К ПРОБЛЕМЕ РЕГУЛИРОВАНИЯ ЗАВЕЩАТЕЛЬНЫХ ВОЗЛОЖЕНИЙ <*>
А. А. КИРИЛЛОВЫХ
——————————— <*> Kirillovy’kh A. A. On the problem of regulation of testamentary burdens.
Кирилловых Андрей Александрович, юрисконсульт Вятской государственной сельскохозяйственной академии, преподаватель Санкт-Петербургского института внешнеэкономических связей, экономики и права (Кировский филиал).
Автор рассматривает основы завещательных распоряжений, в основе которых лежит римское наследственное право. В статье проведено разделение в определении завещательного отказа и завещательного возложения.
The author considers the fundamentals of testamentary instructions — the basis of the Roman inheritance law. The article delimits the definitions of testamentary refusal and testamentary burden.
Как известно, основы завещательных распоряжений заложило римское наследственное право. Наследственный закон помимо обычных условий завещания позволял включать в себя возложение (modus) на наследника выполнение конкретных действий или использование какого-либо имущества по указанному назначению (например, поставить памятник на могиле завещателя) <1>. ——————————— <1> См.: Палшкова А. М. Особые завещательные распоряжения в римском праве // Наследственное право. 2009. N 3. С. 8 — 13.
Завещательное возложение — право завещателя в завещании возложить на одного или нескольких наследников по завещанию или по закону обязанность совершить какое-либо действие имущественного или неимущественного характера, направленное на осуществление общеполезной цели. Своим назначением завещательное возложение отличается от завещательного отказа (легата). Следует провести некоторый «водораздел» в определении сущности завещательного отказа и завещательного возложения. Поэтому в дальнейшем мы будем придерживаться сравнительных аспектов в изложении современных проблем регулирования завещательных возложений. Как следует из норм наследственного права, если завещательный отказ всегда имеет имущественный характер, то возложение может носить как имущественный, так и неимущественный характер. Последнее обстоятельство указывает на более широкую сферу исполнения, не всегда требующую от наследника для исполнения использовать перешедшее к нему наследство. Хотя закон категоричен к пределам имущественных возложений. Если действия, совершение которых требует завещательное возложение, носят характер имущественных, то обязательность их исполнения для наследников ограничена пределами, которые определяются аналогично пределам исполнения завещательного отказа. Связь завещания и завещательного возложения очевидна и заложена в самом наименовании данного распорядительного действия со стороны завещателя. Завещательное возложение должно быть указано в завещании, поскольку вне рамок завещания любое адресованное наследнику подобное возложению требование будет лишь пожеланием. Как полагают в литературе, завещательное возложение является односторонне обязывающей сделкой <2>. Следует согласиться с подобным суждением о гражданско-правовой сущности завещательного возложения, поскольку оно, как представляется, не может противоречить самой природе завещания, оставаясь частью завещательного распоряжения. ——————————— <2> См.: Сделки: Постатейный комментарий главы 9 Гражданского кодекса Российской Федерации / Б. М. Гонгало, П. В. Крашенинников, Л. Ю. Михеева и др.; Под ред. П. В. Крашенинникова. М.: Статут, 2009.
Завещательное возложение обременяет наследственное имущество и тогда, когда оно становится выморочным. В этом случае Российская Федерация либо иные публично-правовые образования, выступая в качестве наследников девятой очереди, получают обязанность исполнить завещательное возложение в пределах отошедшего к ним имущества. Такая обязанность может возникнуть у муниципального образования — в случае передачи ему жилого дома, музея — в случае передачи ему коллекции картин и т. п. <3>. ——————————— <3> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / М. П. Бардина, Б. А. Булаевский, Н. Г. Вилкова и др.; Под ред. Н. И. Марышевой, К. Б. Ярошенко. М.: КОНТРАКТ; ИНФРА-М, 2004.
Основное отличие завещательного возложения от завещательного отказа заключается в том, что даже при имущественном характере первого завещанием не устанавливается конкретный выгодоприобретатель, а круг лиц, имеющих право требования исполнения возложения, значительно шире, нежели в случаях неисполнения завещательного отказа, о чем подробнее будет сказано ниже.
Предмет завещательного возложения
Завещательное возложение предполагает достаточно широкий предмет исполнения еще и потому, что закон ведет речь об «общеполезных целях», не давая, однако, должного определения последним. Данный факт на практике, в каждом конкретном случае, может вызывать различные проблемы, связанные с толкованием правомерности сущности и содержания возложения. Да и теоретические рассуждения ученых, как правило, содержат различную интерпретацию общеполезных целей. Широта содержания данной категории определяется тем, что цели являются полезными как для отдельных социальных групп, так и для всего общества. Обозначенные особенности позволяют относить к общеполезным, например, действия по озеленению района города, по осушению болотистой местности, по передаче коллекции в музей, по постройке моста, ремонту дороги. Наконец, общеполезными могут быть действия в отношении пенсионеров, лиц определенной профессии, лиц, проживающих в определенной местности. Сложность определения действий неимущественного характера носит, скорее, даже не теоретическую, а практическую проблему, от решения которой зависит определение сущности завещательных возложений. Классическая литература на сей счет оперирует лишь отдельными примерами, оставляя за рамками исследования необходимые критерии неимущественных распоряжений. В качестве примера возложения В. И. Серебровский указывал завещательное распоряжение о порядке использования оставленных завещателем рукописей или переписки <4>. ——————————— <4> См.: Серебровский В. И. Избранные труды по наследственному и страховому делу. М., 1997. С. 159.
Характеристика возможных действий в рамках исполнения завещательного возложения была дана еще в конце 20-х годов прошлого века. В частности, Пленум Верховного Суда РСФСР в Постановлении от 15 апреля 1929 г. N 7 разъяснил, что завещатель может возложить на наследника по завещанию обязанность выдать из наследства какие-либо вещи (например, предметы домашней обстановки, картины, рукописи и т. д.), или пожизненно содержать кого-либо из законных наследников, или предоставить этим лицам часть завещанного домовладения в пожизненное пользование <5>. ——————————— <5> См.: Справочник по вопросам судебной практики / Сост. С. С. Аскарханов, А. Н. Иодковский. М., 1937. С. 50.
Как видно, сущность подобных распоряжений с точки зрения современного правопорядка достаточно «размыта» и по многим параметрам граничит между завещательным отказом и завещательным возложением. Реализация общеполезной цели может достигаться через различные формы. В качестве наиболее приемлемой формы исполнения подобных завещательных возложений предлагают, например, создание юридических лиц в формах некоммерческой организации, указывая, что их основная цель не извлечение прибыли, а достижение социальных, благотворительных, культурных, образовательных, научных и управленческих целей <6>. В качестве основного аргумента выступает законодательно установленный признак завещательных возложений — общеполезность действия имущественного характера. ——————————— <6> См.: Солодова А. А. Создание юридических лиц как предмет завещательных возложений // Наследственное право. 2006. N 2. Не все из некоммерческих организаций могут подходить для исполнения завещательных возложений. Наиболее приемлемой формой, по мнению А. А. Солодовой, является фонд.
Однако вряд ли можно согласиться с мнением А. А. Солодовой о том, что волеизъявление лица о достойном отношении к его телу после смерти может быть облечено в форму завещательного возложения <7>. Хотя сама автор по ходу своих рассуждений соглашается с отсутствием признака общеполезной цели в пожелании наследодателя достойно его похоронить после смерти. ——————————— <7> См.: Солодова А. А. О предмете завещательных возложений // Нотариус. 2006. N 4.
Как нам представляется, предмет завещательного возложения значительно расходится с распоряжением наследодателя относительно соблюдения традиций обращения с покойным. Он гораздо шире и направлен в большей степени на обеспечение общественного долга, отдать который для завещателя — сугубо моральная обязанность перед собой и обществом. Его выражением являются конкретные действия в пользу неопределенного круга лиц. Эфемерной выглядит и сама возможность включения в текст завещания такого требования.
Право требования совершения завещательного возложения
В регулировании наследования законодатель не всегда соблюдает границу между частным и публичным, что ярко проявляется в нормах о завещательных распоряжениях. Уловить в конкретном общественном отношении частные интересы достаточно сложно. Отсутствие личного характера права требования исполнения завещательного возложения отмечается в литературе <8>. Свидетельством природы такого права выступает неограниченное число заинтересованных лиц. ——————————— <8> См.: Курноскина О. Г. Как грамотно составить завещание. Ростов н/Д: Феникс, 2006.
При этом более широкий круг лиц, имеющих право требовать исполнения возложения, который значительно шире, нежели в случаях неисполнения завещательного отказа, отмечают в литературе <9> в качестве главного отличия двух видов распоряжений. ——————————— <9> См.: Власов Ю. Н., Калинин В. В. Наследственное право: Курс лекций. М.: Юрайт-Издат, 2002. С. 63.
Очевидно, что требовать исполнения завещательного возложения вправе как минимум исполнитель завещания и любой из наследников. Дополнить этот перечень можно указанием на заинтересованных лиц. В первую очередь это лица, которым предназначается завещательное возложение. Представляется, что круг лиц, которые вправе требовать исполнения завещательного возложения, может быть шире. Исходить нужно каждый раз из сущности завещательного возложения, которое касается либо определенных лиц, либо круг этих лиц может быть не определен. Кстати, последнее обстоятельство является одной из особенностей завещательного возложения, которое по субъектному составу, в отличие от завещательного отказа, может не называть конкретных получателей завещательного возложения. В практической литературе также ведут речь о широком круге субъектов, так или иначе способных требовать исполнения завещательного возложения. Т. Н. Михалева полагает, что заинтересованными могут быть признаны любые лица, имеющие как имущественный, так и неимущественный интерес либо действующие в соответствии с имеющимися у них полномочиями в защиту общественных интересов. Справедливым видится также вывод о том, что круг заинтересованных лиц должен определяться в зависимости от характера возлагаемой обязанности и ее общественно полезной цели <10>. ——————————— <10> См.: Михалева Т. Н. Как правильно вступить в наследство: практические рекомендации юриста. М.: ГроссМедиа; РОСБУХ, 2008.
Как представляется, любое из указанных лиц вправе требовать исполнения завещательного возложения в судебном порядке. В тех случаях, когда завещательным возложением охватывается заранее неопределенное число получателей, оно носит публичный характер, что, в свою очередь, является еще одной его отличительной чертой, в сравнении завещательным отказом, субъектный состав которого должен быть строго определен. Однако если отказополучатель не указан в завещании, то нельзя вести речь о том, что имеет место завещательное возложение. Обязанность исполнить завещательное возложение может перейти к другим наследникам, если первоначальный наследник отпадает по обстоятельствам, предусмотренным законом. Обязанность наследников, получивших долю отпавшего наследника, исполнить завещательное возложение, законом сформулирована как диспозитивная. Завещатель может и не указывать таких наследников в качестве обязанных. Мы полагаем, что исполнение завещательного возложения должно императивно падать на лиц, прирастивших свои наследственные доли. В противном случае возможность исполнения вообще может быть утрачена, что одновременно будет означать и нарушение воли наследодателя. Законодательство весьма непоследовательно подходит к механизму завещательных исполнений. Если иное не предусмотрено в завещании, обязанность по исполнению возложения обеспечивается правом заинтересованных лиц, а также исполнителя завещания и наследников требовать исполнения завещательного возложения в судебном порядке. Правда, правило это сформулировано диспозитивно: оно действует лишь в том случае, если завещанием не предусмотрено иное (п. 3 ст. 1139 ГК РФ). Представляется, что в данном случае законодатель перешел границы свободы наследования и свободы завещания, отдав на усмотрение завещателя вопросы защиты фактически его же последней воли. Вряд ли после своей смерти завещатель в силу объективных причин сможет воздействовать на обязанных лиц, устранив при этом своей же «рукой» от контроля за исполнением возложения наследников, исполнителя завещания, иных заинтересованных лиц. Возникает вопрос: кто будет требовать исполнения завещательного возложения в этом случае? Полагаем, что в порядке обеспечения исполнения завещательного возложения должен присутствовать публичный элемент, императивно устанавливающий право любых заинтересованных лиц требовать исполнения независимо от содержания завещания в этой части. В противном случае может быть утрачен смысл подобных распоряжений в силу их декларативного характера. Вряд ли законодатель, следуя принципу свободы завещания, имел целью возможность ограничить исполнение последней воли наследодателя. Такая ситуация противоречила бы логике и здравому смыслу отношений, связанных с обеспечением интересов наследодателя. Как представляется, имеет место несовершенство юридической техники в норме п. 3 ст. 1139 ГК РФ, регламентирующей право наследодателя на ограничение круга лиц, уполномоченных требовать исполнения возложения. Не претендуя на соблюдение всех принципов нормотворчества, считаем необходимым из содержания п. 3 указанной статьи слова «если завещанием не предусмотрено иное» исключить. Таким образом, содержательная конструкция указанной нормы примет императивный характер и в большей степени будет соответствовать общественным интересам.
Срок требования совершения завещательного возложения
В литературе отмечают, что срок действия права требования исполнения завещательного распоряжения законодательством прямо не определен <11>, что, в общем, является вполне объективной ситуацией. ——————————— <11> См.: Зайцева Т. И., Крашенинников П. В. Наследственное право. Комментарий законодательства и практика его применения. 6-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2009.
Согласно п. 2 ст. 1139 ГК РФ установлен срок действия завещательного возложения имущественного характера, который согласно указанной норме соответствует сроку, установленному для требования исполнения завещательного отказа. В свою очередь, сроки исполнения завещательных возложений неимущественного характера не имеют принципиального характера и, как правило, не ограничены. Заинтересованное лицо вправе предъявить свои требования за пределами 3-летнего, например, как при завещательном отказе, срока. В последнем случае установленный законодательством срок связывается с обременением имущества, которое по истечении 3-летнего срока освобождается от притязаний со стороны отказополучателей. Отсутствие указания конкретного срока исполнения завещательного возложения неимущественного характера объясняется довольно просто: как правило, оно не связывается с обременением наследства и, следовательно, с имущественными расходами наследника. Это, в свою очередь, позволяет обязанному лицу исполнить завещательное возложение в любом случае (в любое время), даже при отсутствии завещанного имущества на момент обращения к нему с соответствующим требованием. Поэтому право требования исполнения завещательного возложения неимущественного характера не ограничено сроком (если иное не установлено завещанием). С другой стороны, можно встретить справедливое мнение о возможности в отдельных случаях ограничения срока исполнения возложения. В качестве примера такой ситуации в завещании может быть предусмотрено прекращение исполнения возложения в отношении лица, злоупотребившего доверием завещателя <12>. ——————————— <12> См.: Гражданское право. Вещное право. Наследственное право. Исключительные права. Личные неимущественные права: Учебник: В 4 т. / И. А. Зенин, Е. В. Кулагина, Е. А. Суханов и др.; Под ред. Е. А. Суханова. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2008. Т. 2.
Интересно, что в рассматриваемой ситуации можно разграничивать защиту права (если в суд обращаются получатели возложения) и интереса (если обращаются другие лица). Вообще, установление срока для исполнения завещательного возложения с неимущественным содержанием представляется нецелесообразным. По нашему мнению, даже исполнение завещательного возложения имущественного содержания должно осуществляться за пределами 3-летнего срока, что определяется общеполезной целью. В последнем случае, конечно, наследник, который получил имущество, за счет которого производится завещательное возложение, будет испытывать определенные неудобства. В первую очередь они связаны с невозможностью распорядиться таким имуществом, в том числе продать или подарить.
Статус исполнителя в совершении завещательного возложения
Еще одним отличием завещательного отказа от возложения следует считать то, что последнее может быть обращено также и к исполнителю завещания. При этом такое требование должно сопровождаться выделением исполнителю части наследственного имущества, и как нам представляется, соразмерной предполагаемому возложению. Закон, правда, в этом случае не разграничивает природу (имущественную или неимущественную) возложения, которое адресовано душеприказчику. Право душеприказчика у исполнителя завещательного возложения лично, как мы представляем, возникает в случае выделения для этого части наследственного имущества и только если указанная обязанность содержится в тексте завещания. Полагаем справедливым мнение Палшковой о том, что если заранее не определено наследственное имущество, необходимое для исполнения возложения, или же в завещании отсутствует указанная обязанность, то исполнитель завещания вправе только потребовать от наследников совершения возложенных обязанностей <13>. ——————————— <13> См.: Палшкова А. М. Наследственно-правовой статус душеприказчика: история и современное состояние // Наследственное право. 2009. N 2.
Хотя можно предположить, что независимо от сущности действий, которые предполагается совершить в рамках возложения, требование закона об имущественном обеспечении исполнителя должно соблюдаться. Иначе исполнение завещательного возложения для исполнителя было бы весьма обременительным с точки зрения умаления его собственной имущественной сферы. В теории гражданского права проводится разграничение компетенции исполнителя завещания. Как пишет В. И. Синайский, «права и обязанности душеприказчика касаются: а) наследственного имущества; б) наследников и отказополучателей; в) кредиторов и должников наследства» <14>. ——————————— <14> Синайский В. И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 614.
Напомним, что согласно ст. 1135 ГК РФ в полномочия душеприказчика входят следующие задачи: 1) обеспечить переход к наследникам причитающегося им наследственного имущества в соответствии с выраженной в завещании волей наследодателя и законом; 2) принять самостоятельно или через нотариуса меры по охране наследства и управлению им в интересах наследников; 3) получить причитающиеся наследодателю денежные средства и иное имущество для передачи их наследникам, если это имущество не подлежит передаче другим лицам; 4) исполнить завещательное возложение либо требовать от наследников исполнения завещательного отказа или завещательного возложения. Касаясь исполнителя завещания, следует обозначить его статус в наследственных правоотношениях, поскольку природа его действий, обозначенных в указанной выше статье, должным образом не определена. В современных научных исследованиях также высказывается мнение об отсутствии какого-либо представительства в отношениях по исполнению завещания. Освещая статус душеприказчика, А. Г. Кравчук, например, ведет речь о том, что исполнитель завещания, не являясь представителем наследодателя или наследников, действует от собственного имени <15>. ——————————— <15> См.: Кравчук А. Г. Правовая судьба наследственного имущества: Дис. … к. ю.н. Волгоград, 2004. С. 96.
Действуя в чужих интересах, душеприказчик не является чьим-либо представителем <16>. Возможные в рамках возложенных на него завещанием обязанности, в том числе и сделки, он осуществляет от своего имени. Даже при выступлении в суде либо в иных государственных органах или учреждениях его статус не меняется. ——————————— <16> См.: Факт отрицания представительства мы связываем с отсутствием представляемого ввиду его физической утраты, а также утраты как субъекта представительства, возникающей в результате смерти.
Осуществляя обязанности в рамках завещательного распоряжения, исполнитель завещания действует как публичное лицо и вправе выступать против любых лиц, в том числе и наследников, если действия последних препятствуют исполнению последней воли завещателя. Как мы полагаем, налицо публичная природа действий душеприказчика. Косвенно это подтверждается нормами о самом исполнителе завещания. По общему правилу исполнитель завещания действует безвозмездно, что несвойственно природе гражданско-правовых отношений. Публичная природа статуса душеприказчика подтверждается также тем, что он может быть освобожден от полномочий по исполнению завещания, но только в судебном порядке и по просьбе его самого или наследников <17>. ——————————— <17> См.: Гришаев С. П. Наследственное право: Учеб. пособие. М., 2002. С. 54.
Суммируя изложенное, отметим, что публично-правовой характер действий исполнителя завещания в большей степени позволяет ему исполнять свои обязанности, осуществлять должный контроль за исполнением иных лиц.
Обязанность по содержанию домашних животных
Отдельно законодателем вынесена возможность возложения на наследника обязанности по содержанию принадлежавших завещателю домашних животных и осуществлению необходимого надзора и ухода за ними (абз. 2 п. 1 ст. 1139 ГК РФ). Надо сказать, что законодательство советского периода не знало таких возложений. Представляется, и не без оснований, что это является заимствованием из наследственной практики стран англосаксонского права, сложившегося под влиянием традиций и общественного менталитета. Действительно, обращаясь к практике западных государств, нередко можно встретить примеры составления многомиллионных завещаний в пользу любимого питомца. Однако, как можно предположить, речь здесь идет не о таком широком понимании круга возможных наследников (субъектов наследственного правопреемства) в законодательстве, а, скорее, о довольно широком представлении принципа «свободы завещания», границы которого обозначены весьма поверхностно. В литературе на этот счет высказываются порой очень неординарные мнения, хотя и не лишенные определенной логики. Как полагает Д. Гук, «возложение на определенного наследника обязанности содержать домашнее животное следует рассматривать как завещание этого животного данному наследнику» <18>. Данное толкование, сделанное не без доли иронии, не укладывается в рамки здравого смысла, поскольку животное определяется, как правило, в качестве объекта права собственности физического лица. ——————————— <18> Гук Д. Животное в наследство // Домашний адвокат. 2007. N 15. С. 12.
Гражданское законодательство не дает четкого определения категории вещей, называет лишь отдельные (основные) из них, оставляя вопрос о конкретном их перечне открытым. Хотя систематическое толкование норм ст. 230 — 232 ГК РФ и ст. 241 ГК РФ, по мнению некоторых ученых, позволяет говорить о приобретении права собственности на животных, в том числе путем выкупа, и тем самым отождествлять правовой режим вещей и животных, относя последних к объектам гражданских прав <19>. ——————————— <19> См.: Леонова Г. Б. Категория вещных прав в советском гражданском праве // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. 1991. N 5. С. 72.
Анализ норм наследственного законодательства не позволяет вести речь о наследнике животного. С практической точки зрения, как полагает О. Е. Блинков, завещательное возложение, предусматривающее обязанность содержать домашних животных наследодателя, должно подразумевать право собственности наследника на такое животное <20>. Между тем, несмотря на всю логичность высказываемого предложения, полностью с ним согласиться нельзя. ——————————— <20> См.: Блинков О. Е. Завещательное возложение в российском и зарубежном гражданском праве // Российская юстиция. 2009. N 7.
Право собственности, как известно, составляет триада полномочий: владение, пользование и распоряжение. Предоставление наследнику всех трех элементов этого права означало бы возможность поступить с животным по собственному разумению, в том числе передать в приют для бездомных, отдать соседу или знакомому, что лишало бы смысла само завещательное распоряжение. В определенной мере можно лишь вести речь о предоставлении наследнику какого-то ограниченного вещного права, например права владения животным, что при жизни составляло полномочия покойного хозяина. Хотя по общему правилу соответствующее право господства над вещью закон подразумевает, но, в любом случае, этот вопрос требует скорейшего разрешения, поскольку с практической точки зрения ситуация может вызывать много споров. Следующим моментом, вызывающим вопросы, является объем исполнения. Законодательство не содержит каких-либо правил относительно обязанности исполнения завещательного возложения за рамками объема наследственного имущества, за счет которого такое распоряжение должно быть исполнено. Что касается содержания животных, этот вопрос встает особо остро, о чем свидетельствуют имеющиеся в современной литературе мнения. М. В. Телюкина полагает, что, «если наследник выбросит собаку, как только потратит на нее свою наследственную долю, ничего с этим нельзя будет поделать» <21>. В общем, в данной ситуации можно только «развести руками», поскольку за пределами стоимости наследства возложение исполнять никто не обязан, за исключением, пожалуй, морального долга. В известной мере можно согласиться с М. В. Телюкиной, предлагающей в вышеописанной ситуации для избежания случаев отказа от содержания предусмотреть обязанность содержать животное вплоть до его естественной смерти <22>. ——————————— <21> Телюкина М. В. Наследственное право: Комментарий Гражданского кодекса Российской Федерации: Учеб.-практ. пособие. М.: Дело, 2002. С. 84. <22> См.: Там же. С. 84.
Можно предположить, что законодатель пытался найти компромисс между имущественными интересами и общественным долгом наследника. По этой причине, вероятно, рассматриваемая норма ограничена только домашними животными наследодателя. На практике можно, конечно, встретить случаи, когда в квартирах состоятельных граждан располагаются серпентарии или мини-зоопарк. Надо признать, что содержать «коллекцию» экзотических животных является делом весьма затратным. Поэтому законодатель ограничился упоминанием только о домашних животных. Но и здесь мы не обнаруживаем четкого разделения между домашними животными покойного и приютом для бездомных животных, к которым наследодатель привязался и считал «своими».
Возложение обязанностей по завещательной опеке
Дореволюционная цивилистика крайне широко подходила к вопросу свободы завещания и завещательных распоряжений вообще. Известный русский цивилист Д. И. Мейер оценивал правила установления опекунства с позиции приоритета воли завещателя. Ученый отмечал, что «опекунские ведомства… прежде всего обращаются к духовному завещанию умершего родителя-завещателя: когда же нет никакого его распоряжения насчет лица-опекуна, к родителю, оставшемуся в живых, и затем уж к тому или другому лицу по своему усмотрению» <23>. ——————————— <23> Мейер Д. И. Русское гражданское право. М., 1997. Ч. 2. С. 628.
По логике его рассуждений даже родственники несовершеннолетнего не пользовались преимущественным правом при назначении опекуна, что не всегда отражало практику в этом вопросе. При этом профессор Д. И. Мейер писал о возможности назначения опекуна остающимся малолетним детям завещателя, безотносительно наличия каких-либо имущественных распоряжений в завещании. Более того, автор сводил сущность завещания исключительно к вопросам, касающимся личности самого завещателя, например распоряжения насчет его погребения и т. п. <24>. ——————————— <24> См.: Мейер Д. И. Русское гражданское право. М., 2003. С. 783.
В большей степени на это ориентируют и традиции крестьянской семьи, исконно общинного быта, который находил выражение в том, что опека над детьми крестьян возлагалась не на государственный орган, а на крестьянское общество <25>. ——————————— <25> См.: Положения о сельском состоянии ст. 179, п. 6 // СЗРИ. 1876. Т. IX.
Следовательно, изначально законодатель отдавал предпочтение в опекунских отношениях частному праву, нежели публичному порядку. И исторически это не раз было воспринято в законодательстве. Постулат родительской власти выражал незыблемый элемент установления опеки, что позволяло родителям в первоочередном порядке решать вопрос о ее установлении. В соответствии со ст. 227 Свода законов гражданских в духовном завещании предусматривалась возможность «завещательной опеки», согласно которой родители могли назначить оп екунов своим детям. При отсутствии в завещании указания о назначенных опекунах право опекуна переходило к живому родителю, если не было препятствий к осуществлению опекунских обязанностей. В современном законодательстве также можно встретить подобные завещательные распоряжения, природа которых вызывает определенные трудности с точки зрения наследственных завещательных распоряжений. Так, в соответствии со ст. 13 Федерального закона от 24 апреля 2008 г. N 48-ФЗ «Об опеке и попечительстве» (в ред. от 18 июля 2009 г.) <26> установлено право единственного родителя несовершеннолетнего ребенка определить на случай своей смерти опекуна или попечителя ребенку. ——————————— <26> СЗ РФ. 2008. N 17. Ст. 1755.
Соответствующее распоряжение родитель может сделать в заявлении, поданном в орган опеки и попечительства по месту жительства ребенка. Кроме того, такое распоряжение должно быть собственноручно подписано родителем; подпись может быть удостоверена руководителем органа опеки и попечительства. Альтернативный вариант (когда родитель не может явиться в орган опеки и попечительства) предполагает, что подпись может быть удостоверена: — в нотариальном порядке; — организацией, в которой родитель работает или учится; — товариществом собственников жилья; — жилищным, жилищно-строительным или иным специализированным потребительским кооперативом, осуществляющим управление многоквартирным домом; — управляющей организацией по месту жительства родителя; — администрацией учреждения социальной защиты населения, в котором родитель находится; — медицинской организацией, в которой родитель находится на излечении; — командиром (начальником) соответствующих воинских части, соединения, учреждения, военно-учебного заведения; — начальником соответствующего места лишения свободы. Родитель вправе отменить или изменить поданное заявление об определении на случай своей смерти ребенку опекуна или попечителя путем подачи нового заявления в орган опеки и попечительства по месту жительства ребенка. Анализ указанной выше нормы наглядно показывает стремление активного заимствования правил наследственного права, касающихся составления завещания. В связи с чем ряд авторов предлагают дополнить ГК РФ самостоятельной статьей «Завещательное назначение опекуна» <27>, которая регламентировала бы порядок реализации права опеки над малолетним. ——————————— <27> См.: Комментарий к Федеральному закону от 24 апреля 2008 г. N 48-ФЗ «Об опеке и попечительстве» (постатейный) / А. Н. Головистикова, Л. Ю. Грудцына, Ю. А. Дмитриев и др.; Под ред. Ю. А. Дмитриева. М.: Деловой двор, 2008.
Новации подобного рода были бы аналогичны, например, регламентации пользования жилым помещением по завещательному отказу (ст. 33 ЖК РФ). При всем вышеизложенном назначенное для исполнения соответствующих обязанностей лицо, в случае смерти родителя несовершеннолетнего, автоматически не получает статус опекуна. Вероятно, его воля должна быть выражена соответствующим актом согласия быть опекуном несовершеннолетнего, например, в форме заявления, сделанного на имя органа опеки и попечительства. Полагаем, что порядок составления такого распоряжения должен предусматривать приоритет нотариального удостоверения подписи родителя несовершеннолетнего, и если это в конкретной ситуации невозможно, то можно обращаться к альтернативным способам легитимации воли распорядителя. Функции нотариата, безусловно, носят публичный характер, имеют цель поддержать стабильность гражданского оборота от нарушений со стороны его участников. Удостоверение сделки нотариусом направлено в том числе на обеспечение публичных интересов, свидетельствующих о действительных намерениях обратившегося к нотариусу лица. Сравнивая природу завещательного назначения опекуна и наследственных завещательных распоряжений, следует согласиться с тем, что подобное распоряжение гражданина не относится по своей природе ни к завещательному отказу, ни к завещательному возложению. Это самостоятельное распоряжение, которое может и не предоставлять указанному в нем лицу имущественных прав в связи с исполнением обязанностей по опеке (попечительству) над детьми наследодателя. Некоторая аналогия может быть проведена между назначением опекуна ребенку и назначением душеприказчика. Во всяком случае, выбор этих лиц основан на особом к ним доверии. Однако завещательное назначение опекуна или попечителя порождает право лица быть назначенным опекуном (попечителем) несовершеннолетнего ребенка (детей) в силу завещания его родителя, а не обязанность стать опекуном (попечителем). Возникает вопрос: насколько действенно будет такое завещательное назначение? Как полагает А. А. Солодова, более целесообразно назначение опекунов и попечителей осуществлялось в рамках завещательного возложения <28>. В этом существует своя логика. Во-первых, родитель несовершеннолетнего возлагает обязанности опекуна на наследника, передавая последнему необходимую для исполнения его опекунских обязанностей долю наследственного имущества, чем материально его стимулирует. Во-вторых, завещательное возложение в виде опекунства обеспечивается возможностью требовать его исполнения под страхом лишения наследственного имущества, в том числе в судебном порядке. ——————————— <28> См.: Солодова А. А. Завещательное назначение опекуна или попечителя в форме завещательного возложения // Юрист. 2007. N 1. Завещательное распоряжение о назначении опекуна предлагается приравнивать к завещательному возложению, имея в виду наличие в исполнении опекунских обязанностей общеполезной цели.
Хотя надо признать, что правовых средств стимулирования исполнения завещательного возложения явно недостаточно, учитывая публичный характер функций опеки. Следует признать справедливым предложение А. А. Солодовой о возможности передачи в рамках завещательного возложения определенной части имущества в собственность опекуна (попечителя) в счет его вознаграждения <29>. ——————————— <29> См.: Там же.
Вместе с тем по сравнению с действующим порядком, например, римское наследственное право в вопросах охраны и защиты завещания от каких бы то ни было посягательств являлось, пожалуй, самым передовым, допуская для этого и публичные инструменты. В частности, к неисправному в части завещательного возложения наследнику могли быть применены меры понуждения в административном порядке <30>. ——————————— <30> См.: Палшкова А. М. Особые завещательные распоряжения в римском праве. С. 8 — 13.
Как мы полагаем, в этой части исполнение завещательного возложения потребует мер публичного принуждения. Кроме того, подлежит уточнению субъектный состав заинтересованных лиц. К таковым, несомненно, нужно отнести самого несовершеннолетнего ребенка. С точки зрения исполнения публичных обязанностей заинтересованными лицами могут быть органы опеки и попечительства, прокурор, уполномоченный по правам ребенка, иные лица, на которых законом возложена обязанность защищать интересы несовершеннолетних.
