В практике межбанковских соглашений распространены соглашения о взаимном зачете обязательств (неттинге), используются они и в некоторых других сферах. В данной статье анализируются экономические и юридические характеристики неттинга, показываются различия в отдельных законодательствах и вызванные ими правовые риски. Ключевые слова: неттинг, платежи, обязательство, требование, должник, кредитор.
In the practice in inter-bank agreements the offset arrangements (netting) are common, they are also used in some other spheres. The article analyses economic and legal characteristics of netting, shows differences in certain legislations and legal risks created by them. Key words: netting, obligation, requirement, debtor, creditor <*>. ——————————— <*> Ovsejko S. Netting: concept and basic features.
Понятие и виды неттинга. Данный термин используется почти исключительно в сфере банковских и биржевых расчетных операций. Представляя собой заимствование из англо-американского права и практики (что объясняется очень просто — Лондон и Нью-Йорк остаются крупнейшими мировыми финансовыми центрами), «неттинг, как отмечает английский специалист Ф. Вуд, часто просто другой термин для обозначения зачета» <1> (неттинг в широком смысле). Однако чаще всего этот термин употребляется в узком значении — как зачет в случае неплатежеспособности одной из сторон. В таком случае меняется цель проведения зачета: если в обычной ситуации зачет обычно служит для упрощения расчетов и сокращения трансакционных издержек, то в случае неттинга он приобретает ярко выраженную обеспечительную функцию <2> (позволяет уменьшить кредитные, расчетные, системные и др. виды рисков, избежать «эффекта домино» в случае неплатежеспособности одной из сторон). Например, если платежеспособная сторона А имеет одновременно как задолженность, так и право требования по отношению к неплатежеспособной стороне Б, то зачет встречных требований позволит ей избежать потенциальных убытков (когда встречные требования равны по сумме либо обязательство больше требования) или свести их к минимуму (к сумме, в которой требование больше обязательства). Если же зачет в данном случае не применять, то А будет обязана исполнить свое обязательство, не получив встречного исполнения от Б. В лучшем случае возникшая дебиторская задолженность будет погашена (маловероятно, что в полной сумме и всегда с задержкой) в рамках одной из процедур (ликвидации, санации и др.), предусмотренных законодательством о банкротстве. ——————————— <1> Wood P. R. Principles of netting: a comparative law study. Amsterdam, 1994. P. 4. Для сравнения приведем и другие определения, принадлежащие немецкому, швейцарскому и французским специалистам. «Понятие «неттинг» употребляется иногда в смысле зачета встречных требований, означающего прекращение обязательств, иногда в смысле простого сальдирования расчетных позиций» (Райнер Г. Деривативы и право. М., 2005. С. 221). «Термин «неттинг» означает получение остатка (англ. to net — «получать чистый остаток»). Это способ обеспечения кредитных рисков (рисков неисполнения обязательств покупателем, связанных с производными финансовыми инструментами, которые используются банками). При этом принимаются меры, основанные на существующих законодательных постановлениях и договорных обязательствах, с целью сопоставления для зачета друг против друга максимально возможного количества требований. Таким образом, соглашения о неттинге косвенно снижают необходимый уровень собственных средств, при условии, что они признаются законом и могут быть исполнены в случае банкротства. Однако неттинг играет важную роль не только при расчете уровня собственных средств, но и при определении связанных рисков в отношении форвардных контрактов и приобретенных опционов. Проще говоря, неттинг подразумевает сопоставление встречных позиций (зачет новацией; netting by novation) или при наступлении оговоренного события, например банкротства, или заключении мирового соглашения (зачет закрытием; close-off netting). Термин «неттинг» относится к правовой оценке встречных требований и обязательств, которые возникают в результате максимального количества сделок между двумя и более лицами, в целях сокращения операционных затрат, а также поддержания надлежащего уровня ликвидности (риск ликвидности) и уровня собственных средств, необходимого для обеспечения рисков» (Нобель П. Швейцарское финансовое право и международные стандарты. М., 2008. С. 611). «Юридически «неттинг» — это механизм многостороннего зачета (ст. 1291 французского ГК (ФГК)). Он представляет компаниям, участвующим в этой процедуре, возможность экономии на банковских издержках в сфере комиссионных за трансферт и издержек по телексной связи. Снижая объем наличности, бесполезно иммобилизуемой на период float, он позволяет в то же время сэкономить на финансовых издержках и оптимизировать распределение ресурсов» (Гавальда К., Стуфле Ж. Банковское право. М., 1996. С. 533). <2> По этой причине некоторые английские специалисты считают, что если банк комбинирует определенные (активные с пассивными) счета клиентов, он осуществляет удержание (lien). Но все же в настоящее время право банка комбинировать счета клиента квалифицируется как зачет, и точка зрения на него как на залог отвергается (Ellinger E. P., Lomnicka E., Hooley R. J.L. Modern Banking Law. Oxford, 2006. P. 231 — 233).
Таким образом, использование механизма неттинга позволяет уменьшить риски и, следовательно, стоимость кредита, защитить интересы кредитора, положительно отражается при расчете некоторых нормативов, в частности достаточности капитала. Существуют, правда, и негативные последствия, основным из которых является известное ущемление интересов других кредиторов неплатежеспособной стороны (их требования остаются «замороженными», тогда как кредитор, применяющий неттинг, получает преимущество в удовлетворении своего требования, а кроме того, при наличии привилегированных кредиторов нарушается очередность). Отсюда и неоднозначное отношение к неттингу в различных законодательствах (см. далее). Следует отметить еще одну важную особенность неттинга: зачет при неплатежеспособности осуществляет кредитор, тогда как в остальных случаях — должник <3>. ——————————— <3> См.: Wood P. R. Law and Practice of Int’l Finance. London, 2008. P. 19; см. также: Goode R. Commercial Law. London, 2004. P. 610. Однако следует заметить, что, например, разд. 9 Единообразного торгового кодекса (ЕТК) США, посвященный обеспечительному интересу, прямо исключает зачет из сферы своего регулирования (ст. 9-104(i)).
Классификация разновидностей неттинга позволяет лучше понять и особенности его применения. Основной является классификация, исходящая из сроков исполнения встречных обязательств между сторонами: 1) «расчетный неттинг (settlement or position netting)» — применяется в договорах, где к моменту наступления расчетной даты имеются взаимные платежи либо поставки (биржевых товаров, валюты и т. п.) с целью уменьшения расчетных рисков. Иными словами, оба встречных требования подлежат закрытию (исполнению) одной датой валютирования. Применяется, как правило, в отношении одного класса активов (будь то деньги, иностранная валюта одного вида, золото, металлы, кофе, нефтепродукты и т. п.), хотя известна его разновидность — cross-product netting, который применяется в отношении различных видов активов; 2) «неттинг с закрытием (close-out netting)» — это отмена нескольких открытых договоров между сторонами (например, при купле-продаже биржевых товаров, валюты или инвестиций) в случае неплатежеспособности контрагента (поэтому еще его называют «default netting») и зачет получившихся в результате прибылей и убытков. «Неттинг с закрытием» имеет целью снизить риски неплатежа по открытым контрактам и требует двух последовательных шагов: а) расторжения неисполненного договора; б) зачета прибылей и убытков с выводом единого сальдо, причем без расторжения зачет невозможен. Точнее говоря, требуется три последовательных действия: а) расторжение; б) калькуляция; в) зачет. Таким образом, в отличие от расчетного неттинга при close-out netting у встречных обязательств ни сроки исполнения, ни их характер не совпадают, что создает дополнительные правовые риски. В зависимости от вида активов, подлежащих зачету, различают: 1) неттинг контрактных обязательств, осуществляемый в отношении контрактов на поставку валюты, соглашений об обратной покупке, операций с ценными бумагами и их производными (свопы, опционы, форвардные контракты), биржевых товаров. Их характерный признак — неоднородность встречных требований и отсюда — неопределенность по сумме; 2) неттинг платежей — касается зачета платежей в одной валюте. Некоторые законодательства допускают взаимозачет и платежей в различных валютах с предварительным пересчетом в национальную валюту (§ 95(2) немецкого Положения о несостоятельности от 5 октября 1994 г.), другие требуют применения более громоздких договорных процедур (соглашения о новации долга). В целом неттинг платежей использует технику контокоррентного счета с механизмами зачета и/или новации. Еще одна классификация основывается на количестве сторон, участвующих в зачете <4>: ——————————— <4> При n участниках объем платежей при двустороннем неттинге составит (n(n-1))/2, тогда как при многостороннем — n (Cranston R. Banking Law. Oxford, 1997. P. 313). Но несмотря на экономию на транзакционных операционных издержках, многосторонний неттинг в гораздо большей мере, чем двусторонний, подвержен системным рискам и т. н. эффекту домино, когда неспособность исполнить свои обязательства одним из участников, вызывает неплатежеспособность других.
1) двусторонний неттинг. Самая простая схема с двумя участниками, предъявляющими к зачету встречные требования друг к другу. Практически во всех законодательствах содержится требование о взаимности зачитываемых требований. Поэтому, например, А не может предъявить к зачету Б требование, принадлежащее ее дочерней компании Д. Также в большинстве случаев брокеры, действующие на финансовых рынках, не могут предъявлять к зачету по собственным обязательствам требования, принадлежащие клиентам, в интересах которых они действуют. С другой стороны, как правило, считается допустимой следующая ситуация: А и Б имеют взаимные требования, причем требование А обеспечено банковской гарантией банка Г. В тех законодательствах, которые признают неттинг при неплатежеспособности одной из сторон, требование Б к А может быть зачтено против требования А к Г <5>. ——————————— <5> Согласно ст. 18 Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 г. гарант имеет право зачесть требование, предъявленное бенефициаром, если только это требование не было уступлено ему принципалом.
Различные законодательства по-разному относятся к возможности зачета при уступке требования (цессии) и других формах правопреемства (например, при обращении взыскания на требование). Законодательства одной группы стран, включающей как страны англосаксонской, так и романо-германской правовой системы (включая Россию — ст. 384 ГК), исходят из того, что в результате цессии положение сторон не меняется и сторона А (инициатор зачета) может зачесть против Н (нового кредитора в результате цессии) свое требование к П (прежний кредитор, уступивший Н свое встречное требование к А). Законодательства второй группы государств (Франция и государства, избравшие ее ГК в качестве модели для собственного законодательства, в том числе большинство стран Латинской Америки) ограничивают возможность зачета с момента получения уведомления о перемене лиц в обязательстве (ст. 1295 ФГК); 2) многосторонний неттинг. Применяется в платежных системах, системах расчетов по биржевым операциям, а также в таких сферах деятельности, как авиаперевозки <6> и расчеты за электроэнергию, предусматривая участие более двух сторон. Многосторонний неттинг обычно предполагает участие т. н. центральной стороны (национального банка в платежных системах, оператора в различных биржевых системах торгов, клиринговых палат и т. п.), в противном случае, несмотря на наличие более двух сторон, это всего лишь многократный двусторонний неттинг между участниками (хотя не всегда требования могут являться взаимными). ——————————— <6> Так, Международная ассоциация воздушного транспорта (IATA) использует клиринговую схему расчетов между авиакомпаниями членов, при которой каждый участник соглашается, что суммы, которые он должен другим участникам, заносятся в дебит его счета с IATA, а причитающиеся ему — в кредит этого счета. Ежемесячно IATA как клиринговый агент выводит сальдо и производит расчеты с каждым участником (см.: Goode R. Commercial Law. London, 2004. P. 611).
Юридическая квалификация многостороннего неттинга варьируется в зависимости от того, является ли он неттингом контрактных обязательств либо неттингом платежей. В первом случае, как отмечает швейцарский специалист М. Джованоли, такой неттинг всегда является двусторонним по своей сути: причем одной стороной всегда является центральный участник, выступающий в качестве принципала, имеющий двусторонние позиции с другими участниками (агентами). Другое дело, что схемы распределения рисков и убытков в таких платежных (клиринговых, биржевых и т. п.) системах на случай банкротства одного из участников разрабатываются, как правило, на многосторонней основе. В подобных соглашениях, кроме всего прочего, определяются договорные механизмы (зачет, новация, досрочное требование платежа (acceleration), закрытие позиции (close-out)), служащие для того, чтобы в случае неплатежеспособности одной из сторон различные двусторонние сделки сливались в единое сальдо. В случае неттинга платежей на многосторонней основе правовая квалификация как многостороннего зачета отвергается специалистами. Впрочем, как и предположение о таком неттинге как уступке требований с целью последующего двустороннего зачета. Более предпочтительным считается объяснение данного механизма через перевод долга всеми участниками, совершенный под условием, которым является окончательный расчет чистых дебетовых и кредитовых позиций <7>. ——————————— <7> См.: Giovanoli M. Legal issues regarding payment and netting systems // Cross-border Electronic Banking. London, 1995. P. 220 — 223.
Некоторые государства имеют специальное законодательство о многостороннем неттинге (Канада, Австралия, Н. Зеландия, американский штат Нью-Йорк). Евросоюз в 1998 г. принял посвященную ему Директиву об окончательности расчетов. Практически важной является еще одна классификация, построенная в зависимости от основания применения неттинга: 1) неттинг в силу закона. Всего около 30 — 40 государств имеют специальное законодательство о неттинге (Австралия, Бразилия, Канада, Каймановы о-ва, Япония, Н. Зеландия, Норвегия, ЮАР, Швейцария, США и др.) <8>. Существует также Директива ЕС 2002/47/EC о финансовых обеспечениях, признающая неттинг с закрытием вопреки другим законодательным запретам, в т. ч. и в случае несостоятельности одной из сторон. Однако в большинстве других стран, где нет специальных законов о неттинге, его проведение санкционировано законодательством о банкротстве, о компаниях, гражданскими и торговыми кодексами; ——————————— <8> Подходы, избранные различными законодательствами о неттинге, можно разделить на 2 группы: а) страны, установившие одинаковые нормы для всех участников, от крупного банка до мелкого трейдера (Германия, Голландия, Япония, Швейцария, Швеция); б) страны, где неттинг рассматривается как некая привилегия в отношении отдельных институтов и некоторых типов контрактов (Бельгия, Канада, Франция, США) (Principles of netting: a comparative law study. P. 77). Так, в США Закон о 15 реформе финансовых институтов, оздоровлении и принудительном взыскании от 9 августа 1989 г. относится к банкам и сберегательным институтам, имеющим федеральные лицензии и подлежащим страхованию вкладов в федеральной корпорации, и распространяется на неттинг в отношении контрактов с товарами, ценными бумагами, форварды и свопы. Кодекс о банкротстве 1978 г. относится к более широкому кругу лиц, но ограничивается г. о. свопами (Cunningham D. P., Rogers W. P. Netting is the law // Butterworths Journal of Int’l Banking Law / August 1990. P. 354 — 362).
2) неттинг в силу договора. В странах, где проведение зачета в случае неплатежеспособности одной из сторон законом не санкционировано, часто заключаются соглашения о проведении неттинга. Сюда же относятся случаи, когда стороны хотят расширить или уточнить законодательные нормы либо, напротив, попытаться обойти законодательные запреты. В соглашениях о неттинге (обычно именуемых «рамочными» — англ. master contract), как правило, оговаривается, что все контракты между сторонами для целей данного договора рассматриваются как один единый договор (новация), что облегчает процедуру зачета. Кроме того, определяются: процедура расчета чистых дебетовых и кредитовых позиций (особенно если используются разные валюты либо в сделку вовлечены неденежные финансовые активы или биржевые товары); методика расчета требований с разными датами валютирования (при close-out netting), включая проценты и убытки, либо может содержаться уже заранее рассчитанная сумма убытков (т. н. liquidated damages clause); формула дисконтирования причитающихся платежей при досрочном исполнении обязательства; содержится запрет на перемену лиц в финансовых обязательствах <9> (с целью не позволить третьим лицам воспользоваться преимуществами, которое дает соглашение о неттинге). Для законодательств, настороженно относящихся к неттингу, разработаны специальные оговорки, в силу которых при неплатежеспособности одной из сторон все заключенные контракты считаются автоматически расторгнутыми (в результате они становятся сделками, заключенными под отменительным условием). Во многих случаях стороны стремятся избрать применимое право <10> (особенно если законодательство одной из них или даже обеих содержит ограничения на проведение неттинга), а также (во избежание правовых рисков) избрать альтернативный метод разрешения споров. ——————————— <9> В некоторых случаях такие запреты не имеют силы, например согласно ст. 9-318(4) ЕТК США. <10> Неттинг прежде всего (хотя и не исключительно) предмет законодательства о банкротстве, не завися от применимого права (Principles of netting: a comparative law study. P. 4). Таким образом, коллизионные привязки и статуты у них могут быть разные. При этом соглашением сторон можно, как правило, изменять лишь право, регулирующее отношения сторон по контракту, но не право, применяемое к процедуре банкротства. Для унификации последнего в 1990 г. принята Европейская конвенция о некоторых международных аспектах банкротства.
Могут быть и другие классификации: а) неттинг между платежеспособными сторонами и неттинг в случае неплатежеспособности одной из них; б) неттинг в отношении одного контракта (т. н. связанные требования) и неттинг в отношении нескольких (всех) контрактов (рамочный договор) между сторонами и некоторые другие. Эти классификации имеют важное юридическое значение, поскольку во многих странах законодательные нормы в отношении разных видов неттинга достаточно серьезно варьируются. Законодательные требования к проведению зачета. Вначале рассмотрим существенные особенности проведения зачета между платежеспособными сторонами, основные виды которого Ф. Вуд определяет следующим образом: 1. Независимый зачет. Это зачет несвязанных независимых взаимных требований, возникших из отдельных сделок. В римском праве и в странах гражданского права известен как «compensation», а в англосаксонских как «legal (statutory) set-off». Пример: задолженность по банковскому кредиту против депозита. 2. Зачет по текущему счету. Зачет взаимных требований по текущему счету до востребования, включая два отдельных счета. Известен еще как комбинация счетов. Развился в странах англосаксонской правовой системы в обход ограничений на независимый зачет, который часто осуществлялся только в рамках юридических процедур, но не самопомощи. 3. Трансактный зачет (зачет в рамках одной сделки). Зачет требований, вытекающих из одной или нескольких близко связанных сделок (в Англии известен как equitable set-off, в США — recoupment). В странах гражданского права иногда называется «зачет взаимосвязанных требований». Например, зачет покупной цены и убытков, вызванных недостатками товаров, уменьшающими покупную цену. 4. Договорный зачет. Зачет на основании договора, являющийся наиболее важным в финансовой практике. 5. Судебный зачет. Разрешен как средство защиты в судебном процессе. В рамках англо-американской правовой системы платежеспособный независимый зачет может быть только в рамках судебной процедуры. 6. Удержание или зачет фондов. Строго говоря, зачетом не является, а лишь имеет сходство с ним. Это средство, посредством которого доверительный управляющий или другой администратор фондов, таких, как конкурсная масса или коммерческий траст, может удерживать дивиденды, если взнос не платится. Может применяться тогда, когда другие виды зачета невозможны <11>. ——————————— <11> См.: Law and Practice of Int’l Finance. London, 2008. P. 220 — 221.
В зависимости от особенностей законодательства по отношению к зачету можно выделить три группы государств: 1. Законодательство Франции и ориентированных на него стран. Согласно ст. 1290 ФГК «зачет происходит непосредственно в силу закона, даже без ведома должника; оба долга погашаются взаимно в тот момент, когда они оказываются одновременно существующими, в размере той части, в которой они существуют обоюдно». Автоматизм зачета по французскому праву <12> обусловливает его широкое применение в банковской практике. Так, в случае образования задолженности клиента банк имеет право консолидировать все счета клиента, открытые в банке (как активные, так и пассивные) и получить тем самым удовлетворение за счет остатка средств на различных депозитных счетах клиента. Аналогичные правила автоматической компенсации балансов в отношении более чем одного счета содержатся и в ст. 1853 ГК Италии: «Если существует более чем один счет или более чем одно отношение между банком и клиентом, дебетовые и кредитовые сальдо, возникающие из таких счетов или отношений, даже в различных валютах подлежат взаимному зачету (ст. 1241), если нет договоренности об ином». ——————————— <12> Любопытный юридический казус состоит в том, что, как отмечает Л. Ж. де ла Морандьер (Гражданское право Франции. Т. 2. М., 1960. С. 568), автоматизм зачета по французскому праву — это результат ошибочного толкования интерполированных (т. е. восстановленных) положений римского права (Дигесты Юстиниана, книга 16, титул II, фрагмент 21), говоривших о том, что зачет происходит «ipso jure», т. е. «в силу закона» (а не по договору).
2. Законодательство второй группы стран содержит те же требования к зачету, что и российское законодательство. Их отличительный признак — необходимость и достаточность для зачета заявления одной из сторон (ст. 410 ГК РФ; ст. 381 ГК Республики Беларусь; § 388 Германского гражданского уложения (ГГУ); ст. 498 ГК Польши). В то же время в отдельных законодательствах этой группы имеются свои отличительные черты. Например, согласно § 390 ГГУ зачет невозможен, если одна из сторон выдвинула возражения против встречного требования. Законодательство России содержит ограничения на зачет применительно к договору банковского счета (если иное не определено договором, он допускается только в отношении требований банка к клиенту, связанных с кредитованием текущего счета и оплатой услуг банка, и требований клиента к банку об уплате процентов — ст. 853 ГК РФ), факторинга (ст. 832) и некоторые другие. 3. В третьей группе государств, включающей страны англосаксонского права, в качестве общего правила (которое в настоящее время отдельные английские авторы уже ставят под сомнение) зачет допускается только на основании судебного решения либо двустороннего соглашения. Исключения составляют некоторые специфические случаи, в частности неплатежеспособность одной из сторон (ст. 323 английского Закона о несостоятельности 1986 г.). Таким образом, зачет представляет собой не однородное правовое понятие, дифференциация требований к проведению которого обусловлена не только различием в правопорядках отдельных государств, но и контекстом финансовых и хозяйственных операций. Все названные выше юридические требования применяются и к неттингу, если только законодательство о неплатежеспособности специально не предусматривает иное. Неттинг в случае неплатежеспособности одной из сторон. А такое законодательство иногда меняет общие предписания о зачете при неплатежеспособности с точностью до наоборот. В качестве примера можно привести английское право: если в обычной ситуации (если стороны платежеспособны) его проведение затруднено, то при неплатежеспособности оно обязательно. Обратный пример — законодательство Франции: автоматический зачет в ситуации платежеспособности заменяется почти полным запретом при неплатежеспособности. Возможность зачета и неттинга при неплатежеспособности в различных странах может быть представлена следующим образом: Англо-американская группа: почти везде допускается зачет при неплатежеспособности, причем в Англии, как уже отмечалось, он обязательный, кроме того, встречные требования не обязательно должны быть определенными (liquidated). Лишь последнее время был введен запрет на зачет при процедуре санации в США и Н. Зеландии. Романо-германская группа: большинство разрешают зачет в случае неплатежеспособности (Германия <13>, Австрия, Голландия, Швейцария <14>, Польша, Чехия (с 2007 г.), Венгрия (с 2006 г.) и др.). Но в Словакии в большинстве случаев, а в России практически во всех зачет при неплатежеспособности запрещен <15>. Кроме того, в некоторых странах существуют требования к взаимозачитываемым требованиям в части определенности, а также того, что срок платежа по ним должен уже наступить <16>. ——————————— <13> Однако согласно § 96 немецкого Положения о несостоятельности зачет не допускается в случае: а) когда обязательство кредитора возникает уже после открытия конкурсного производства; б) когда кредитор приобретает свое право требования у другого кредитора после открытия конкурсного производства; в) когда возможность зачета достигается кредитором в результате оспоримой сделки; г) когда требование кредитора должно быть удовлетворено за счет имущества, находящегося за пределами конкурсной массы. <14> Так, в Швейцарии согласно ст. 12f Постановления о банковской деятельности предусматривается, что осуществление зачета против обязательств разрешено в следующих случаях: а) для всех сделок, оговариваемых в соглашении о неттинге, по которому банк в случае неисполнения обязательств контрагентом в связи с неплатежеспособностью, банкротством, ликвидацией или аналогичными процедурами имеет право на получение или обязательство об уплате только разницы между нереализованными прибылями и убытками по оговариваемым сделкам (зачет закрытием); б) для любой дебиторской и кредиторской задолженности, подлежащей зачету, с одним сроком погашения и в одной и той же валюте, которые обобщаются на основании соглашения о конверсии долга между банком и контрагентом, которое предусматривает, что в результате конверсии долга чистая сумма остается, что означает заключение нового контракта, заменяющего собой все предыдущие (зачет новацией); в) для ликвидируемых сделок при условии наличия соглашения о зачете платежей, в соответствии с которым при наступлении срока погашения подтверждается чистый остаток обязательств по оплате, подлежащих зачету в соответствующей валюте, и выплачивается только указанный чистый остаток (Нобель П. Указ. соч. С. 612 — 613). <15> Согласно п. 10 ст. 50.40 российского ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» «погашение требований кредиторов путем заключения соглашения об отступном, о новации обязательства, а также путем зачета требований в ходе конкурсного производства при банкротстве кредитных организаций не допускается». См. также: ст. 63, 81, 142 ФЗ от 26 октября 2002 г. «О несостоятельности (банкротстве)». К этой же группе может быть отнесено и белорусское законодательство о банкротстве: согласно ст. 94 Закона РБ от 18 ноября 2000 г. «Об экономической несостоятельности (банкротстве)» «в период с момента открытия конкурсного производства до момента прекращения хозяйственным судом производства по делу о банкротстве или завершения ликвидационного производства не допускается зачет взаимных требований должника и кредиторов, не предусмотренный планом санации». <16> Например, в Польше (ст. 498 ГК), Латвии (ст. 1847 ГК) и др. Поэтому, чтобы облегчить применение зачета при неплатежеспособности, ст. 93(2) польского Банковского закона от 29 августа 1997 г. специально предусмотрено, что банк имеет право зачесть свое требование, срок исполнения по которому еще не наступил, в случае начала процедуры ликвидации и в некоторых других случаях.
Группа стран, гражданское законодательство которых основано на ФГК (т. н. Кодексе Наполеона). В большинстве случаев запрещают зачет в случае неплатежеспособности (кроме Италии). Во Франции отдельные разрешения согласно Закону N 93-1444 от 31 декабря 1993 г. касаются биржевых сделок с фьючерсами, процентными и индексными ставками, валютой и т. п. <17>. ——————————— <17> В странах, которые не признают зачет при неплатежеспособности, есть, как правило, два исключения из этого запрета: 1) зачет по текущему счету (Франция, Бельгия, Люксембург, Аргентина, Бахрейн); 2) трансактный зачет.
Смешанные юрисдикции: Китай, Япония, Квебек, Шотландия признают зачет в случае неплатежеспособности. Исламские страны: позиция неясна ввиду неразвитости законодательство о неплатежеспособности. Новые юрисдикции (в т. ч. страны бывшего СССР <18>): большинство не признают зачет при неплатежеспособности <19>. ——————————— <18> Модельный закон «О банкротстве банков», принятый Межпарламентской ассамблеей государств — участников СНГ 18 ноября 2005 г., предусматривает, что, если кредитор или банк к моменту назначения временной администрации обладали правом произвести зачет встречного однородного требования, это право не отменяется вследствие назначения временной администрации. После назначения временной администрации не допускается зачет встречного однородного требования, в том числе по одностороннему заявлению одной из сторон, если: 1) долг кред итора перед банком возник после назначения временной администрации; 2) кредитор приобрел свое требование от иного кредитора после назначения временной администрации; при условии, что не доказано иное, предполагается, что по сделке уступки требование приобретено после назначения временной администрации, если извещение об уступке поступило банку после назначения временной администрации; 3) кредитор получил возможность заявить о зачете в результате оспоримого юридического действия (ст. 30). Кроме того, применительно к хеджевым соглашениям, несмотря на действие моратория, в тех случаях, когда приемлемое хеджевое соглашение заключается до введения временной администрации или до начала производства по делу о банкротстве: 1) приемлемому контрагенту по указанному соглашению разрешено осуществлять любые права, которыми он располагает в соответствии с этим соглашением, для прекращения его действия; 2) зачет обязательств по указанному соглашению между банком и приемлемым контрагентом разрешается в соответствии с положениями данного соглашения; 3) если чистая конечная стоимость, рассчитанная на момент расторжения указанного соглашения, подлежат уплате банком приемлемому контрагенту, необходимо полагать, что приемлемый контрагент является кредитором банка, имеющим требование в отношении банка на сумму названной стоимости (ст. 85). <19> См.: Law and Practice of Int’l Finance. P. 225 — 228. Как отмечается в юридической литературе о банкротстве, логика разрешения или запрещения использования кредиторами зачета в процедурах несостоятельности должна соответствовать общим целям конкретного законодательства о несостоятельности. Что и можно увидеть наиболее ярко в английском законе (защищающем интересы кредиторов и поэтому почти обязывающем проводит взаимозачеты) и французском законе (направленном на оздоровление предприятия должника и поэтому запрещающем взаимозачет). Если зачет запрещен, то кредитор поражен в своих правах: 1) должник не может исполнять обязательства; 2) кредитор под страхом применения санкций должен исполнять свои обязательства по отношению к несостоятельному лицу (Степанов В. В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии. М., 1999. С. 68 — 69). По замечанию того же Ф. Вуда, зачет — один из главных индикаторов про-дебиторского либо про-кредиторского отношения к неплатежеспособности. Например, в большинстве англосаксонских стран, где зачет ограничен между платежеспособными сторонами, создаются привилегии платежам в адрес кредиторов — банков, страховщиков, арендодателей и продавцов, которые хотят получить платеж без вычетов, чтобы поддержать cashflow, обеспечить определенность платежа, поддержать принцип «first pay, litigate later (вначале платить, потом судиться)». Тогда как в юрисдикциях, основанных на ФГК, в угоду должникам зачет при платежеспособных сторонах осуществляется свободно, но запрещен при неплатежеспособности (увеличивая конкурсную массу должника и создавая тем самым ему преимущества) (Law and Practice of Int’l Finance. P. 217).
Однако и в тех случаях, когда законодательство допускает зачет в случае неплатежеспособности (неттинг), существуют общие правила зачета: 1) двусторонние требования являются взаимными в том смысле, что до наступления неплатежеспособности было только две стороны — должник и кредитор, и каждый имел как обязанность, так и право требования; 2) право требования кредитора возникло до наступления даты неплатежеспособности; 3) требование кредитора должно подлежать взысканию при неплатежеспособности и должно быть действительным; 4) право кредитора должно быть обязательственным, а не вещным; 5) требование не должно подпадать под ограничения, введенные с целью предотвращения получения преимуществ, связанных с зачетом <20>. ——————————— <20> См.: Law and Practice of Int’l Finance. P. 228 — 229.
Примером, когда стороны хотят воспользоваться такими незаконными преимуществами, может быть следующая ситуация: у неплатежеспособной стороны Н есть кредитор К и должник Д. Не желая дожидаться удовлетворения за счет конкурсной массы, К уступает Д свое право требования к Н, а затем Н и Д проводят взаимозачет. Чтобы защитить интересы прочих кредиторов, законодательства многих стран (включая Россию) предусматривают определенный период времени, в течение которого сделки, заключенные неплатежеспособной стороной, могут быть признаны недействительными. Такой период, иногда называемый «периодом подозрительности», обычно составляет от 3 до 18 месяцев до наступления неплатежеспособности, и любая сделка неплатежеспособной стороны в его пределах (в первую очередь такие, как зачет, уступка требования и т. п.) может быть признана недействительной <21>. ——————————— <21> Правда, «период подозрительности» касается в основном default netting, не затрагивая settlement netting. Считается, что последний не наносит вреда другим кредиторам неплатежеспособной стороны (Principles of netting: a comparative law study. P. 7 — 8).
Дополнительным требованием в ряде стран является требование определенности (по сумме и по валюте, т. к. встречные требования должны быть денежными и выраженными в одной валюте), а также того, что срок платежа по обоим должен уже наступить. Заметим, что очень многие финансовые контракты (например, контракты на разницу (фьючерсы, опционы, деривативы), процентные кэпы и флоры) имеют неопределенный состав. Часто вводится требование о «связанности» двух требований, в результате чего подлежат зачету только встречные требования в рамках одного контракта (например, в договоре купли-продажи в счет требования уплаты покупной цены засчитываются встречные штрафные санкции за просрочку поставки) (т. н. трансактный зачет), тогда как независимый зачет (из нескольких контрактов) невозможен. Именно поэтому в соглашениях о неттинге часто содержится т. н. оговорка о слиянии, использующая механизм новации: несколько требований в случае неплатежеспособности сливаются в одно единое. Наконец, враждебно неттингу т. н. правило выбора вишен (cherry-picking) — предусмотренное отдельными законами право управляющего конкурсной массой банкрота выбирать из многих неурегулированных двусторонних сделок те, которые отвечают его интересам, и требовать от другой стороны их исполнения, в то время как по другим сделкам, по которым другая сторона получила прибыль. В результате контрагенту банкрота будет невозможно, имея по одному контракту убыток в N единиц, закрыть его прибылью в N единиц по другому <22>. ——————————— <22> «Правило выбора вишен» характерно для государств, чье законодательство о банкротстве носит продебиторский характер (см., напр., § 103 немецкого Положения о несостоятельности), т. к. оно увеличивает конкурсную массу и защищает необеспеченных кредиторов. В то же время на приведенном примере видно, что оно носит явно дискриминационный характер по отношению к кредиторам, лишаемым права на зачет.
Основным видом неттинга при неплатежеспособности одной из сторон является «default (close-out) netting», условия и юридическая действительность которого зависят от вида контракта: 1) т. н. долговые контракты (debt contracts) с определенным (требования по кредитам и депозитам) либо неопределенным (например, контракты на разницу) составом. Исполнение по таким контрактам обязана осуществить только одна сторона; 2) т. н. контракты, подлежащие исполнению (executory contracts), предусматривающие поставку товаров или валюты. В гражданском праве они называются двусторонне обязывающими (синаллагматическими) договорами, т. е. они подлежат исполнению как одной, так и другой стороной. Например, контракты на продажу товаров, золотых слитков, ценных бумаг и т. п. или же валютно-обменные контракты, процентные свопы, обязательства размещения депозита. Основные отличия между этими двумя видами default netting следующие: а) в случае неисполнения executory contract другая сторона вправе требовать возмещения убытков, которые составляют, как правило, небольшую (обычно до 5%) сумму от стоимости контракта <23>. Лишь некоторые законодательства требуют натурального исполнения обязательства. Напротив, в debt contract другая сторона вправе требовать исполнения 100-процентной суммы контракта + неустойку, убытки и т. д.; ——————————— <23> Например, согласно § 104(3) немецкого Положения о несостоятельности размер убытков определяется как разница между договорной и рыночной (биржевой) ценой, зафиксированной на второй рабочий день после открытия конкурсного производства в месте исполнения договора. При этом требование о возмещении убытков может быть заявлено только в рамках конкурсного производства.
б) поскольку executory contract не исполнен еще ни одной стороной, то он может быть расторгнут <24> в случае неплатежеспособности. Что касается debt contract, долг по которому у неплатежеспособной стороны возник в результате исполнения его контрагента, то здесь после объявления о начале процедуры неплатежеспособности получить активы из имущества неплатежеспособной стороны крайне проблематично; ——————————— <24> Согласно § 95(1) немецкого Положения о неплатежеспособности расторжение контракта является необходимым условием для применения зачета. Кроме того, как уже отмечалось, в рамочном договоре часто содержится условие об автоматическом расторжении всех договоров между сторонами в случае неплатежеспособности одной из них. Правда, следует учитывать, что законодательства таких государств, как Франция, США, Канада, Н. Зеландия, признают такие оговорки в отношении executory contracts недействительными.
в) обязательства по executory contract не могут быть зачтены в полной сумме: по валютно-обменной операции USD 135 против EUR 100 зачету подлежит не номинальная сумма обязательства. После расторжения контракта может быть зачтена только сумма оцененных убытков и то, как правило, после конверсии в национальную валюту (допустим, RUB 2 исходя из курса заменяющей сделки); г) для debt contract и executory contract обычно используются курсы конверсии на различные даты, кроме того, требования по долговым контрактам ввиду досрочного исполнения могут быть дисконтированы; д) в случае неплатежеспособности debt contract подлежит досрочному исполнению либо в силу закона либо по условиям договора. По executory contract общая сумма не подлежит досрочному платежу; такой контракт расторгается, и немедленной выплате подлежит лишь сумма убытков <25>. ——————————— <25> См.: Principles of netting: a comparative law study. P. 9 — 12.
