанности супругов, заключаемый с соблюдением правил, установленных законом» <26> — очень близка по смыслу к определению В. П. Шахматова: «Брак — это союз мужчины и женщины, имеющий целью создание семьи, заключенный с соблюдением предусмотренных законом условий и оформленный в установленном или признаваемом правом порядке». Весьма лаконичное определение брака предложила А. М. Нечаева: «Брак — это союз женщины и мужчины, по идее, заключенный пожизненно с целью создания семьи» <27>. Формулировки действительно удачные, указывают на существенные признаки брака: союз мужчины и женщины при соблюдении установленных условий, цель заключения — создание семьи. Главное замечание сводится к тому, что одно неизвестное — брак определяется через другое — семья <28>. Однако данное замечание несостоятельно ввиду того, что общеизвестно: брак и семья — нетождественные понятия, семья значительно шире, чем брак, поскольку брак всегда образует семью, более того, действующее законодательство закрепляет цель создания семьи в качестве условия действительности брака (ст. 27 СК РФ). В связи с чем предлагается нормативно установить правовую категорию «семья», взяв за основу дефиницию социолога и философа А. Г. Харчева: «Семья — это исторически конкретная система взаимоотношений между супругами, между родителями и детьми как малой группы, члены которой связаны брачными или родственными отношениями, общностью быта и взаимной моральной ответственностью и социальная необходимость в которой обусловлена потребностью общества в физическом и духовном воспроизводстве населения» <29>. Представляется заслуживающим внимания также определение семьи социолога А. М. Яковлева, который под семьей понимает «относительно постоянную группу людей, объединенных общими предками, браком или усыновлением, которые живут вместе, образуют экономическую ячейку, и старшие берут на себя ответственность за младших» <30>. Итак, семья — это общность лиц, основанная на отношениях супружества, родства, усыновления, свойства либо фактического совместного проживания и ведения общего хозяйства. ——————————— <22> Бранденбургский Я. Н. Брак и его правовые последствия. М., 1926. С. 26. <23> Юркевич Н. Г. Брак и его правовое регулирование в СССР: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 1967. С. 11. <24> См.: Оридорога М. Т. Брак и его форма. М.: Юридическая литература, 1968. <25> Советское гражданское право. Т. II. М.: Госюриздат, 1951. С. 384. <26> Свердлов Г. М. Советское семейное право. М.: Госюриздат, 1958. С. 96. <27> Нечаева А. М. Семейное право. М.: Юристъ, 2008. С. 90. <28> Юркевич Н. Г. Брак и его правовое регулирование в СССР: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 1967. С. 11 — 12. <29> Харчев А. Г. Брак и семья в СССР. М.: Мысль, 1979. С. 75. <30> Яковлев А. М. Социальная структура общества. М., 2003. С. 204.
Можно сделать вывод об обязательности для брака такого условия (наряду с разнополостью супругов, брачным совершеннолетием и добровольностью вступления в брак), как намерение создать семью. Вместе с тем следует отметить, что, поскольку заключенный в установленном порядке брак может быть признан недействительным только в судебном порядке, даже при нарушении положительных и отрицательных условий его законности, юридически будет существовать брак, не направленный на образование семьи, заключенный с иными пороками его действительности. Брак как союз мужчины и женщины в современном обществе является не единственной моделью урегулирования половых отношений. Однако российское законодательство признает лишь разнополые браки, вместе с тем право зарубежных стран приемлет аналоги брака (квазибраки), в том числе и для однополых лиц. Итак, «ядром» семьи считают супружескую пару — мужчину и женщину, и все статистические классификации составов семей строятся в зависимости от добавления к «ядру» детей, родственников, родителей супругов и других родственников и близких (свойственников) <31>. Предлагается определить термин «член семьи», встречающийся в нормативно-правовых актах многократно. «Член семьи — это лицо, состоящее в отношениях супружества, родства, усыновления, свойства либо фактического совместного проживания и ведения общего хозяйства с другим лицом». Хотелось бы отметить, что современному обществу известны следующие способы создания семьи (членства в семье): усыновление (удочерение) одиноким усыновителем несовершеннолетнего ребенка; принятие на воспитание в приемную семью одиноким воспитателем ребенка (детей); рождение ребенка в результате фактического сожительства его родителей; рождение ребенка одинокой матерью; фактическое сожительство мужчины и женщины; совместное проживание родственников различной степени родства; союз однополых лиц, однако, как указывалось выше, не все названные формы семьи признаются российским законодателем. ——————————— <31> См.: Герасимова И. А. Структура семьи. М., 1976; Ружже В. Л., Елисеева И. И., Кадибур Т. С. Структура и функции семейных групп. М., 1983.
Таким образом, можно заключить, что брак как способ создания семьи универсален и постоянно эволюционирует с прогрессивной направленностью, несмотря на множественные высказывания о кризисе семьи и брака. Безусловно, брак — это не просто биологический и социальный союз мужчины и женщины, выполняющий репродуктивные функции в обществе, но куда более сложный организм, находящийся под «опекой» государства и права. Именно право своим воздействием превращает связь мужчины и женщины как общественное отношение в правоотношение, наделяя их при этом специальным статусом с закреплением особых прав и обязанностей. Брак — это особая организация жизнедеятельности людей. Основа брака — личная привязанность мужчины и женщины друг к другу. Для брака обязательны, абсолютно необходимы взаимные любовь и уважение супругов. Однако любовь и уважение — категории внеправовые, более того, для действительности брака, установленного правом, юридически безразличны. Однако в качестве основополагающего начала российского семейного законодательства определяется построение семейных отношений именно на чувствах взаимной любви и уважения (ст. 1 СК РФ). В п. 3 ст. 31 СК РФ, закрепляющем личные неимущественные права и обязанности супругов, законодатель, развивая общий принцип семейного права, устанавливает для супругов обязанность строить свои отношения на основе взаимоуважения. Право не знает каких-либо способов воздействия на супругов, не желающих придерживаться установленных правил, однако данная норма является традиционной для отечественного права и имеет исторические корни, являясь результатом борьбы женщин за свои права. Нарушение п. 3 ст. 31 СК РФ может иметь санкцию, как способ защиты, только расторжение брака. Следует заключить, что, несмотря на неюридический характер категорий «любовь» и «уважение», право подчеркивает их важность для брака, семейной жизни. Компиляцией всех существующих доктринальных определений может стать следующая легальная дефиниция брака, основанная на доктринальной и законодательной концепции «брак — это союз», которую необходимо закрепить в ст. 12 СК РФ: «Брак — это добровольный союз мужчины и женщины, достигших брачного возраста, построенный на чувствах взаимной любви и уважения, зарегистрированный в органах записи актов гражданского состояния, при отсутствии препятствующих браку обстоятельств, порождающий правоотношения супружества, как личного, так и имущественного характера, заключаемый бессрочно с целью создания семьи (совместного проживания, ведения общего хозяйства, рождения и воспитания детей)».
