(Тарасенко Ю. А., Ястржембский И. А.) («Вестник гражданского права», 2010, N 2)
РЕЦЕНЗИЯ НА РАБОТУ С. Д. РАДЧЕНКО «ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ПРАВОМ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РОССИИ»
Ю. А. ТАРАСЕНКО, И. А. ЯСТРЖЕМБСКИЙ
Тарасенко Ю. А., кандидат юридических наук.
Ястржембский И. А., юрист.
Запрет на злоупотребление правом является отличительной чертой законодательства стран континентальной Европы и сходных правовых систем. Вместе с тем следует отметить, что данная правовая категория продолжает оставаться одной из самых сложных и дискуссионных. Проблема злоупотребления правом <1>, имея весьма почтенную историю, является одной из актуальных в современном гражданском праве. Об этом свидетельствуют примеры из арбитражно-судебной практики, а также многочисленные работы, посвященные рассмотрению данного вопроса, — можно сказать, что к его рассмотрению обращались практически все известные исследователи частного права. ——————————— <1> Понятие злоупотребления используется практически во всех отраслях права: в международном публичном и частном праве, в арбитражно-процессуальном праве, в гражданском, семейном, административном. Сказанное позволяет рассматривать злоупотребление правом в качестве комплексного (межотраслевого) института. Однако именно в науке гражданского права данное понятие, вследствие его наиболее полной и глубокой научной разработки, получило статус научной категории.
В последние годы интерес исследователей к данной проблеме вновь усилился <2>. Наше внимание привлекла работа молодого ученого, тесно совмещающего практику с научной работой, — С. Д. Радченко «Злоупотребление правом в гражданском праве России» <3>. Чем же указанная работа интересна, что нового открывает она среди множества работ, посвященных названной тематике? ——————————— <2> Так, по указанной проблеме было издано несколько монографических исследований: Емельянов В. И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. М., 2002; Малиновский А. А. Злоупотребление правом. М., 2002; Поротикова О. А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М., 2007; Яценко Т. С. Категория шиканы в гражданском праве: история и современность. М., 2003. <3> Радченко С. Д. Злоупотребление правом в гражданском праве России. М.: Волтерс Клувер, 2010.
Очевидно, что одним из главных вопросов, относящихся к данной проблематике, является вопрос о самом понятии «злоупотребление правом». ГК РФ, устанавливая в ст. 10 запрет на осуществление действий во вред другому лицу, не определяет самого понятия «злоупотребление», хотя, впрочем, и указывает на то, что таковое является более общей (родовой) категорией в отношении понятия «осуществление права исключительно с намерением причинить вред другому лицу». В отсутствие легальной дефиниции доктриной предложен ряд определений злоупотребления, акцентирующих внимание на тех или иных аспектах этого сложного правового явления. С. Д. Радченко также дает свое определение злоупотребления: это осуществление принадлежащего управомоченному лицу права в противоречии с имеющимся у данного лица признанным законом интересом в его осуществлении <4>. ——————————— <4> Радченко С. Д. Указ. соч. С. 77.
Как видно, автор во главу ставит категорию интереса, от которой, собственно, и отталкивается при построении концепции злоупотребления. Однако данное определение оставляет без внимания ряд случаев, без которых категория злоупотребления не может быть полной. По сути дела, автор сосредоточил свое внимание на одной только разновидности злоупотребления правом — шикане. Исходя из заявленного названия работы («Злоупотребление правом в гражданском праве России»), мы вправе ожидать от автора не только раскрытия сущности шиканы (которая в литературе исследована вполне подробно), но и освещения иных форм злоупотребления. Сразу оговоримся: в работе вы не найдете этого <5>. ——————————— <5> В заключение автор и сам вынужден признать, что «…содержание работы во многом получилось «отрицательным», значительный объем материала пришлось посвятить объяснению того, что не есть злоупотребление правом…» (см.: Радченко С. Д. Указ. соч. С. 193).
Автор рецензируемой работы, последовательно разбирая существующие воззрения на проблему злоупотребления и отмечая недостатки, в итоге предлагает следующее: 1) исключить внутренне противоречивую конструкцию «запрещается осуществление права»; 2) исключить запрет недобросовестной конкуренции и злоупотребление доминирующим положением как не относящийся к злоупотреблению правом; 3) заменить требование «отказ в защите права» на «отказ в применении способа защиты права»; 4) вменить в обязанность суду применять данную санкцию при доказанности факта злоупотребления правом <6>. ——————————— <6> Радченко С. Д. Указ. соч. С. 195.
Насколько актуальны предлагаемые автором решения? Прежде всего отметим, что в любом исследовании того или иного в достаточной степени разработанного правового института следует избегать изобретения велосипеда. К сожалению, автор не смог избежать указанного искушения: обзор существующих теорий злоупотребления правом, приводимый автором, грешит неполнотой. Причем неполнотой как теоретической, так и практической. Неполнота теоретическая обусловлена использованием автором в основном работ отечественных исследователей. Иностранные же источники представлены недостаточно и в основном относятся к работам начала XX в. Между тем институт злоупотребления не является особенностью отечественного законодательства. Современные исследования компаративистов в области частного права свидетельствуют о том, что уже давно обобщен опыт и выделены основные критерии злоупотребления правом <7>. Критерии эти следующие: а) явное намерение причинить вред или иное неудобство другому лицу; б) отсутствие действительного интереса при осуществлении права; в) выбор из возможных вариантов поведения, каждый из которых достигает поставленной цели, варианта, причиняющего наибольший вред другом лицу; г) явная диспропорция между причиняемым вредом и получаемой выгодой; д) игнорирование той цели, для которой существует соответствующий правовой институт; е) общие принципы ответственности за причинение вреда; ж) недобросовестное поведение. ——————————— <7> По нашему мнению, они наилучшим образом представлены в классическом руководстве «Международная энциклопедия сравнительного правоведения» (см.: Limpens J., Kruithof R., Meinertzhagen-Limpens A. Liability for One’s Own Act // International Encyclopedia of Comparative Law / Ed. by A. Tunc. Vol. XI. Chapter 2 (Tubingen: Mohr, 1979). P. 105 — 119).
Игнорирование С. Д. Радченко существующего опыта в исследовании данного института привело к тому, что все внимание автора оказалось сосредоточенном только на первых двух критериях. Остальные критерии автором даже не упомянуты. Между тем явное намерение причинить вред и отсутствие интереса у субъекта при осуществлении права представлены почти во всех европейских кодификациях и не вызывают особых споров среди исследователей. Иными словами, эти две проблемы уже хорошо изучены, и как следствие — не они являются сегодня актуальными. Не меньше вопросов вызывает и авторская дефиниция злоупотребления правом. Определяя злоупотребление как осуществление принадлежащего управомоченному лицу права в противоречии с имеющимся у данного лица признанным законом интересом в его осуществлении <8>, автор тем самым упрощает проблему злоупотребления. При таком подходе все мыслимые ситуации можно разделить на две группы: первая — реализация права в соответствии с имеющимся у лица интересом (в этом случае никакого злоупотребления нет и быть не может); вторая — реализация права в противоречии с имеющимся интересом в его осуществлении (злоупотребление есть). ——————————— <8> Или, как впоследствии уточняет автор, в противоречии с собственным интересом (см.: Радченко С. Д. Указ. соч. С. 116).
Между тем правовая реальность намного сложнее. Как известно, суть злоупотребления состоит в том, что лицо не выходит за пределы принадлежащего ему права. В противном случае мы имели бы дело с правонарушением. Из этого можно сделать вывод: несмотря на то, что лица осуществляют принадлежащие им права в своем интересе и по своему усмотрению, осуществление любого субъективного права имеет свои пределы (границы), а следовательно, не безгранично. Иными словами, субъективное право одного лица может быть осуществляемо до тех пор, пока не войдет в соприкосновение с субъективными правами другого лица. Однако здесь возникает следующая проблема: как определить, в какой момент и за какой гранью свобода управомоченного должна быть парализована ввиду соприкосновения с правовой сферой иных лиц? Например, владелец участка засаживает его часть, граничащую с участком другого лица, зелеными насаждениями с целью создать себе некое укрытие от посторонних взглядов. Но эти насаждения совершенно лишают соседа вида на окружающий ландшафт, ради которого он и приобретал участок. С точки зрения С. Д. Радченко, в этой ситуации нет и намека на злоупотребление. А вопрос между тем заключается в следующем: если из двух равно управомоченных лиц одно не может использовать своих прав без вреда для другого, а это последнее, не желая поступиться своими правами, настаивает на их неприкосновенности, то кто же должен уступить? <9> Это центральная проблема категории злоупотребления правом. Отсутствие каких-либо более или менее четких критериев при столкновении субъективных прав разных лиц (при том что каждый из них имеет право на осуществление действий в своем интересе) приводит к тому, что разрешение этих сложных конфликтов интересов судами производится на основании одного только судейского усмотрения <10>. На опасность такой практики в свое время указывал М. М. Агарков: «Сторонники теории злоупотребления правом должны сформулировать критерий, который укажет суду, в каком направлении он должен пользоваться предоставленным ему правомочием… Как и во всех случаях судейского усмотрения, лицо узнает о границах своего права не заранее из закона, а post factum из судебного решения» <11>. ——————————— <9> В современной отечественной литературе обосновывается мнение о том, что на лицо, осуществляющее свое субъективное право, запретом деликта возложена обязанность предвидения возможного причинения вреда своему соседу. В этом случае управомоченное лицо обязано «остановиться» перед частноправовой сферой своего соседа; в противном случае его действия, независимо от того, являлись ли они «продолжением осуществления права», следует расценивать как деликт (см.: Емельянов В. И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. М., 2002. С. 82). Сообразуясь с данной точкой зрения, нужно заключить, что уступить должно лицо, активно действующее. Приложим этот вывод к иной ситуации: собственник участка, нуждаясь в воде, выкапывает колодец, что приводит к потере воды владельцем соседнего участка. Руководствуясь логикой В. И. Емельянова, следует признать, что, осуществив свое право на постройку колодца, лицо все равно должно отвечать за причиненный соседу вред, поскольку просто обязано было предположить вероятность наступления такого результата и вовремя остановиться, хотя бы и оставшись без воды. Вряд ли можно согласиться с таким объяснением, а это значит, что центральный вопрос — кто должен уступить — вновь остается без ответа. <10> «Опыт этот не замедлил указать, что по вопросу о границах отдельных прав может существовать множество диаметрально противоположных взглядов и что в поисках этих границ суды, не имея перед собою никаких общих начал, легко могут быть вовлечены в целый ряд роковых для частных лиц и не безопасных для самой устойчивости гражданских прав ошибок» (см.: Доманжо В. П. Ответственность за вред, причиненный путем злоупотребления правом // Ученые записки Казанского Императорского университета. Кн. V. Казань, 1913. С. 427). <11> Агарков М. М. Проблема злоупотребления правом в современном гражданском праве // Избранные труды по гражданскому праву: В 2-х т. Т. II. М., 2002. С. 371 — 372.
Существует ли объективный ориентир, которым могли бы руководствоваться субъекты при реализации своих прав? Определенной попыткой в определении некого объективного ориентира, позволяющего субъектам соотносить свои действия, в доктрине признается категория добросовестности. Обращается к анализу последней и С. Д. Радченко. Один из параграфов автором посвящен исследованию категорий «злоупотребление» и «добросовестность» <12>. ——————————— <12> Изложение данного параграфа (подпар. 2.3 § 2) весьма сумбурно. Несмотря на заявленное название, автор начинает исследование с прямо противоположного вопроса — соотношение злоупотребления и недобросовестности (с. 70). (Следует отметить, что некая непоследовательность в подаче материала характерна для всей работы С. Д. Радченко.) Далее автор, выделив добросовестность в субъективном смысле, отчего-то дальнейшие выводы выстраивает применительно к категории недобросовестности (с. 72), а заканчивает вообще курьезно — рассматривает мнение Г. А. Гаджиева о соотношении институтов злоупотребления правом и принципа добросовестности, в итоге приходя к выводу об отсутствии в ГК РФ принципа добросовестности (с. 73 — 76).
Автор, анализируя работы предшественников, выделяет добросовестность в субъективном и объективном смыслах. В результате автор приходит к следующим выводам: добросовестность в объективном смысле не может быть ориентиром для субъектов при решении вопроса о наличии злоупотребления, поскольку не является границей осуществления гражданских прав, а применять добрую совесть в объективном смысле суд может только в случаях, прямо названных в законе <13>. Говоря о добросовестности в субъективном смысле, понимаемой как извинительное незнание факта, препятствующего возникновению права, автор делает следующий вывод: недобросовестность (выделено нами — Ю. Т., И. Я.) (!?) <14> в субъективном смысле не может иметь место одновременно со злоупотреблением правом, поскольку недобросовестным является лицо, не имеющее права, между тем как злоупотребить правом может только лицо, имеющее право <15>. ——————————— <13> Радченко С. Д. Указ. раб. С. 72. <14> При чем здесь недобросовестность, мы так и не поняли: добросовестное незнание факта и недобросовестное поведение — это принципиально разные вещи. <15> Радченко С. Д. Указ. раб. С. 72.
В итоге С. Д. Радченко, отрицая критерий добросовестности <16>, неожиданно приходит к выводу о том, что проблема злоупотребления правом уходит своими корнями не в проблему соотношения «абстрактное — конкретное», а в проблему соотношения «публичное — частное» <17>. Очевидно, сумбурное и эклектическое изложение не позволило автору до конца разобраться в проблеме добросовестности. ——————————— <16> Радченко С. Д. Указ. раб. С. 74. Автор аргументирует это так: нормы действующего ГК РФ не дают основания для вывода о том, что в современном гражданском праве России существует принцип добросовестности. <17> Радченко С. Д. Указ. соч. С. 77.
Осуществление субъективных прав находится в тесной связи с презумпцией добросовестного использования предоставленных прав. Лицо, осуществляющее субъективное право по прямому назначению, как правило, имеет интерес в удовлетворении той потребности, которую предоставляет данное субъективное право. Иначе говоря, любое субъективное право предоставляется субъекту для достижения определенного блага. Любая правовая система выполняет функции регулятора в обществе. В конечном счете можно сказать, что право есть регулятор разумных потребностей человека. По известному выражению Цельса, право есть искусство добра и справедливости. Категория разумности, в свою очередь, тесно взаимосвязана с добросовестностью: любое лицо призвано осуществлять добросовестно принадлежащее ему субъективное право. В противном случае право изменит свой социальный смысл. Оно будет приводиться в действие эгоистическим интересом индивида, отрицающего правомерность существования всякого иного интереса. Члены общества не изолированы (и не могут быть изолированы) друг от друга: жить в обществе и в то же время быть свободным от общества, как известно, невозможно. Осуществляющие свои права управомоченные субъекты должны учитывать это обстоятельство, т. е. реализовывать свои права с должной степенью разумности и осмотрительности. Иначе человеческое общество обречено на перманентный конфликт индивидов вследствие того, что субъективное право каждого из-за отсутствия каких-либо границ в своем осуществлении будет неизбежно затрагивать субъективные права иных лиц. Осуществление своего и нарушение чужого права — категории, никак не исключающие друг друга. Учитывая сказанное, представляется очевидным, что центральной категорией, выполняющей роль ориентира при осуществлении лицом субъективных прав, является категория добросовестности <18>. ——————————— <18> Неслучайно германская доктрина о злоупотреблении правом в значительной степени основана не только на предписаниях § 226 ГГУ о запрете шиканы, но и на нормах § 242 и 826 ГГУ о необходимости осуществления субъективных прав в соответствии с добрыми нравами (Treu und Glauben).
Можно сказать, что одной из главных задач права является недопущение бесконтрольной реализации лицами своих частных интересов <19>. В конечном счете право есть регулятор разумных потребностей человека. Все вышесказанное о назначении субъективных прав находит свое выражение в особом состоянии права, которое условно можно охарактеризовать как дух права. Соответственно, злоупотребление есть такое осуществление лицом своего субъективного права, которое, не нарушая формальных предписаний, противоречит духу права <20>. ——————————— <19> В. С. Соловьев основную задачу права выразил в сильном по своему эмоциональному воздействию императиве: «Задача права вовсе не в том, чтобы лежащий во зле мир обратился в Царствие Божие, а только в том, чтобы он — до времени не превратился в ад» (выделено нами — Ю. Т., И. Я.) (см.: Соловьев В. С. Оправдание добра. М., 1996. С. 518). <20> Проблему злоупотребления правом сводили к проблеме противоречия духа права и его буквы французские правоведы (см.: Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 441 — 443).
Назначение права, однако, не означает того, что лицо оказывается стесненным этим конкретным назначением <21>. Напротив, лицо может использовать принадлежащее ему право как угодно, по своему усмотрению, вплоть до уничтожения объекта права. Назначение права должно учитываться только тогда, когда осуществление права одного лица соприкасается со сферой интересов другого лица. Пока такого соприкосновения не происходит, лицо, осуществляющее свое право, не может (и не должно) быть чем-либо ограничено. ——————————— <21> Мы исходим из того, что любые субъективные права имеют свое определенное назначение. Назначение конкретного субъективного права предопределяется, во-первых, общими принципами права; во-вторых, принципами отрасли права, к которой принадлежит указанное субъективное право; в-третьих, целью и смыслом самого субъективного права. Идея назначения субъективных прав нашла свое применение в судебно-арбитражной практике. В качестве иллюстрации сказанного приведем выдержку из одного постановления: «…выселяя ответчика с земельного участка истца, суд не учел, что земельное законодательство устанавливает обязанность собственников земельных участков и лиц, не являющихся их собственниками, использовать земельные участки в соответствии с их целевым назначением. Согласно ст. 10 ГК РФ не подлежат защите гражданские права, осуществляемые в противоречии с их назначением. Земельные участки предоставлялись предпринимателям для использования в строго определенных целях, а именно для установки остекленного металлического павильона ожидания транспорта с киоском» (см.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18 марта 2005 г. N А26-4673/03-14 (СПС «КонсультантПлюс»)).
В подавляющем большинстве случаев получение лицом какого-либо блага возможно только при наличии взаимодействия с другими лицами. Так, процесс приобретения вещи обусловлен необходимостью совершения ряда последовательных действий как самого получателя, так и лиц, эту вещь ему передающих. Став собственником вещи, лицо не перестает взаимодействовать с другими субъектами: возникшее отношение собственности, имея абсолютный характер, обязывает неопределенный круг лиц (всех и каждого) уважать чужую собственность. Таким образом, лицо, реализуя свои субъективные права (как абсолютные, так и относительные), постоянно находится во взаимодействии с иными лицами, также осуществляющими свои права. Постоянное взаимодействие прав в процессе их реализации неизбежно приводит к тому, что в каждом конкретном случае необходимо четко понимать, где заканчивается право одного субъекта и начинается право другого. Соприкосновение интересов лиц, облеченных в оболочку субъективных прав, может порождать их столкновение ввиду того, что право одного (например, на тишину) может оказаться несовместимым с правом другого (например, на использование музыкального инструмента). Собственно, субъективные права, предоставленные участникам гражданского оборота, не могут решить проблему такого столкновения, поскольку сама проблема находится в другой плоскости. Субъективные права всего лишь предоставляют лицу определенные возможности. То, как (в какой последовательности, какими конкретными действиями, в какой обстановке совершенные и т. п.) они будут реализованы, зависит от внутреннего состояния управомоченного лица, от того, какие потребности ему необходимо реализовать здесь и сейчас. Ответ на вопрос, как предотвратить реализацию частных интересов одного лица в ущерб другому, лежит в плоскости не столько правовой, сколько моральной. Поэтому именно категория «добросовестность», относясь к нравственной (моральной) сфере, призвана упорядочить осуществление лицами своих субъективных прав. Отсюда следует, что цель запрета злоупотребления правом — это нахождение баланса интересов субъектов гражданского права <22>. Баланс интересов подразумевает, что управомоченный, действуя в своих интересах, тем не менее должен действовать разумно; в противном случае его действия при определенных обстоятельствах способны превратиться в произвол <23>. Иными словами, законодатель, устанавливая запрет на злоупотребление, ограничивает не столько право субъекта, сколько произвол в его осуществлении. ——————————— <22> Здесь нам близка позиция В. М. Пашина (см.: Пашин В. М. Институт злоупотребления субъективными правами de lege ferenda // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. ст. / Под ред. О. Ю. Шилохвоста. Вып. 7. М., 2003. С. 31), которую С. Д. Радченко отверг по мотиву зыбкости и ненадежности выбранного критерия. <23> Нас, очевидно, могут упрекнуть в том, что категория «баланс интересов» не предусмотрена положительным правом, а следовательно, неопределенность остается. Однако заметим, что несмотря на это, во-первых, баланс интересов — понятие, активно используемое правоприменителем (например, Конституционным Судом); во-вторых, баланс интересов — это то, что получается в результате соблюдения участниками имущественного оборота требований разумности и добросовестности. Иными словами, баланс интересов есть чувство меры, присущее любому среднестатистическому участнику оборота.
Глава 2 работы С. Д. Радченко посвящена последствиям злоупотребления правом. Параграф первый данной главы носит малопонятное название: «Отказ в применении способа защиты права» <24>. У читателя возникает при этом естественный вопрос: каким образом соотносятся понятия «отказ в применении способа защиты права» и «отказ в защите права», поскольку последнее понятие использовано в ст. 10 ГК РФ? К сожалению, содержание этого параграфа не раскрывает смысл оригинальной формулировки автора. ——————————— <24> Радченко С. Д. Указ. соч. С. 95.
С. Д. Радченко выносит на обсуждение следующий вопрос: может ли суд на основании п. 2 ст. 10 ГК РФ, к примеру, отклонить возражения ответчика по мотиву злоупотребления правом? Далее автор дает отрицательный ответ на поставленный им вопрос, поскольку отказ в иске, в том числе по основанию злоупотребления правом, не связан с применением к истцу каких-либо принудительных мер <25>. При этом автор упускает из виду совершенно противоположную позицию Президиума ВАС РФ, выраженную в информационном письме от 25 ноября 2008 г. N 127 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — информационное письмо N 127) <26>. ——————————— <25> Радченко С. Д. Указ. соч. С. 97 — 98. <26> Вестник ВАС РФ. 2009. N 2.
Рассматривая далее возможности применения ст. 10 против ответчика, автор сильно увлекается. Именно этим, очевидно, можно объяснить встречающиеся в рассуждениях явные нелепости. К примеру, автор утверждает следующее: «Необходимо особо отметить, что обращение с иском в суд, равно как и обращение за защитой права в случаях, предусмотренных федеральным законом, в компетентный административный орган, представляется нам единственно возможной формой осуществления права» <27>. Ничем иным, как, пользуясь известным выражением Ленина, «геркулесовыми столпами нелепости» <28>, эти утверждения автора назвать нельзя. Следуя утверждению автора, для осуществления своего права заключить договор, или сделать заявление о зачете, или составить завещание нужно идти в суд или в административный орган. Возможно, автор имел в виду не осуществление прав, а их защиту? Но вряд ли ему вовсе не известно понятие самозащиты прав или мер оперативного воздействия! ——————————— <27> Радченко С. Д. Указ. соч. С. 100. <28> Ленин В. И. Полное собрание сочинений. 5-е изд. М.: Издательство политической литературы, 1967. Т. 41. С. 26.
С. Д. Радченко, описывая положение истца и ответчика, указывает, что «…нельзя не принять во внимание, что цель ответчика в процессе — не допустить каких-либо изменений в своем правовом положении». И далее: «Если суд установит, что иск предъявлен за пределами давности, то он обязан отказать в иске, не исследуя по существу обстоятельств, входящих в предмет доказывания» <29>. ——————————— <29> Радченко С. Д. Указ. соч. С. 99.
По нашему мнению, оба утверждения неверны или по крайней мере неточны. Так, целью ответчика в процессе может быть вовсе не только недопущение каких-либо изменений в своем правовом положении, но и улучшение этого положения. К примеру, правовое положение ответчика, добившегося отказа в иске по мотиву истечения срока исковой давности, явно улучшается по сравнению с его положением до предъявления иска. Более того, вопреки мнению автора, суд вообще не может отказать в иске без исследования фактических обстоятельств по делу. Такая возможность предусмотрена только в ГПК РФ и обоснованно критиковалась в литературе <30>, поскольку исковая давность по российскому гражданскому праву представляет собой материально-правовой институт и не может быть применена без установления материально-правовых фактов, что возможно только в судебном заседании. ——————————— <30> Черных И. И. Значение подготовки дела к судебному разбирательству // Новеллы гражданского процессуального права: Материалы научно-практической конференции, посвященной 80-летию М. С. Шакарян. М., 2004. С. 60 — 62.
Наконец, согласно ст. 10 ГК РФ отказать в защите прав может только суд. Однако учитывая, что в исковом производстве суд может или удовлетворить иск (возможно, частично), или отказать в иске, то утверждение автора о том, что отказ в защите права означает отказ в применении способа защиты права, по нашему мнению, не добавляет ничего нового к прямо сказанному в ст. 10. Применяя ст. 10 ГК РФ, суд может сделать только одно: отказать в иске. При этом, думается, истцу в данном случае будет абсолютно безразлично, что на самом деле суд «отказал ему в применении способа защиты права». Рассматривая смежные со злоупотреблением правовые институты (§ 3 гл. 1; § 1 и 2 гл. 3), автор излишне увлекается исследованием тех правовых конструкций, которые формально похожи на злоупотребление правом, но при этом таковым не являются <31>. Гораздо более полезным было бы исследование правовых институтов, механизм применения которых сходен с институтом злоупотребления правом. Здесь мы имеем в виду, к примеру, такие институты, как фикция наступления или ненаступления условия (ст. 157 ГК РФ) в зависимости от недобросовестного поведения соответствующего лица. Заметим, что именно такое сходное понимание злоупотребления правом и недобросовестности отражено в п. 1 информационного письма N 127, в котором ВАС РФ указал, что, отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд кассационной инстанции признал действия истца злоупотреблением правом на оспаривание решения совета директоров, поскольку нарушение устава общества при принятии оспариваемого решения вызвано недобросовестными действиями самого истца (неучастием без уважительных причин в работе совета директоров). ——————————— <31> Хотя еще научный руководитель автора, проф. О. Н. Садиков, совершенно правильно отмечал, что «суды стали нередко обращаться к ст. 10 в ситуациях, когда по разрешаемому вопросу имеются специальные нормы гражданского законодательства, определяющие взаимоотношения сторон более полно и ясно» (см.: Садиков О. Н. Злоупотребление правом в Гражданском кодексе России // Хозяйство и право. 2002. N 2. С. 42). Зададим вопрос: насколько необходим подробный анализ таких смежных институтов?
По нашему мнению, сходным институтом является и институт неприменения нормы иностранного права, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку). Эта же логика лежит в основе института отказа в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда, если исполнение решения иностранного суда противоречило бы публичному порядку Российской Федерации. К числу существенных недостатков работы, претендующей на статус монографии, следует отнести отсутствие даже малейшего упоминания о таком важном аспекте, как природа последствий злоупотребления правом <32>. И хотя отдельная глава работы (гл. 2) посвящена последствиям злоупотребления правом, автором, по нашему мнению, никак не затронут самый важный вопрос применения этого института: что делать тому, кто пострадал от злоупотребления правом другим субъектом? ——————————— <32> Обсуждать институт злоупотребления правом вне решения тех неблагоприятных последствий, которые возникают в результате злоупотребления, — все равно что пытаться понять, какой вкус будет у яблока, рассматривая его на картинке.
Можно ли расценивать негативные последствия, образовавшиеся в результате злоупотребления правом, как ущерб (вред)? Если да, то, соответственно, применимы ли в таких случаях меры ответственности? И. А. Покровский в свое время высказал мнение, что злоупотребление представляет собой не что иное, как деликт <33>. Но в том-то и состоит сложность категории злоупотребления правом, что управомоченное лицо, действуя в границах своего субъективного права, формально не нарушает и чужого права. Возникает следующая проблема: вред, возникающий в имущественной сфере другого лица, является результатом формально правомерных действий. А значит, злоупотребление не может быть правонарушением в собственном смысле этого слова <34>, ибо любое правонарушение (в том числе и деликт) связано с несоблюдением лицом запретов, установленных позитивным правом. Иными словами, причиненный вред, подлежащий возмещению, всегда есть непосредственный результат правонарушения. Следовательно, если вред, причиненный другим лицам при злоупотреблении правом, не является следствием правонарушения, то нужно заключить, что вред, возникший при правонарушении, и вред, возникший в результате злоупотребления правом, имеют различную природу: первый, безусловно, подлежит возмещению, в то время как вопрос о возмещении вреда второго вида еще нуждается в обсуждении. ——————————— <33> Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 118. <34> В. П. Грибанов, характеризуя злоупотребление правом и давая его определение, указывал на специфику этого сложного правового явления, называя его особым типом правонарушения (см.: Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 1972. С. 63).
Злоупотребление, представляя собой действие лица в границах предоставленного ему субъективного права, само по себе не может быть правонарушением. Но если лицо не выходит за очерченные пределы права, почему возможен отказ в защите такого субъективного права? Очевидно, дело не в нарушении права. При злоупотреблении происходит несоблюдение общего принципа разумности и добросовестности. Права при злоупотреблении теряют возможность принудительного осуществления вследствие потери судебной защиты, превращаясь, таким образом, в аналог римского «голого» права. Но как только возможность негативного воздействия на имущественную сферу другого лица исчезает, такое «голое» право восстанавливается в прежнем объеме. Так, с отъездом владельца соседнего участка на зиму в город лицо, в отношении которого действовал запрет на громкую музыку, вправе осуществлять свои права без учета установленного запрета. Тем не менее вопрос о причиненном вреде остается открытым. Отказ в защите права не способен восстановить права, если в результате злоупотребления у пострадавшего лица возникли какие-либо неблагоприятные имущественные последствия. Этот вопрос уже разрешен в судебной практике стран континентальной Европы. Так, французские суды, применяя ведущие прецеденты Cour de Cassation <35>, обязывают возместить вред, причиненный в результате злоупотребления субъективным правом, без колебаний применяют нормы ст. 1382 и 1283 ФГУ, устанавливающие согласно правоприменительной доктрине (Jurisprudence constante) ответственность за причинение вреда не только за неправомерные действия, но и за действия, представляющие из себя злоупотребление правом. ——————————— <35> Суд, выполняющий роль верховного суда в судебной системе Франции.
По нашему мнению, Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ вполне могли бы последовать примеру их французского коллеги — Cour de Cassation и истолковать нормы п. 3 ст. 1064 ГК РФ о том, что вред, причиненный правомерными действиями, подлежит возмещению в случаях, предусмотренных законом, таким образом, что одним из таких случаев, предусмотренных законом, можно считать причинение вреда при злоупотреблении правом с учетом конкретных обстоятельств дела. Если в результате злоупотребления правом у другого лица возникают имущественные неблагоприятные последствия, то, очевидно, субъект, реализующий свои права, действовал с превышением пределов разумности и добросовестности, а следовательно, посягнул на права другого участника <36>. Таким образом, несоблюдение баланса интересов, выразившееся в нарушении прав другого лица и приведшее к имущественным потерям последнего, следует расценивать в качестве деликта <37>. ——————————— <36> Возникает вопрос: есть ли противоречие между тем, что лицо, правомерно осуществляющее свое право, может тем самым нарушить права другого субъекта? Противоречие тут кажущееся: злоупотребление правом является неправомерным уже просто потому, что в результате такого осуществления права право нарушено у другого лица. И оставлять такие последствия без внимания — значит допустить возможность бесконтрольного осуществления права, т. е. произвол. <37> По-видимому, именно эта точка зрения нашла отражение в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, в которой допускается возмещение причиненного в результате злоупотребления вреда со ссылкой на ст. 15 и 1064 ГК РФ (п. 2.2 Концепции) (см.: Вестник ВАС РФ. 2009. N 11(204)).
Вызывает нарекания и гл. 3 работы («Особенности применения запрета злоупотребления правом в отдельных видах гражданских правоотношений»). Автор подверг анализу только два вида: а) злоупотребление в корпоративных отношениях; б) злоупотребление в денежных обязательствах. Для комплексного исследования злоупотребления, на которое претендует данная работа, выделение только указанных видов явно недостаточно. Более того, анализ правоприменительной практики, данный автором, также страдает непростительной неполнотой. Не упомянуты и не проанализированы модельные примеры применения ст. 10 ГК РФ, содержащиеся в информационном письме N 127. Оставляя без анализа данное информационное письмо, автор вольно или невольно встал на путь изобретения велосипеда: некоторые вопросы, затронутые им, нашли свое разрешение в упомянутом информационном письме. Причем Президиум ВАС РФ разрешил их совершенно противоположным образом, нежели рецензируемый автор. Так, вопреки мнению автора <38>, в п. 5 этого информационного письма сделан совершенно правильный вывод о том, что п. 1 ст. 10 ГК РФ может применяться как в отношении истца, так и в отношении ответчика. При этом суд применяет п. 1 ст. 10 ГК РФ в отношении ответчика в форме непринятия доводов лица, злоупотребившего правом, обосновывающего соответствие своих действий по осуществлению принадлежащего ему права формальным требованиям законодательства. ——————————— <38> Радченко С. Д. Указ. соч. С. 97 — 98.
Кроме того, автор, посвятивший отдельный параграф своей работы недействительным сделкам в качестве последствия злоупотребления правом, никак не прокомментировал п. 9 и 10 указанного письма, в которых, наоборот, приводятся примеры признания сделок недействительными на основании п. 2 ст. 10 и ст. 168 ГК РФ. Завершая свое исследование, автор на основе сформулированного им определения понятия злоупотребления предлагает усовершенствовать ст. 10 ГК РФ. Однако то определение, которое предлагает С. Д. Радченко, как уже упоминалось выше, не позволяет отграничить шикану от иных форм злоупотребления правом. Между тем, зная сущность злоупотребления, отграничить шикану от иных форм возможно методом исключения. Как известно, намерение причинить вред другому лицу является исключительной, а значит, единственной целью обладателя права. Поскольку единственной целью является причинение вреда, то у лица при осуществлении своего права отсутствует интерес в результатах такого осуществления. Злоупотребление правом в иных формах отличается от шиканы. Прежде всего намерение причинить вред другому лицу не является основной, исключительной целью. Оно может сопутствовать деятельности по осуществлению права, но при этом обладатель права всегда преследует определенную для себя выгоду. В его действиях можно проследить интерес в конечном результате, и в силу этого такое лицо осуществляет принадлежащее ему право, как правило, в соответствии с его хозяйственным (социальным) назначением. Иными словами, эта деятельность не деструктивная, она несет для правообладателя определенный положительный эффект. В качестве примера можно привести случай с владельцем колодца, использующим поднятую из колодца воду по прямому назначению, но в таких объемах, которые, с одной стороны, являются чрезмерными, избыточными для владельца, а с другой — совершенно лишают соседа доступа к подземным водам. Нельзя полностью согласиться и с предложенным автором улучшением редакции ст. 10 ГК РФ. По мнению С. Д. Радченко, данная статья должна принять следующий вид: «Статья 10. Злоупотребление правом 1. Осуществление права при отсутствии или в противоречии с интересом управомоченного лица является злоупотреблением правом. 2. При доказанности обстоятельства, указанного в предыдущем пункте, суд отказывает злоупотребляющему лицу в применении способа защиты права» <39>. ——————————— <39> Радченко С. Д. Указ. соч. С. 195.
Иными словами, в определении автора нет места злоупотреблению. Однако следует отметить, что шикана является классическим примером злоупотребления правом, с чем согласны все европейские кодификации, начиная от ГГУ и заканчивая Гражданским кодексом Нидерландов. Можно даже сказать, что с такой формулировкой согласны и некоторые исследователи из стран общего права <40>. Так что можно надеяться, что смелое предложение Радченко отказаться от шиканы в том виде, в котором она сформулирована в ст. 10 ГК РФ, вряд ли найдет поддержку у законодателя. Ну и, конечно, очень странным было бы формулировать нормы ГК РФ, содержащие по преимуществу материально-правовые предписания, таким образом, как это сделано в предложенной автором редакции п. 2: «при доказанности обстоятельств». Доказанность или недоказанность юридических фактов — это исключительная сфера процессуального права, и такого рода перлам не место в ГК РФ. ——————————— <40> Gutteridge H. C. Abuse of rights // Cambridge Law Journal. 1933. Vol. 5. N 1. C. 44. Этот исследователь прямо предложил инкорпорировать в британское законодательство ст. 226 из ГГУ, т. е. статью о запрете шиканы.
В заключение мы вынуждены задать закономерный вопрос: насколько может быть необходима и актуальна еще одна работа, посвященная описанию шиканы — важной, но все же не так часто встречающейся разновидности злоупотребления? На наш взгляд, гораздо плодотворнее исследовать в этой области то, что еще не получило какого-либо внятного объяснения и, что очень важно, применения на практике. Речь идет о том, что ст. 10 ГК РФ называет иными формами злоупотребления.
