(Павлова И. Е.) («История государства и права», 2010, N 16)
ДЕФИНИЦИЯ БРАКА В ИСТОРИИ РОССИЙСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА <*>
И. Е. ПАВЛОВА
——————————— <*> Pavlova I. E. Definition of marriage in the history of Russian legislation.
Павлова Ирина Евгеньевна, старший преподаватель кафедры теории и истории государства и права Ивановского государственного университета.
В статье анализируется понятие брака, данное в дореволюционных источниках права, таких как Номоканон и Кормчая книга. Выделяются существенные признаки брака. Дается анализ подходов к определению брачного союза в советской юридической литературе. Делается вывод о необходимости закрепления дефиниции брака в современном семейном законодательстве.
Ключевые слова: брак, добровольный союз мужчины и женщины, номоканон, каноническое право, договор, брачный союз, церковный брак.
The article analyses the concept of marriage given in pre-revolutionary sources of law such as Nomocanon and Kormchaya kniga. The author points out the material features of marriage; gives analysis of approaches to definition of marriage union in soviet legal literature; makes a conclusion on the necessity of consolidation of definition of marriage in contemporary family legislation.
Key words: marriage, voluntary union of man and woman, nomocanon, canonic law, contract, marriage union, church marriage.
Брак является древнейшим институтом, который прошел достаточно много этапов формирования и развития, прежде чем стать таким, как его понимают сейчас. Никогда взгляды ученых не были однозначны на природу брака, как на социологическую, экономическую, так и на правовую. Единства мнений по этому вопросу в юридической литературе нет. Брак — это достаточно сложное, комплексное явление. Регулирование этого института только правовыми нормами невозможно, поскольку он в первую очередь находится под влиянием норм этических и моральных. Понятие брака в науке семейного права изменялось вместе с развитием общества. «Многообразие точек зрения на правовую природу брака существует не только в отечественном семейном праве, но и семейном праве зарубежных государств» <1>. И все же можно утверждать, что это добровольный союз мужчины и женщины, имеющий целью создание семьи. Здесь же важно упомянуть о том, что современный Семейный кодекс не дает определения брака как конкретного юридического факта, как и все источники советского семейного законодательства. ——————————— <1> Подробнее см.: Пчелинцева Л. М. Семейное право России: Учебник для вузов. М., 2002. С. 86.
Дореволюционные источники права, регулирующие брачно-семейные отношения в России, также в полной мере не отражали правовой сущности брака. Но некоторые из них все же имели определение, что следует понимать под браком. В первую очередь это источники канонического права — номоканоны, в частности — Номоканон патриарха Фотия (титул XII, глава 13). Кроме церковного Номоканона, определение брака было внесено и в гражданские законные книги Византийской империи, в Прохирон Василия Македонянина (титул IV, глава 1), составляющий 49-ю главу нашей Кормчей книги. Свод законов Российской империи и подготовленный на его основе проект Гражданского уложения не содержали определения брака, останавливаясь лишь на условиях его заключения и допустимых формах. Но если мы обратимся к первоисточнику, то оказывается, что изначально определение браку было дано в Дигестах Юстиниана: Nuptiae sunt conjunctio maris et foeminae, consortium omnis vitae, iuris divini et humani communikatio (fr. 1 Deg. de ritu nump. XXIII, 2) <2> и переводится так: «Брак есть супружеский союз мужа и жены, общность всей жизни, единение божественного и человеческого права» <3>. Переводы данного определения в различных интерпретациях несколько отличаются, что в принципе не меняет его сущности (например: «Брак — это союз мужа и жены, объединение всей жизни, связь права божественного и человеческого» <4> и пр.). ——————————— <2> Дигесты Юстиниана / Пер. с лат.; отв. ред. Л. Л. Кофранов. Т. IV. М., 2004. С. 274. <3> Там же. С. 275. <4> Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право (базовый учебник) / Пер. с макед. д. ю.н. проф. В. А. Томсинова и Ю. В. Филиппова; под ред. В. А. Томсинова. М., 1999. С. 103.
В Кормчей книге это определение было переведено так: «Брак есть мужеви и жене сочетание, сбытие во всей жизни, божественныя и человеческия правды общение» <5>. А. С. Павлов также отмечает, что автор греческого номоканона, приняв это определение, находит, что оно «наилучшим образом» определяет существо брачного союза. Действительно, в этом определении указаны все существенные свойства брака как института, имеющего свое основание в самой природе человека. Указан естественный элемент брака — различие полов, установленное природой именно для их соединения, без чего не мог продолжаться и распространяться род человеческий, и это соединение в смысле брака римский юрист представляет как союз одного мужчины и одной женщины (maris et foeminae conjunctio). В приведенном определении указано и этическое содержание брака, состоящее в полном и неразрывном общении всех жизненных отношений между супругами (consortium omnis vitae) и, в частности, в общении религии и права (iuris divini et humani communikatio), что и возможно только при союзе одного мужчины и одной женщины. ——————————— <5> Павлов А. С. Курс церковного права. СПб., 2002. С. 226 — 227.
Каноническое право усматривает в браке в одно и то же время таинство и договор. Современное гражданское право — сложную юридическую сделку, в которой участвуют волеизъявления сторон и государства. Римский брак по своему характеру принципиально отличался от современного. А римское право рассматривало брак как фактическое состояние вещей (res fakti), хотя и влекущее за собой важнейшие юридические последствия <6>. То есть как союз мужа и жены, основанный на совместной жизни. Дженнаро Франчози согласен, что римский брак приводит «к единению божественного права (communikatio divini iuris)», но только в том смысле, что женщина, входя в семью мужа, принимала участие в ее культах; «единение человеческого права (communikatio humani iuris)» он решительно опровергает наличием режима разделения имущества, существующим в классическом римском праве <7>. ——————————— <6> Чезаре С. Курс римского частного права: Учебник / Пер. с итал.; под ред. Д. В. Дождева. М., 2000. С. 132. <7> Франчози Д. Институционный курс римского права / Пер. с итал.; отв. ред. Л. Л. Кофранов. М., 2004. С. 166.
Обращаясь подробнее к элементам канонического брака, можно утверждать, что ему присущ естественный элемент, поскольку это союз одного мужчины и одной женщины. Православная церковь возводит этот союз к своему высшему началу. «Брачные узы так, как замыслил их Всевышний, дают человеку многие преимущества. Они обеспечивают близкие личные отношения и потребность в общении» <8>. ——————————— <8> Зеньковский В. В. Психология детства. М., 1996. С. 204.
Второе свойство брачного союза, обозначенное у Модестина словами consortium omnis vitae (общность всей жизни), церковь всегда понимала как слияние двух жизней супругов в одну общую жизнь, так что брак может быть расторгнут только смертью одного из супругов. Русская православная церковь с самого начала со всей решительностью настаивала на том, что браки ее членов должны быть так же нерасторжимы, как нерасторжим духовный союз Христа с Церковью. Если, таким образом, христианский брак служит образом столь великого таинства веры, то и сам он есть таинство, не разрушаемое личной волей или алчными страстями супругов: «Что Бог сочетал, того человек пусть не разлучает». «Муж своим телом не владеет», — говорит апостол Павел, повторяя тот же самый закон христианского брака, — но жена; и жена своим телом не владеет, но муж» <9>. ——————————— <9> Павлов А. С. Курс церковного права. СПб., 2002. С. 229.
Правда, принцип нерасторжимости брака никогда вполне не реализовывался в брачном праве; поскольку власть церковная или гражданская устанавливала причины и условия расторжения брачного союза. Третья часть определения брака, данная Модестином, — iuris divini et humani communikatio — указывает на необходимость общения супругов в религии и праве. Первый из этих признаков брачного союза взят Модестином с древнейшей формы римского брака, которая называлась confarreatio. Русская православная церковь также требовала полного единения супругов в религии. И если в церковном Номоканоне определение брака появляется как «наилучшее», то это именно потому, что в нем ясно указано на общение в религии как на существенный признак брачного союза. И все же этот принцип уступает требованиям жизненной необходимости, в силу которой возникает институт так называемых смешанных браков, т. е. браков между разноверцами, особенно во времена Петра I. Если рассматривать определение брака как iuris humani communication (брак должен вести супругов к общению в праве), то этот момент брачного союза никогда не осуществлялся у римлян в области положительного права. «Общение жены с мужем в jus humanum ограничивалось только тем, что жена переходила во власть (manus) мужа и становилась к нему вместо дочери (filiae loco), и только в этом смысле была ему законная наследница (heres sua), наравне с дочерями. Но и это общение прекратилось, когда возник институт свободных браков, т. е. без перехода жены под власть мужа (sine conventione in manum mariti)» <10>. ——————————— <10> Там же. С. 229.
Таким образом, каноническое определение брака пришло к нам не из византийских источников, несмотря на заимствование брачно-семейных норм именно из Византии, а из римского права. Дигесты Юстиниана закрепляли, что брак — это союз мужчины и женщины, а также общность всей жизни, единение божественного и человеческого права. Каноническое законодательство запрещало многоженство, разводы. А самое главное, придавало браку значение таинства. С тем, что под браком необходимо усматривать именно таинство, соглашается большинство современных ученых, но в своих трудах они почему-то обходят стороной вопрос о юридическом закреплении указанного понятия в источниках права, давая характеристику лишь признакам, присущим брачному союзу <11>. ——————————— <11> См., напр.: Нижник Н. С. Правовое регулирование семейно-брачных отношений в русской истории. СПб., 2006. С. 36.
Возвращаясь к вопросу о нормативном регулировании брачных отношений, необходимо отметить, что церковный брак считался законным только до 1918 г. Государству принадлежало лишь решение вопросов относительно личных и имущественных отношений. Интересен вопрос о том, что церковь создавала атмосферу нетерпимости вокруг внебрачных половых отношений, склоняла к регистрации брака с целью «воспитания чад к славе Божьей» <12>. Реформа семейно-брачных отношений была невозможна, так как церковь была против изменения существующих правил. ——————————— <12> Семидеркин Н. А. Церковный брак и Октябрьская революция в России // Вестник МГУ. Серия 11. Право. 1980. N 2. С. 30.
Изменение института брака стало возможным после Октябрьской революции. Декрет ВЦИК и СНК «О гражданском браке, о детях и о ведении книг актов гражданского состояния» появился в первые месяцы советской власти, он и закрепил отмену брака церковного и признание «лишь гражданского брака». Дальнейшее развитие этот принцип получил в Кодексе законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве. Церковный брак потерял правовое значение для государства, однако церковное брачное право не перестало действовать, оно только формально прекратило свое существование. Церковный брак признавался частным делом. Статья 52 Кодекса гласила: «Брак, совершенный по религиозным обрядам и при содействии духовных лиц, не порождает никаких прав и обязанностей для лиц, в него вступивших, если он не зарегистрирован в установленном порядке» <13>. ——————————— <13> Семидеркин Н. А. Брак: концепция первого советского семейного кодекса // Вестник МГУ. Серия 11. Право. 1983. N 2. С. 51.
Принятие нового Кодекса законов о браке, семье и опеке в 1926 г. не вносит каких-либо изменений в действующее семейное законодательство относительно браков, признаваемых законными, так, как КоБС 1969 г. В комментарии дается следующее разъяснение: «…только зарегистрированный брак порождает права и обязанности супругов, эти права являются как личными, так и имущественными» <14>. Действующий Семейный кодекс также не изменил данное положение. Таким образом, законодатель отступил с позиции регулирования браков, зарегистрированных в церкви, определяя их как внебрачное сожительство, и, соответственно, указал на недопустимость распространения норм семейного законодательства и связанных с браком юридических последствий на указанное сожительство. ——————————— <14> Комментарий к КоБС РСФСР / Под ред. Н. А. Осетрова. С. 33 — 34.
Обращаясь к работам правоведов советского периода, мы находим, что ими был сохранен подход к определению брака, данный Г. Ф. Шершеневичем <15>. Он писал: «С точки зрения юридической брак есть союз мужчины и женщины с целью сожительства, основанный на взаимном соглашении и заключенный в установленной форме» <16>. Анализируя литературу по семейному праву советского периода, О. Ю. Косова приходит к выводу, что наиболее распространенным определением брака становится его понимание как добровольного и равноправного союза мужчины и женщины, заключаемого с соблюдением условий и порядка, предусмотренного законом, направленного на создание семьи и порождающего личные и имущественные права и обязанности супругов. ——————————— <15> Косова О. Ю. «Фактические браки» и семейное право // Правоведение. 1999. N 3. <16> Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. М., 1915. С. 263.
Если оценить современное понимание брака, то можно утверждать, что семейное законодательство восприняло некоторые нормы канонического брачного права. Это видно, прежде всего, из определений, которые даются браку современными учеными: брак — «союз женщины и мужчины, по идее заключенный пожизненно с целью создания семьи» <17>, «брак по своей духовной стороне есть таинство и как таинство подлежит ведению церкви, но как светское учреждение, вытекающее из контракта и на нем основанное, брак есть гражданский институт» <18>, «брак как не временный, моногамный добровольный и равноправный союз мужчины и женщины, заключенный с соблюдением установленного законом порядка и порождающий между супругами взаимные личные и имущественные права и обязанности» <19>, брак — «это важнейший юридический факт, вызывающий возникновение семейно-правовых связей и представляющий собой свободный и добровольный союз мужчины и женщины, заключаемый в установленном порядке с соблюдением требований закона, направленный на создание семьи» <20>. В последних определениях присутствуют некоторые из принципов брака, которые были присущи браку каноническому, — добровольность, моногамность. Брак определяется как свободный союз мужчины и женщины. Официальное определение браку в законодательстве, по мнению П. Л. Полянского, «дать никто не решался», он предлагает «отказаться от идеи найти точную дефиницию брака в нормативных правовых актах», замечая, что «лучше выделить отдельные признаки, элементы брака… посмотреть их содержание и воплощение» <21>. Но не лучше ли как раз выделять признаки и раскрывать содержание института брака, основываясь на его определении? ——————————— <17> Нечаева А. М. Семейное право: Курс лекций. М., 1998. С. 93. <18> Антокольская М. В. Семейное право: Учебник. М., 1999. С. 104 — 105. <19> Королев Ю. А. Комментарий к Семейному кодексу РФ. М., 2003 // СПС «КонсультантПлюс». <20> Пчелинцева Л. М. Семейное право России. М., 2002. С. 86 — 87. <21> Полянский П. Л. Отечественное брачно-семейное законодательство: от КЗАГСа 1918 года до наших дней // Журнал российского права. 1997. N 10. С. 134.
Таким образом, мы приходим к выводу о необходимости восполнения пробела в законодательстве относительно дефиниции брачного союза.
