(Еременко В. И., Евдокимова В. Н.) («Законодательство и экономика», 2011, N 4)
ДОГОВОРЫ О РАСПОРЯЖЕНИИ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫМ ПРАВОМ НА ПРОИЗВЕДЕНИЯ НАУКИ, ЛИТЕРАТУРЫ И ИСКУССТВА
В. И. ЕРЕМЕНКО, В. Н. ЕВДОКИМОВА
Статья доктора юридических наук В. И. Еременко и кандидата юридических наук В. Н. Евдокимовой посвящена анализу основных форм распоряжения исключительным правом на произведения науки, литературы и искусства, — договору об отчуждении исключительного права на произведение, лицензионным договорам в сфере авторского права, в том числе издательскому лицензионному договору, а также договору авторского заказа.
Правовое регулирование договорных отношений в сфере авторского права с принятием части четвертой Гражданского кодекса РФ претерпело значительные изменения как терминологического, так и содержательного характера. Пожалуй, это один из немногих, но самых значимых случаев, когда принципы права промышленной собственности стали определяющими в сфере авторского права. Речь идет прежде всего о введении института отчуждения исключительного права на произведение и замене авторских договоров лицензионными договорами.
I
Договор об отчуждении исключительного права на произведение, предусмотренный статьей 1285 ГК РФ, является одним из основных нововведений в российском авторском праве, достаточно неожиданным и неприятным сюрпризом для многих специалистов и ученых. Такой шаг законодателя можно объяснить стремлением к унификации всех положений, относящихся к отчуждению исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности. Вместе с тем здесь можно усмотреть и влияние зарубежной практики, где уступка исключительного права на произведение — довольно распространенное явление. В качестве примера можно привести Закон Великобритании об авторском праве, промышленных образцах и патентах 1988 г. <1>, статья 90(1) которого предписывает, что авторское право может быть передано путем уступки, в силу завещательного распоряжения либо в силу закона как личная или движимая собственность. Статья 91(1) данного Закона допускает также уступку авторского права на будущее произведение. ——————————— <1> В данном и в последующих случаях, если не указано иное, источником зарубежного законодательства в сфере авторского права является официальный сайт Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС): http:// www. wipo. int/ wipolex/ en/ text. jsp? file_id.
Возможность уступки имущественного авторского права на произведение, в отдельных случаях на ограниченный срок, предусмотрена в законодательствах об авторском праве многих стран, в том числе Бельгии, Канады, Скандинавских стран, Франции, Японии. В США также обладание авторским правом может быть полностью или частично передано при помощи любого акта передачи правового титула (§ 201 (d)(1) Закона США об авторском праве 1976 г.). Однако действие данной нормы уравновешено нормой § 203, согласно которой соглашение об уступке авторских прав может быть прекращено управомоченным лицом, в частности, в любое время в течение пятилетнего срока после истечения 35 лет после публикации произведения или после истечения 40 лет с даты совершения уступки — в зависимости от того, какой срок истекает позднее. Вполне очевидна социальная направленность данной нормы, позволяющая автору или его правопреемникам распорядиться авторским правом на более выгодных условиях. Вместе с тем следует иметь в виду крайне невыгодное для авторов служебных произведений положение § 201 (b): в случае создания произведения по найму работодатель или другое лицо, для которого создавалось произведение, считается автором по смыслу настоящего раздела (разд. 17 Свода законов США) и, если стороны специально не обусловили иное в подписанном ими документе, обладает всеми полномочиями, составляющими авторское право. В отличие от законодательств об авторском праве приведенных выше стран Закон ФРГ об авторском праве 1965 г. построен на принципе неотчуждаемости авторских прав. Так, в соответствии с § 29 указанного Закона авторское право может быть передано во исполнение завещательного распоряжения или сонаследникам как часть в доле наследства. В иных случаях авторское право непередаваемо. Сходные нормы закреплены также в статье 23 Закона Австрии об авторском праве 1936 г. (в ред. 1998 г.). В законодательных актах по советскому авторскому праву 1920-х гг. предусматривалась возможность отчуждения авторского права по договору. Так, согласно статье 16 Основ авторского права от 16 мая 1928 г. авторское право в части или в целом может быть отчуждено по издательскому договору, завещанию или иным законным способом. Относительно издательского договора в пункте 17 Постановления от 8 октября 1928 г. об авторском праве РСФСР предусмотрено следующее: «Отчуждение издательством правомочий, вытекающих из авторского права, допускается не иначе, как по издательскому договору. Издательским договором признается договор, в силу которого автор уступает на определенный срок исключительное право на издание произведения, облеченного в объективную форму, а издатель обязывается издать и принять все зависящие от него меры к распространению этого произведения». Как следует из вышеизложенного, в России в тот период отчуждение авторских правомочий допускалось на определенный срок и в форме уступки исключительного права. Иными словами, результатом или целью уступки исключительного права на произведение является его отчуждение. Поэтому представляется неоправданной замена термина «уступка», устоявшегося в законодательстве, правоприменительной практике и правовой литературе в отношении и других результатов интеллектуальной деятельности, на термин «отчуждение», которым принято обозначать цель уступки исключительного права. Так, в ГК РФ широко используется термин «уступка права» (например, в статье 355 «Уступка права по договору залога»). Такие примеры можно продолжить: статьи 250, 336, 993 ГК РФ. Напротив, термин «отчуждение» используется в сфере вещного права, например по поводу отчуждения имущества, которое в силу закона не может принадлежать данному лицу (ст. 238), отчуждение недвижимого имущества в связи с изъятием земельного участка (ст. 239). Подобные примеры также можно продолжить: статьи 252, 272, 282, 285, 293 ГК РФ. Договор об отчуждении исключительного права на произведение урегулирован в основном в статье 1285 ГК РФ <2>: по договору об отчуждении исключительного права на произведение автор или иной правообладатель передает или обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на произведение в полном объеме приобретателю такого права. ——————————— <2> Об отчуждении исключительного права на произведение и передаче или переходе исключительного права на произведение упоминается соответственно в статьях 1240 и 1263 ГК РФ.
Договор об отчуждении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации предусмотрен также в главе 69 ГК РФ, поэтому общие положения указанной главы распространяются также на договор об отчуждении исключительного права на произведение. Попутно отметим: норма статьи 1285 в принципе воспроизводит норму пункта 1 ст. 1234 ГК РФ, имеющую общий характер относительно договоров об отчуждении исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Кроме того, согласно пункту 2 ст. 1233 к договору об отчуждении исключительного права на произведение применяются общие положения об обязательствах (ст. ст. 307 — 419) и о договоре (ст. ст. 420 — 453), поскольку иное не установлено правилами настоящего раздела и не вытекает из содержания или характера исключительного права. Возвращаясь к определению договора об отчуждении исключительного права на произведение, необходимо указать: в отличие от терминологии, применяемой в отношении сторон лицензионного договора («лицензиар» — «лицензиат»), законодатель не воспринял широко используемые в мировой практике термины в области уступки права («цедент» — «цессионарий»). Это не значит, что стороны в договоре об отчуждении исключительного права на произведение не могут использовать вместо термина «автор или иной правообладатель» термин «цедент», а вместо термина «приобретатель» термин «цессионарий». Статья 1285 ГК РФ предписывает единственное условие указанного договора: передача (обязательство передачи) автором или иным правообладателем принадлежащего ему исключительного права на произведение в полном объеме приобретателю права. Это условие характеризует предмет договора об отчуждении исключительного права. Условие о предмете договора согласно статье 432 ГК РФ считается существенным, т. е. императивным (обязательным) для сторон договора. На практике при заключении договора об отчуждении исключительного права достаточно указать название произведения, в других случаях предмет договора должен быть конкретизирован более полно, например путем приложения соответствующих рисунков или фотографий. Следует обратить внимание на следующее обстоятельство: исключительное право на произведение в российском авторском праве передается в полном объеме, т. е. полностью и бесповоротно, а также в совокупности всех авторских правомочий, вытекающих из статьи 1270 ГК РФ. Сказанное означает, что в гражданском обороте приобретатель произведения (цессионарий) полностью замещает собой фигуру автора (кроме, конечно, права авторства и права на имя) или иного правообладателя и в дальнейшей цепочке уступок исключительного права на произведение сам становится в положение цедента (правообладателя). В зарубежной практике уступка исключительного права на произведение обычно бывает не только полной, но и частичной. В юридической литературе так описывается указанная ситуация: «Передача авторских прав путем уступки не обязательно должна охватывать всю совокупность составляющих их правомочий. В противоположность другим видам правообладания по модели собственности, где тенденции к упрощению системы передачи прав выражаются в сокращении числа подлежащих отчуждению правомочий, в авторском праве этот вопрос традиционно решается более либерально. Так, допускается раздельная передача авторских прав в зависимости от территории, срока отчуждения и способа их осуществления» <3>. ——————————— <3> Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности: Авторское право. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 440.
Российская модель отчуждения исключительного права на произведение не предоставляет авторам или иным правообладателям подобных возможностей. Вместе с тем следует иметь в виду: исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности согласно статье 1229 ГК РФ может принадлежать правообладателям совместно. Поскольку Гражданский кодекс РФ не содержит положения, ограничивающие количество сообладателей исключительного права на произведение, ничто не препятствует возможности уступки исключительного права на произведение в части прав, принадлежащих одному из правообладателей, так как «взаимоотношения лиц, которым исключительное право принадлежит совместно, определяется соглашением между ними» (п. 3 ст. 1229). В связи с вышеизложенным следует исходить из следующего логического тезиса: что разрешено нескольким правообладателям, тем более позволено одному правообладателю. Иными словами, обладатель исключительного права на произведение может заключить договор об отчуждении исключительного права на произведение в части своих правомочий, в результате чего состав сообладателей исключительного права на произведение может быть увеличен. Как уже упоминалось, предметом договора об отчуждении является передача исключительного права на произведение. В статье 1291 ГК РФ установлено соотношение отчуждения оригинала произведения (т. е. предмета вещного права) и исключительного права на произведение (т. е. нематериального объекта). В пункте 1 данной статьи предписано: при отчуждении автором оригинала произведения исключительное право на произведение сохраняется за автором, если договором не предусмотрено иное. Другими словами, по общему правилу передача по договору материального носителя (оригинала произведения) не означает автоматической передачи исключительного права на произведение. Указанное правило имеет исключение, предусмотренное в пункте 2 данной статьи: при отчуждении оригинала произведения его собственником, обладающим исключительным правом на произведение, но не являющимся автором произведения, исключительное право на произведение переходит к приобретателю оригинала произведения, если договором не предусмотрено иное, т. е. действует обратная презумпция: отчуждение оригинала произведения предполагает передачу исключительного права на произведение. Характеризуя предмет договора об отчуждении исключительного права на произведение, необходимо подчеркнуть, что передаваемое исключительное право может быть обременено заключенными ранее договором о залоге исключительного права либо лицензионным договором. При этом следует иметь в виду норму пункта 7 ст. 1235 ГК РФ, согласно которой переход исключительного права на результат интеллектуальной деятельности к новому правообладателю не является основанием для изменения или расторжения лицензионного договора, заключенного предшествующим правообладателем. В соответствии с пунктом 2 ст. 1234 ГК РФ договор об отчуждении исключительного права заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации в случаях, предусмотренных пунктом 2 ст. 1232 Кодекса. При этом несоблюдение письменной формы или требования о государственной регистрации влечет недействительность договора. По общему правилу договоры об отчуждении исключительного права на произведение не подлежат государственной регистрации, поскольку согласно абзацу первому п. 4 ст. 1259 ГК РФ для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей. Однако из этого общего правила имеется исключение. Так, согласно абзацу второму п. 4 ст. 1259 в отношении программ для ЭВМ и баз данных возможна регистрация, осуществляемая по желанию правообладателя в соответствии с правилами статьи 1262 Кодекса. В случае государственной регистрации программы для ЭВМ или базы данных в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (в настоящее время — Роспатент) договоры об отчуждении исключительного права на зарегистрированные программу для ЭВМ или базу данных, согласно пункту 5 ст. 1262 ГК РФ, также подлежат государственной регистрации в Роспатенте, сведения об этом вносятся в Реестр программ для ЭВМ или в Реестр баз данных и публикуются в официальном бюллетене Роспатента. Обычный договор об отчуждении исключительного права на произведение, кроме договора о зарегистрированной программе для ЭВМ или базы данных, является консенсуальным. Следует особо указать: в законодательствах зарубежных стран никогда не используется альтернативная конструкция определения договора — «передает или обязуется передать», которая присуща ГК РФ, в том числе статье 1285, на основании которой отдельные авторы ошибочно делают вывод о том, что один и тот же договор может быть по желанию сторон либо консенсуальным, либо реальным. Особенности права интеллектуальной собственности таковы, что договоры об отчуждении исключительного права и лицензионные договоры по определению не могут быть реальными договорами. В пункте 2 ст. 433 ГК РФ, в соответствии с которым дается обоснование реальным договорам, сделана ссылка на статью 224 Кодекса, где говорится о передаче вещи. И нет никаких оснований распространять действие этой статьи на нематериальные объекты, какими являются результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, поскольку нематериальные объекты невозможно передать в вещно-правовом смысле этого слова. При этом не следует смешивать сами результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации с материальными носителями, в которых воплощены такие результаты и средства, которые, естественно, могут передаваться. Договоры об отчуждении зарегистрированных программ для ЭВМ или баз данных следует отнести к категории формальных <4>, поскольку для того, чтобы считать их заключенными, требуется формальная процедура государственной регистрации, предусмотренная пунктом 3 ст. 433, пунктом 4 ст. 1234 и пунктом 5 ст. 1262 ГК РФ. Договоры о распоряжении исключительными правами, подлежащие государственной регистрации, следует именовать формальными, так как условием их действительности является соблюдение установленной формальности — государственной регистрации в Роспатенте. ——————————— <4> Еременко В. И. О некоторых проблемах при классификации гражданско-правовых договоров // Адвокат. 2010. N 4. С. 28 — 36.
В статье 1285 ГК РФ четко указана цель заключения договора об отчуждении исключительного права на произведение — передача (обязательство передать) исключительное право приобретателю такого права. Поэтому этот договор можно отнести к каузальным договорам, которые имеют правовую цель, к достижению которой стремятся стороны. Кроме того, договор об отчуждении исключительного права на произведение следует признать двусторонне обязывающим (или) взаимным, по которому стороны принимают на себя соответствующие права и обязанности. Одним из классифицирующих признаков разграничения договоров на различные виды является возмездность, наличие или отсутствие которой дает основание для отнесения того или иного договора к возмездным или безвозмездным договорам. Гражданский кодекс РФ предусматривает возможность заключения как возмездных, так и безвозмездных договоров об отчуждении патента. Данный вывод вытекает из нормы абзаца первого п. 3 ст. 1234, согласно которому по договору об отчуждении исключительного права приобретатель обязуется уплатить правообладателю предусмотренное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное. В абзаце втором п. 3 ст. 1234 предписано, что в случае отсутствия в возмездном договоре об отчуждении исключительного права условия о размере вознаграждения или порядке его определения, договор считается незаключенным. При этом исключается применение правил определения цены, предусмотренных в пункте 3 ст. 424 ГК РФ, суть которых заключается в следующем: при отсутствии в договоре соответствующего условия товар должен быть оплачен по цене, при сравнимых обязательствах обычно взимаемой за аналогичные товары. Таким образом, условие о вознаграждении (или цене договора) в случае возмездного отчуждения исключительного права на произведение является существенным условием такого договора, поскольку при отсутствии в договоре условия о цене имеет место незаключенная (несовершившаяся) сделка, а общие правила определения цены не применимы к столь специфическому объекту, как исключительное право, свойства которого сугубо индивидуализированы. Цена как условие договора об отчуждении обычно устанавливается двумя способами: путем уплаты единовременной паушальной суммы или путем периодического внесения определенной суммы (роялти). Реже встречаются случаи сочетания двух указанных способов. Пункт 5 ст. 1234 ГК РФ посвящен правовым последствиям существенного нарушения приобретателем обязанности выплатить правообладателю в установленный договором об отчуждении исключительного права срок вознаграждения, т. е. существенного нарушения условия договора о цене за приобретение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности. В случае указанного нарушения прежний правообладатель вправе требовать в судебном порядке перевода на себя прав приобретателя исключительного права и возмещения убытков, если исключительное право перешло к его приобретателю. Указанная норма рассчитана в основном на случаи нарушения условия о вознаграждении в форме роялти, хотя не исключена вероятность нарушения условия об уплате паушального (единовременного) платежа, если такой платеж по условиям договора определен после момента заключения договора. Кроме того, следует иметь в виду особенности ответственности по договорам, заключенным автором произведения, установленные статьей 1290 ГК РФ. Так, в соответствии с пунктом 1 данной статьи ответственность автора по договору об отчуждении исключительного права на произведение и по лицензионному договору ограничена суммой реального ущерба, причиненного другой стороне, если договором не предусмотрен меньший размер ответственности автора.
II
До недавнего времени термин «лицензионный договор» использовался в отношении объектов промышленной собственности (изобретений, полезных моделей, промышленных образцов и др.). В настоящее время этот термин стал родовым для всех договоров об использовании объектов интеллектуальной собственности, предусмотренных частью четвертой ГК РФ. Лицензионным договорам в сфере авторского права посвящены статьи 1286 и 1287 ГК РФ. Кроме того, следует учитывать общие нормы гражданского права, в первую очередь общие положения главы 69, в том числе статьи 1235 — 1238 Кодекса. В отличие от договора об отчуждении исключительного права на произведение, основными изменениями в области лицензионных договоров следует признать терминологические изменения. В соответствии с ранее действовавшим Законом РФ от 9 июня 1993 г. N 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» указанная категория договоров именовалась авторскими договорами: авторский договор о передаче исключительных прав и авторский договор о передаче неисключительных прав (ст. 30). В более раннем законодательстве об авторском праве (ст. 503 ГК РСФСР 1964 г.) авторскими договорами могли быть договоры двух типов: авторский договор о передаче произведения для использования и авторский лицензионный договор. В пункте 1 ст. 1286 ГК РФ приведено общее определение лицензионного договора о предоставлении права использования произведения: по лицензионному договору одна сторона — автор или иной правообладатель (лицензиар) предоставляет либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения в установленных договором пределах. В соответствии с предложением первым пункта 2 данной статьи лицензионный договор заключается в письменной форме. Последствия несоблюдения данного требования указаны в общей норме пункта 2 ст. 1235 ГК РФ: несоблюдение письменной формы… влечет за собой недействительность лицензионного договора. Из этого правила имеются два исключения. Первое закреплено в предложении втором пункта 2 ст. 1286 ГК РФ, согласно которому договор о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании может быть заключен в устной форме. В литературе подчеркивается: если любой лицензионный договор заключен в устной форме, следует предполагать, что на основе его предоставлено неисключительное право на разовое использование, причем только договорному партнеру <5>. ——————————— <5> Гаврилов Э. П., Еременко В. И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М.: Экзамен, 2009. С. 269.
Второе исключение из данного правила (письменная форма лицензионного договора), предусмотренное в пункте 3 ст. 1286, относится к специальной форме лицензионного договора — на программы для ЭВМ или базы данных. Так, заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения (ст. 428 ГК РФ), условия которого изложены на приобретаемом экземпляре таких программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра. При этом начало использования таких программы или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора. В данном случае речь идет о так называемой «оберточной лицензии» (shrinkwrap license). В отличие от традиционных лицензионных договоров, заключаемых в письменной форме, данные договоры представляют собой разновидность конклюдентных сделок, при которых потребитель выражает свою волю не в форме устного или письменного волеизъявления, а непосредственно своими действиями. Как уже указывалось в части первой настоящей статьи, договоры в отношении зарегистрированных в инициативном порядке программ для ЭВМ или баз данных также подлежат государственной регистрации в Роспатенте, т. е. в отношении них осуществляются определенные формальности. Однако такой порядок согласно пункту 5 ст. 1262 ГК РФ относится только к договорам об отчуждении исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных и к переходу исключительного права без договора. Следовательно, другие договоры, в том числе лицензионные договоры о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных, государственной регистрации не подлежат, что подтверждено в Постановлении Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой ГК РФ» (далее — Постановление N 5/29) <6>. ——————————— <6> Российская газета. 2009. 22 апр.
Таким образом, лицензионные договоры в сфере авторского права, свободные от каких-либо регистрационных процедур, являются консенсуальными. Такие договоры ни в коем случае не могут быть реальными договорами, поскольку их предметом является не вещь, а нематериальный объект — исключительное право на произведение. В статье 1286 ГК РФ четко указана цель заключения лицензионного договора — предоставление (обязательство предоставить) лицензиату право использования. Поэтому лицензионный договор можно отнести к каузальным договорам, которые имеют правовую цель, к достижению которой стремятся стороны. Кроме того, лицензионный договор следует признать двусторонне обязывающим (или взаимным) договором, по которому стороны принимают на себя соответствующие права и обязанности. В статье 1236 ГК РФ путем закрытого перечня определены виды лицензионных договоров: — простая (неисключительная) лицензия, то есть предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам; — исключительная лицензия, то есть предоставление лицензиату права использования результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации без сохранения за лицензиатом права выдачи лицензий другим лицам. Содержание упомянутых выше положений свидетельствует о кардинальном отходе от ранее действовавшего правового регулирования лицензионных договоров в России (в данном случае — ст. 30 Закона об авторском праве). Классифицирующим признаком разграничения видов лицензионных договоров согласно статье 1236 ГК РФ является факт сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам или отсутствия у лицензиара указанного права. При этом в обоих случаях (и при выдаче исключительной лицензии, и при выдаче неисключительной лицензии) лицензиату предоставляется право использования результата интеллектуальной деятельности, в данном случае — произведения науки, литературы и искусства. При исключительной лицензии лицензиату предоставляется право использования без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (подп. 2 п. 1 ст. 1236 ГК РФ). Иными словами, лицензиат наделяется всеми правами, вытекающими из положительной функции исключительного права, т. е. всеми способами использования охраняемого произведения. Кроме того, лицензиату согласно статье 1254 ГК РФ предоставлено право защищать свои права всеми способами, которые предусмотрены, например, для защиты исключительных прав (ст. 1252 ГК РФ), т. е. он вправе наряду с лицензиаром реализовывать негативную функцию исключительного права. Лицензиар в случае выдачи им исключительной лицензии лишается права самому использовать произведения и права выдачи лицензий другим лицам; по сути, за ним сохраняется правовой титул с возможностью предъявлять иск к нарушителям и возможностью расторгнуть договор исключительной лицензии, если лицензиат нарушает условия лицензионного договора, например, не уплачивает лицензиару вознаграждение в случае возмездной исключительной лицензии. Таким образом, в статье 1236 ГК РФ реализована общепринятая в мире концепция исключительной лицензии, когда лицензиату принадлежит монопольное право использования предмета лицензии и право запрета такого использования другими лицами, включая правообладателя — лицензиара. Сходная концепция была предложена разработчиками опубликованного проекта части третьей ГК РФ (ст. 1122) под названием «Полная лицензия» <7>. ——————————— <7> Российская газета. 1997. 12 июня.
В отношении неисключительной лицензии законодатель допустил, на наш взгляд, ошибку, когда использовал ту же формулировку, что и в отношении исключительной лицензии: «Предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации…». Значит, если толковать эту норму буквально, у лицензиара, кроме выдачи лицензий другим лицам, ничего не остается, даже права использования своего объекта. В чем же тогда различие между исключительной лицензией и неисключительной лицензией? Выходит, только в возможности или невозможности выдачи лицензий другим лицам? Вполне очевидно, что такая концепция неисключительной лицензии, противоречащая мировой практике, в том числе существовавшей ранее в России, может привести к печальным практическим последствиям. Поэтому при толковании понятия простой (неисключительной) лицензии следует, прежде всего, принимать во внимание ее неисключительный характер, что всегда предполагает сохранение у лицензиара права на использование произведения. Следует особо отметить: законодательства об авторском праве большинства государств мира не содержат определений различных видов лицензионных договоров; имеются лишь указания о возможности предоставления исключительных и неисключительных лицензий. Понятия лицензионных договоров разработаны в доктрине или судебной практике. Несовершенство и ошибочность (в части неисключительной лицензии) определений видов лицензионных договоров в статье 1236 ГК РФ ставит перед правоприменительными органами нелегкую задачу их адекватного толкования. Норма пункта 2 ст. 1236, согласно которой лицензия предполагается простой (неисключительной), если лицензионным договором не предусмотрено иное, мало что дает для решения проблемы разграничения видов лицензионных договоров, поскольку само название лицензионного договора может быть ошибочно, а стороны договора могут заблуждаться относительно его действительного содержания. Следует полагать, что в создавшейся ситуации стороны лицензионного договора могут прибегнуть к общей норме пункта 2 ст. 421 ГК РФ: стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, чтобы избежать неблагопр иятных последствий жесткой конструкции видов лицензионных договоров, закрепленной в статье 1236. Например, если лицензиар исключительной лицензии намерен сам использовать произведение, он должен закрепить за собой такое право непосредственно в договоре исключительной лицензии. Лицензиар неисключительной лицензии обязан включить в договор условие о сохранении за собой права использовать произведение, чтобы избежать эффекта буквального толкования положения о предоставлении лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности. В основе толкования лицензионного договора кроме признака сохранения за лицензиаром права выдачи лицензии другим лицам или отсутствия этого права должен лежать признак исключительного или неисключительного характера предоставляемой лицензии. Неисключительный характер лицензии предполагает, что лицензиат получает лишь право использования предмета лицензии в рамках относительного правоотношения. При этом лицензиат неисключительной лицензии лишен права выдачи сублицензий и права предъявления исков о нарушении исключительного права на произведение. Количество неисключительных лицензий, представляемых авторами или иными правообладателями, не ограничено. Исключительная лицензия предполагает предоставление лицензиату в рамках относительного правоотношения монопольного права использования предмета лицензии, исключающего из сферы такого использования всех других лиц, зачастую и правообладателя — лицензиара. Дополнительно к такому относительному правоотношению по закону возникает абсолютное правоотношение, в котором лицензиату корреспондирует обязанность неопределенного круга лиц не нарушать исключительное право, являющееся предметом лицензии. Дополнительным признаком исключительной лицензии является возможность для лицензиата предоставлять сублицензии для других лиц, правда, не безусловная, а при письменном согласии лицензиара (ст. 1238 ГК РФ). Доказательством ошибочности избранной законодателем классификации лицензионных договоров является разъяснение по данному вопросу высших судебных органов, сформулированное в пункте 14 Постановления N 5/29: «При применении пункта 1 статьи 1236 ГК РФ судам следует учитывать, что по общему правилу лицензионный договор (независимо от вида такого договора) предполагает сохранение за лицензиаром права самому использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Вместе с тем договором об исключительной лицензии может быть специально предусмотрено, что такое право за лицензиаром не сохраняется». Это «общее правило» в отношении лицензиара нигде не сформулировано, поэтому в данном разъяснении на него нет конкретной ссылки. По сути, в данном разъяснении высшие судебные органы прибегли к толкованию термина «исключительная лицензия», а не к анализу конкретных норм права. В статье 1235 ГК РФ изложены условия заключения лицензионного договора о предоставлении права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, которые определяют также содержание лицензионных договоров о предоставлении права использования произведения. Среди условий лицензионного договора необходимо выделять существование условий, требующих согласования волеизъявлений контрагентов (лицензиара или лицензиата), которые подразделяются на предписываемые законом (в данном случае — ст. 1235) и инициативные (признаваемые существенными по желания сторон). К существенным условиям лицензионного договора, предписываемым ГК РФ, можно отнести условия о предмете договора, способах использования произведения и цене возмездного лицензионного договора. Существенное условие о предмете лицензионного договора одновременно индивидуализирует предмет исполнения (название произведения, право на использование которого передается, а также, в случае необходимости, рисунки или фотографии) и определяет характер самого договора (предоставление исключительного или неисключительного права использования произведения). Существенное условие лицензионного договора о способах использования определяет конкретные правомочия лицензиата по использованию объекта, например, права лицензиата на воспроизведение, распространение произведения и т. п. Способы использования произведения закреплены в открытом перечне статьи 1270 ГК РФ (всего 11 позиций). При этом такие способы могут быть указаны в лицензионном договоре общим способом (т. е. совместно) или конкретно (т. е. по отдельности). Право использования произведения, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату. Лицензионные договоры согласно пункту 5 ст. 1235 ГК РФ могут быть возмездными и безвозмездными. Условие о цене возмездного лицензионного договора (обусловленного договором вознаграждения) также является существенным, поскольку при отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным, т. е. несуществующим. Как указано в пункте 4 ст. 1286 ГК РФ, в возмездном лицензионном договоре должен быть указан размер вознаграждения за использование произведения или порядок исчисления такого вознаграждения. В таком договоре может быть предусмотрена выплата лицензиару вознаграждения в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) либо в иной форме. Кроме того, Правительство РФ вправе устанавливать минимальные ставки авторского вознаграждения за отдельные виды использования произведения. В отдельных статьях ГК РФ указаны условия лицензионного договора, которые могут и не согласовываться сторонами, но, тем не менее, войдут в содержание их договорного обязательства как условия, предусмотренные диспозитивными нормами этих статей. Такие условия нельзя классифицировать в качестве существенных условий лицензионного договора. К указанной категории относятся условия лицензионного договора о территории действия, сроке, на который заключается лицензионный договор, предоставлении лицензиару отчета об использовании соответствующего объекта. Так, согласно пункту 3 ст. 1235 ГК РФ в лицензионном договоре должна быть указана территория, на которой допускается использование в данном случае произведения. Если территория, где допускается использование соответствующего объекта, в договоре не указана, лицензиат вправе осуществлять его использование на всей территории Российской Федерации. Согласно пункту 4 ст. 1235 срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срок действия исключительного права. Однако если в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет, если ГК РФ не предусмотрено иное. Пункт 1 ст. 1237 ГК РФ предписывает: лицензиат обязан представлять лицензиару отчет об исполнении результата интеллектуальной деятельности, если лицензионным договором не предусмотрено иное. Если в лицензионном договоре, предусматривающем представление отчетов об использовании, отсутствуют условия о сроке и порядке их представления, лицензиат обязан представлять такие отчеты лицензиару по его требованию. Неисполнение той или иной стороной лицензионного договора его условий может повлечь возложение на виновную сторону гражданско-правовых санкций по правилам договорной ответственности. Вместе с тем ГК РФ предусматривает возможность наступления внедоговорной (деликтной) ответственности вследствие использования лицензиатом произведения вне пределов предоставленного лицензиату объема прав. Так, согласно пункту 3 ст. 1237 ГК РФ использование результата интеллектуальной деятельности способом, не предусмотренным лицензионным договором, либо по прекращению действия такого договора, либо иным образом за пределами прав, предоставленных лицензиату по договору, влечет ответственность за нарушение исключительного права. Иными словами, упомянутые выше противоправные действия лицензиата квалифицируются как контрафакция. При этом следует учитывать позицию высших судебных органов относительно ответственности лицензиата, сформулированную в пункте 15 Постановления N 5/29. Так, если указанное нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности лицензиатом допускается (за пределами прав, предоставленных лицензиату по договору) и за такое нарушение лицензионным договором предусмотрена ответственность в дополнение к установленной частью четвертой ГК РФ, это обстоятельство подлежит учету при определении размера денежной компенсации в случае ее взыскания (п. 3 ст. 1252 ГК РФ). Разновидность лицензионного договора о предоставлении права использования произведения — издательский лицензионный договор, особенности которого изложены в статье 1287 ГК РФ. Так, по издательскому лицензионному договору лицензиат (издатель) обязан начать использование произведения не позднее срока, установленного в договоре. При неисполнении этой обязанности лицензиар (автор или иной правообладатель) вправе отказаться от договора без возмещения лицензиату причиненных таким отказом убытков. Обязанность издателя использовать произведение в определенный срок — прогрессивное нововведение в пользу автора, которое отсутствовало в ранее действовавшем Законе об авторском праве. В соответствии с абзацем вторым п. 1 ст. 1287 в случае отсутствия в договоре конкретного срока начала использования произведения такое использование должно быть начато в срок <8>, обычный для данного вида произведений и способа их использования. Такой договор может быть расторгнут лицензиаром по основаниям и в порядке, предусмотренных статьей 450 Кодекса («Основания изменения и расторжения договора»). ——————————— <8> Следует полагать, что в данном случае можно применять общие положения пункта 2 ст. 314 ГК РФ о разумном сроке исполнения обязательства.
Согласно пункту 2 ст. 1287 в случае расторжения издательского лицензионного договора на основании упомянутых выше положений лицензиар вправе требовать выплаты ему вознаграждения, предусмотренного данным договором, в полном объеме. Указанное положение также является нововведением, улучшающим положение автора или иного правообладателя. К лицензионным договорам в сфере авторского права в собственном смысле этого слова примыкают так называемые «лицензии по закону», когда в принципе не требуется составление лицензионного договора, а произведение используется способами, обусловленными целью служебного задания, и в вытекающих из задания пределах (п. 2 ст. 1295 «Служебное произведение») или на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права (п. п. 2 и 3 ст. 1296 «Программы для ЭВМ и базы данных, созданные по заказу»); абзац второй п. 1, п. 2 ст. 1297 («Программы для ЭВМ и базы данных, созданные при выполнении работ по договору»); п. п. 3 и 4 ст. 1298 («Произведения науки, литературы и искусства, созданные по государственному или муниципальному контракту»).
III
Договор авторского заказа, урегулированный статьями 1288, 1289 и пунктом 2 ст. 1290 ГК РФ, имеет существенные особенности, отличающие его от ранее рассмотренных договоров. Указанный договор относится к еще не существующим произведениям, создание которых предполагается в будущем. И хотя в настоящее время договор авторского заказа получил более полную регламентацию по сравнению с авторским договором заказа (ст. 33 ранее действовавшего Закона об авторском праве), некоторые важные аспекты не были учтены разработчиками части четвертой ГК РФ. Так, в нынешней модели договора авторского заказа отсутствует прямая запись об обязанности заказчика выплатить автору аванс. Данная обязанность заказчика вытекает косвенно из пункта 2 ст. 1290 об ответственности автора за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора авторского заказа, налагающая на автора обязанность возвратить заказчику аванс. Но более серьезное упущение заключается в другом. В части четвертой ГК РФ отсутствует норма о том, что предметом договора авторского заказа не могут быть права на использование произведений, которые автор может создать в будущем, т. е. аналогичная норме пункта 5 ст. 31 ранее действовавшего Закона об авторском праве. Как известно, авторский договор заказа считался исключением из общего правила, установленного пунктом 5 ст. 31 Закона об авторском праве о запрете отчуждения будущих произведений автора. Полагаю, что вследствие указанного обстоятельства в настоящее время открыт прямой путь к так называемой «запродаже» будущих авторских прав, часто практиковавшейся в дореволюционной России. В зарубежной практике такие крайности уже давно изжиты. Например, согласно статье L.131-1 Кодекса интеллектуальной собственности Франции полная передача прав на будущие произведения является недействительной. В соответствии с абзацем первым п. 1 ст. 1288 ГК РФ по договору авторского заказа одна сторона (автор) обязуется по заказу другой стороны (заказчика) создать обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме. Исходя из вышеизложенной формулировки, предметом договора авторского заказа является результат творческой деятельности автора — «обусловленное договором произведение науки, литературы или искусства». Конкретизация будущего результата творческой деятельности автора (форма, размер, объем произведения и т. п.) — важная составляющая часть предмета данного договора. Подробная детализация условий создания заказанного произведения — залог отсутствия в будущем спорных ситуаций с заказчиком. Обязанность создания произведения является личной обязанностью автора и не может быть передана им другим лицам. Следует особо отметить: согласно статье 33 ранее действовавшего Закона об авторском праве предмет авторского договора заказа характеризовался как обязанность автора создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику. Иными словами, предмет данного договора состоял из двух элементов: результата творческой деятельности автора и передачи его заказчику. Структура статьи 1288 ГК РФ несколько иная, поскольку элементы сложного предмета договора авторского заказа рассредоточены по различным пунктам данной статьи. Согласно пункту 2 ст. 1288 ГК РФ договор авторского заказа может быть двух видов: отчуждение заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором; предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах. Если договор авторского заказа построен по модели отчуждения заказчику исключительного права на произведение, которое должно быть создано автором, к такому договору соответственно применяются правила настоящего Кодекса о договоре об отчуждении исключительного права, если из существа договора не вытекает иное (п. 3 ст. 1288). Если договор авторского заказа заключен по схеме предоставления заказчику права использования произведения, к такому договору соответственно применяются положения лицензионного договора и издательского лицензионного договора (п. 4 ст. 1288). И в том и в другом случае применяется норма абзаца второго п. 1 ст. 1288 ГК РФ: материальный носитель произведения передается заказчику в собственность, если соглашением сторон не предусмотрена его передача заказчику во временное пользование. Сравнительный анализ упомянутого выше положения и нормы пункта 1 ст. 1291 ГК РФ («При отчуждении автором оригинала произведения (рукописи, оригинала произведения живописи, скульптуры и тому подобного), в том числе при отчуждении оригинала произведения по договору авторского заказа (выделено мной. — В. Е.) <9>, исключительное право на произведение сохраняется за автором, если договором не предусмотрено иное») дает основание утверждать о третьей модели (схеме) договора авторского заказа, согласно которому заказчик приобретает только право собственности на оригинал произведения (материальный носитель) без каких-либо правомочий исключительного или неисключительного характера на произведение. Указанный договор, получивший достаточно широкое распространение на практике, имеет черты подрядного договора, поскольку заказчика привлекает не исключительное право на произведение или право на его использование, а непосредственно оригинал произведения, предмет вещного права, по форме совпадающий с произведением (например, картина, скульптура). Следовательно, предметом договора авторского заказа данного вида являются материальный результат творческой деятельности автора — оригинал произведения и передача его заказчику. ——————————— <9> Некоторые авторы не без основания утверждают, что содержащееся в абзаце первом п. 1 ст. 1291 упоминание о возможности отнесения договоров авторского заказа к договорам об отчуждении автором оригинала своего произведения следует считать досадной ошибкой.
В предмет договора авторского заказа по модели отчуждения, кроме произведения как результата творческой деятельности автора, входит исключительное право на произведение, которое в полном объеме передается заказчику. Предметом договора авторского заказа по модели лицензионного договора являются произведение как результат творческой деятельности автора и право его использования, передаваемое заказчику. Кроме предмета договора к существенным условиям договора авторского заказа относится его цена, если этот договор является возмездным. Как указано в пункте 1 ст. 1288 ГК РФ, договор авторского заказа является возмездным, если соглашением сторон не предусмотрено иное. Хотя трудно предположить, судя даже по названию договора авторского заказа, его безвозмездный характер. Одна из особенностей договора авторского заказа заключается в том, что существенным условием такого договора является срок передачи заказчику материального носителя произведения (в названии статьи 1289 ошибочно указано о сроке исполнения договора авторского заказа). Согласно пункту 1 ст. 1289 произведение, создание которого предусмотрено договором авторского заказа, должно быть передано заказчику в срок, установленный договором. При этом договор, не предусматривающий и не позволяющий определить срок его исполнения, не считается заключенным. В пунктах 2 и 3 ст. 1289, которые являются новеллами российского авторского права, определены правовые последствия несоблюдения автором срока исполнения договора авторского заказа, направленные на учет интересов как авторов, так и заказчиков. В соответствии с пунктом 2 в случае, когда срок исполнения договора авторского заказа наступил, автору при необходимости и при наличии уважительных причин для завершения создания произведения предоставляется дополнительный льготный срок продолжительностью в одну четвертую часть срока, установленного для исполнения договора, если соглашением сторон не предусмотрен более длительный льготный срок. Как следует из вышеизложенного, указанная льгота предоставляется автору не автоматически, а «при необходимости и при наличии уважительных причин». Такие условия являются оценочными и крайне неопределенными (особенно «при необходимости»). Следует полагать, что при возникновении спорных ситуаций они должны рассматриваться исходя из конкретных обстоятельств каждого дела. В предложении втором пункта 2 ст. 1289 предписано: в случаях, предусмотренных пунктом 1 ст. 1240 Кодекса, это правило применяется, если иное не предусмотрено договором. Сказанное означает, что в договоре авторского заказа на создание произведения, используемого в составе сложного объекта (практически это кинофильм или иное аудиовизуальное произведение), может быть указано, что норма о предоставлении автору дополнительного льготного срока не применяется. В пункте 3 ст. 1289 ГК РФ предусмотрено право заказчика на односторонний отказ от договора авторского заказа, которое возникает в двух случаях. В первом случае заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от договора авторского заказа по истечении льготного срока, предоставленного автору в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи, т. е. когда автор и после истечения предоставленного ему дополнительного срока не представил заказанное ему произведение. В абзаце втором п. 3 описан случай, не связанный с предоставлением автору дополнительного льготного срока. Так, заказчик также вправе отказаться от договора авторского заказа непосредственно по окончании срока, установленного договором для его исполнения, если договор к этому времени не исполнен (т. е. заказчику не представлен материальный носитель произведения), а из его условий явно вытекает, что при нарушении срока исполнения договора заказчик утрачивает интерес к договору. В статье 1290 ГК РФ предусмотрена ответственность по договорам, заключаемым автором произведения. Пункт 2 данной статьи посвящен ответственности, которую автор должен нести за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора авторского заказа. Такая ответственность выражается в обязанности автора претерпеть определенные неблагоприятные последствия: возвратить заказчику аванс, а также уплатить ему неустойку, если она предусмотрена договором. При этом общий размер указанных выплат ограничен суммой реального ущерба, причиненного заказчику. Иными словами, в отношении автора по договору авторского заказа, как и в соответствии с ранее действовавшим законодательством (п. 2 ст. 34 Закона об авторском праве), предусмотрено ограничение ответственности. По общему правилу, закрепленному в пункте 5 ст. 453 ГК РФ, заказчик в подобных случаях мог бы требовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора. Следует особо указать: либерализация правил ответственности, ограниченной суммой реального ущерба, в настоящее время установлена и в отношении авторов по другим договорам: договору об отчуждении исключительного прав на произведение и лицензионному договору (п. 1 ст. 1290), что является нововведением в российском авторском праве.
Библиография
Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности: Авторское право. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. Гаврилов Э. П., Еременко В. И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М.: Экзамен, 2009. Еременко В. И. О некоторых проблемах при классификации гражданско-правовых договоров // Адвокат. 2010. N 4.
