ПОПЫТКА ВНЕДРЕНИЯ В ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РФ ПОНЯТИЯ «ОБХОД ЗАКОНА» И РОССИЙСКАЯ АДВОКАТУРА
А. И. МУРАНОВ
Муранов Александр Игоревич, управляющий партнер коллегии адвокатов «Муранов, Черняков и партнеры».
В представленной статье рассматривается предложение о введении в ст. 10 ГК РФ понятия «обход закона». Кандидат юридических наук, управляющий партнер коллегии адвокатов «Муранов, Черняков и партнеры», доцент МГИМО(У) МИД РФ, советник Президента ФПА РФ А. И. Муранов высказывает критические замечания о таком предложении и анализирует возможные последствия внедрения в ГК РФ понятия «обход закона» для российской адвокатуры.
Ключевые слова: Гражданский кодекс РФ, злоупотребление правом, обход закона, российская адвокатура, последствия для адвокатов.
An attempt to introduce the term «evasion of law» into the Russian Civil Code and the russian bar A. I. Muranov
In this paper a proposal to introduce a term «evasion of law» into Art. 10 of the Russian Civil Code is being considered. A. I. Muranov, candidate of legal sciences, managing partner of Muranov, Chernyakov Law Firm, associate professor of the Moscow State Institute of International Relations at the Russian Ministry of Foreign Affairs, counsellor of the President of the Russian Federal Chamber of Advocates (www. muranov. ru), makes critical comments on such proposal and analyses the consequences of introducing the term «evasion of law» into the Russian Civil Code for the russian bar.
Key words: Russian Civil Code, abuse of right, evasion of law, the russian bar, difficulties in application of law, consequences for advocates.
В ходе работы по совершенствованию ГК РФ в его статью 10 «Пределы осуществления гражданских прав» предлагается внести весьма существенные и принципиальные изменения. Самое важное из них состоит в указании на то, что злоупотребление правом может выражаться в совершении действий в «обход закона» <1>. ——————————— <1> http://www. privlaw. ru/index. php? news_year=2010. Данные изменения разработаны на основании Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, одобренной 7 октября 2009 г. Советом по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства и разработанной на основании Указа Президента РФ от 18 июля 2008 г. N 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации».
Ниже приводится предлагаемая законопроектом новая редакция ст. 10 (нововведения выделены курсивом): «1. Не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. 2. В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд, с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления, полностью или частично отказывает лицу в защите принадлежащего ему права, а также применяет иные меры, предусмотренные законом. 3. В случае, когда злоупотребление правом выражается в совершении действий в обход закона, последствия, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, применяются, если иные последствия таких действий не установлены настоящим Кодексом. 4. Если злоупотребление правом повлекло нарушение права другого лица, такое лицо вправе требовать возмещения причиненных этим убытков (статьи 15, 1064). 5. Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются». Думается, что внедрение в ГК РФ понятия «обход закона» было бы глубоко ошибочным шагом. Всего два слова, смысл которых никому непонятен <2>, способны перечеркнуть многие достижения российского гражданского права за последние 20 лет. ——————————— <2> Достаточно набрать в поисковой строке Яндекса или Гугла слова «обход закона», чтобы поразиться тому, что только они не обозначают и в каких только ситуациях не используются (недаром один из немецких авторов назвал эти слова «выражением дилетантов»).
Теория «обхода закона» уходит корнями в римское право: в древнеримских источниках указывалось, что поступает против закона и тот, кто совершает запрещенное законом, и тот, кто, внешне следуя букве закона, «обходит» его смысл. Известный древнеримский юрист Ульпиан говорил об этом так: «Обход закона присутствует, когда делается то, чего закон не желает, но и не запрещает; и как сказанное слово отличается от мысли, так обход закона отличается от того, что противозаконно» <3>. ——————————— <3> Бартошек М. Римское право. Понятия, термины, определения. М.: Юридическая литература, 1989. С. 396.
С позиций современной юридической техники данные воззрения следует расценивать не как юридические, а скорее публицистически-обыденные. Тем не менее разработчики ГК РФ сейчас, в XXI в., в тот исторический момент развития России, когда она нуждается в модернизации не только экономики, но и права, решили обратиться именно к опыту древнего регулирования. В итоге они предложили обществу и бизнесу зафиксировать в ГК РФ парадоксальный и невнятный правовой институт «обхода закона». Смысл нововведения состоит в предоставлении судам возможности объявлять недействительными те законные по форме сделки и действия, которые, по мнению суда, приводят к не соответствующим закону результатам ввиду нарушения ими некой цели (смысла, интереса) закона. При этом разработчики ГК РФ «креативно» объединили понятия «обход закона» и «злоупотребление правом», расширив значение понятия «злоупотребление правом» и придав ему новый смысл. В предлагаемой редакции статьи 10 злоупотребление правом предстает не только как реализация лицом своего права исключительно с целью навредить другому или использование права таким чрезмерным образом, что права других нарушаются, но и в виде «обхода закона», т. е. совершения действий, которыми лицо хотя и реализует свое основанное на законе право, но которые не отвечают цели (смыслу, интересу) такого закона. Было бы ошибкой полагать, что по замыслу разработчиков новой редакции статьи 10 ГК РФ «обход закона» будет иметь место именно при наличии традиционного и в целом понятного всем злоупотребления правом, которое дополнительно должно не отвечать цели (смыслу, интересу) закона. Нет, по такому замыслу если любое законное действие не отвечает цели (смыслу, интересу) закона, то уже одного этого достаточно для его квалификации как «обхода закона». Иными словами, новая редакция статьи 10 ГК РФ запрещает использование права во зло не только другим конкретным частным субъектам или некоему кругу лиц, но и во зло самому закону, в «подрыв» его цели, смысла, интереса. Следуя предложенному подходу, теперь необходимо отличать цели и интересы конкретных частных субъектов или некоего круга лиц (достаточно узкого или же крайне неопределенного) от целей и интересов соответствующих законов. Важно также отметить, что хотя отождествлять публичные интересы и цели и интересы соответствующих законов в большинстве случаев возможно, однако ставить между ними знак равенства все же нельзя: не исключены случаи, когда публичный интерес может разойтись с целью и интересом какого-то закона, при помощи которого государство стремится решить свои собственные задачи. При этом государство может открыто заявить, что эти задачи имеют приоритет над публичным интересом либо замаскировать свои устремления соответствующей риторикой, указывая на то, что его действия как раз и продиктованы заботой о публичном интересе. В истории России подобное случалось очень часто. В связи с идеей о «подрыве» цели, смысла, интереса закона, заложенной в понятие «обход закона» в том его виде, в каком его предлагают зафиксировать в статье 10 ГК РФ, на ум приходит неприятная аналогия. В УК РСФСР 1960 г. была статья 69 «Вредительство»: «Действие или бездействие, направленное к подрыву промышленности, транспорта, сельского хозяйства, денежной системы, торговли или иных отраслей народного хозяйства, а равно деятельности государственных органов или общественных организаций с целью ослабления Советского государства, если это деяние совершено путем использования государственных или общественных учреждений, предприятий, организаций либо путем противодействия их нормальной работе, — наказывается лишением свободы на срок от восьми до пятнадцати лет с конфискацией имущества». Разумеется, в ныне действующем УК РФ понятия «вредительство» нет. Зато теперь «вредительство» в квазицивилистической форме внедряют в ГК РФ. Похоже, ностальгия по советским временам докатилась и до реформы гражданского законодательства новой России. В связи с этим можно вспомнить еще и статью 49 «Недействительность сделки, совершенной с целью, противной интересам государства и общества» ГК РСФСР 1964 г. («Если сделка совершена с целью, заведомо противной интересам социалистического государства и общества, то при наличии умысла у обеих сторон — в случае исполнения сделки обеими сторонами — в доход государства взыскивается все полученное ими по сделке, а в случае исполнения сделки одной стороной с другой стороны взыскивается в доход государства все полученное ею и все причитавшееся с нее первой стороне в возмещение полученного; при наличии же умысла лишь у одной из сторон все полученное ею по сделке должно быть возвращено другой стороне, а полученное последней либо причитавшееся ей в возмещение исполненного взыскивается в доход государства»). Очевидно, что понятие «обход закона» в том его виде, в каком его предлагают зафиксировать в статье 10 ГК РФ, фактически возвращает к жизни идеи, заложенные в процитированной статье 49 ГК РСФСР 1964 г., от которых при принятии части первой ГК РФ в 1994 г. отказались как от неприемлемых. Теперь очень кратко укажем на следующие моменты, которые в свете внедрения к ГК РФ понятия «обход закона» должны представлять для адвокатов интерес <4>: ——————————— <4> Об иных аспектах и последствиях такого внедрения см.: http://www. obhodu-zakona. net.
1) в определенных ситуациях какие-либо положения соглашений об оказании юридической помощи и условия оказания тех услуг, которые имеют место в отношениях между адвокатом и клиентом по их взаимному согласию, могут начать рассматриваться судами именно через призму понятия «обход закона» с возможным объявлением таких положений и условий недействительными; 2) то же самое можно сказать о тех юридических документах и конструкциях, которые адвокаты могут разрабатывать по поручению своих клиентов для реализации какого-либо проекта: риск признания таких документов или конструкций недействительными возрастет; 3) адвокатам может стать сложнее оказывать клиентам содействие в осуществлении их прав и защите законных интересов, разъяснять им права и обязанности, предупреждать о последствиях тех или иных действий. С введением оценочного понятия «обход закона» адвокаты сами в определенных случаях не будут вполне осведомлены о правах и обязанностях своих клиентов: эти права и обязанности будут зависеть от квалификации судом, основанной на внеправовых критериях; 4) нет сомнений в том, что в случае внедрения понятия «обход закона» в статью 10 ГК РФ свобода усмотрения судов возрастет, тогда как стабильность оборота уменьшится. Что такое цель, смысл и интерес закона? Ответить на этот вопрос можно исключительно казуистически, причем содержание ответа, само собой разумеется, будет во многом определяться целями и интересом конкретного правоприменителя, что создает для стабильности правового оборота серьезные риски. Разве может понравиться нормальному участнику экономического оборота, что заключенную им законную сделку суд может объявить неправомерной именно потому, что вдруг установит в законе какой-то новый смысл? А наши суды, как известно, способны на многое. Учитывая не самую радужную ситуацию в современной судебной системе России, можно утверждать, что чем шире в российском гражданском праве будет использоваться понятие «обход закона» как подвид злоупотребления правом, тем легче российским судам будет злоупотреблять своими правами в отношении бизнеса, а также простых граждан. Впрочем, нет никаких сомнений в том, что судьи и сотрудники ВАС РФ, которые и отстаивали необходимость внедрения рассматриваемого понятия в статью 10 ГК РФ, как раз и преследовали цель добиться для себя и системы арбитражных судов в целом дополнительной дискреции в правоприменении; 5) учитывая, что под «обходом закона» в статье 10 ГК РФ понимаются действия в «подрыв» его цели, смысла, интереса, то в целом для адвокатов увеличатся риски ведения ими своей профессиональной деятельности и неопределенность в том, ведется ли она надлежащим образом. Как известно, «адвокат не вправе действовать вопреки законным интересам доверителя» (ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката). Возникает вопрос: а как быть адвокату в ситуации, когда формально действия клиента и в самом деле имеют итогом «подрыв» интереса, цели закона? Какой из интересов в возникшем их конфликте должен выбрать адвокат, учитывая требования пункта 1 ст. 10 Кодекса профессиональной этики адвоката («Закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя. Никакие пожелания, просьбы или указания доверителя, направленные к несоблюдению закона или нарушению правил, предусмотренных настоящим Кодексом, не могут быть исполнены адвокатом»)? Кроме того, в соответствии со статьей 8 Кодекса профессиональной этики адвоката при осуществлении профессиональной деятельности адвокат «честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально и своевременно исполняет свои обязанности, активно защищает права, свободы и интересы доверителей всеми не запрещенными законодательством средствами, руководствуясь Конституцией Российской Федерации, законом и настоящим Кодексом» (выделено мной. — А. М.). Возникает вопрос: а насколько принципиально и активно должен действовать адвокат в свете понятия «обход закона», если он вправе защищать своих доверителей всеми не запрещенными средствами? Ведь запрет закона и обеспечение интереса закона при помощи понятия «обход закона» — совершенно разные вещи, так что использование не запрещенных законом средств может легко нарушить именно интерес закона; 6) можно сделать еще один любопытный прогноз: новое понятие позволит еще чаще, нежели сегодня, обвинять адвокатов в том, что они помогают недобросовестным клиентам и в итоге объявить всю адвокатуру инструментом «обхода закона» (аналогичным образом ВАС РФ уже пытается объявить таким инструментом третейские суды). Кроме того, можно предположить, что понятие «обход закона» сделает еще более соблазнительными попытки ставить знак равенства между адвокатами и их клиентами, отождествлять интересы клиента с интересами адвоката; 7) в случае внедрения понятия «обход закона» в статью 10 ГК РФ адвокатам придется уделять еще больше внимания Конституции РФ и практике Конституционного Суда РФ. В самом деле, в системе российского права цель и интерес любого закона могут детерминироваться исключительно Конституцией РФ. Вот таким образом попытка внедрить в ГК РФ всего два слова ставит адвокатуру перед весьма непростыми юридическими вопросами как юридико-технического и обыденного, так и мировоззренческого свойства. Более того, эти два слова также обусловливают возникновение перед адвокатурой (как, впрочем, и перед остальной юридической общественностью в России) вопросов не только с философским, но и с политическим, а также с социологическим наполнением, и даже относящихся к проблеме позиционирования российского права и России в современном мире. Разработчики ГК РФ объясняют свою инициативу стремлением пресекать недобросовестность и маскировку обмана, а также защитить публичные интересы от эгоистических частных устремлений, пытающихся «подорвать» цель закона. Однако, как известно, и сегодня суды не только вправе, но и обязаны применять законы так, чтобы их цель и смысл, определяемые Конституцией РФ, не страдали. В свете этого все действия частных лиц можно и нужно подразделять на законные и незаконные, не вводя при помощи понятия «обход закона» еще и третью категорию: как бы — по букве закона — законные, но в итоге по его духу незаконные. Если разработчики ГК РФ это не понимают, то одно из двух: либо они не исходят из потребностей конституционного правопонимания и правоприменения, либо потакают ВАС РФ в его стремлении к дискреции, а не к обеспечению стабильности в обороте. В русской пословице закон сравнивают со столбом, который нельзя перепрыгнуть, но можно обойти. Но это сравнение, появившееся в народе, на протяжении веков далекое от права, никуда не годится: на самом деле закон, скорее, является чертой, которая призвана отделять должное от недолжного при регулировании общественных отношений. А коль скоро последние бесконечны, то бесконечна и эта черта, т. е. ее можно только переступить, но никак не обойти. Нет никаких сомнений в том, что в России, где еще присутствует правовой нигилизм, традиции взаимного недоверия (особенно между социумом и государством и, прежде всего, между бизнесом и государством) весьма сильны. Поэтому наивно отрицать распространение в современном российском правовом обороте обмана в различных формах, стремления замаскировать нарушения закона, «схитрить». Несомненно и то, что такие явления распространены и в иных государствах. Однако в таких вопросах важно смотреть вперед, а не назад. Вообще говоря, с исторической точки зрения понятие «обход закона» возникло в «юной», незрелой правовой системе, а его широкое использование — «детская болезнь» права, признак нежелания государства брать ответственность за свои ошибки, «взрослеть». Государство, используя такую концепцию «обхода закона», расписывается в своей законотворческой слабости и негибкости своего регулирования. В такой ситуации его органы постоянно твердят о том, что им не хватает полномочий для «наведения порядка». Именно поэтому особенно печально то, что разработчики ГК РФ фактически пошли по пути наименьшего сопротивления, по которому давно уже идет прокуратура и органы внутренних дел, жалующие на нехватку законов в стране и своих полномочий для борьбы с «лазейками» в законах. Соответственно, использование судами понятия «обход закона» будет фактически являться инфантильной политикой двойных стандартов со стороны государства в отношении общества и экономики: сначала государство не запрещает совершение каких-то сделок, которые закон по его форме не нарушают, а затем вдруг объявляет их недействительными именно со ссылками на смысл закона. С социологической точки зрения органы власти, используя такой особый инструмент, лишний раз демонстрировали бы обществу свое недоверие и «консервировали» бы традицию взаимного недоверия в российском обществе на будущее. Использование понятия «обход закона» было бы стратегической ошибкой со стороны российского государства: для государства оптимально продемонстрировать обществу именно доверие. Кто-то усмотрит в этой попытке изменить статью 10 ГК РФ патернализм и стремление выстроить «вертикаль власти» и в цивилистике. Отчасти это так, причем важно понимать, что в основе такого патернализма лежит страх государства и судей перед обществом, их желание «вооружиться до зубов». Непонятно только почему: неужели государство действительно ощущает себя таким слабым? Более того, данное понятие именно для ГК РФ просто излишне: в нем имеется достаточно иных инструментов, позволяющих защитить публичные интересы и пресекать недобросовестность и маскировку обмана: классические институты злоупотребления правом, мнимых, притворных сделок и сделок, совершенных под влияниям обмана либо противоречащих основам правопорядка и нравственности и т. д. Можно не сомневаться, что если предоставить российским судьям очередную «подушку для ума» в виде предлагаемой редакции статьи 10, многие не преминут с большой охотой ею воспользоваться. И высшие судебные инстанции очень долго ничего не смогут с этим сделать. Наконец, в современном мире мощь государств определяется не только величиной его армии или ВВП, но еще и привлекательным для участников экономического оборота правовым регулированием. Внедрение в ГК РФ понятия «обход закона» явно не направлено на повышение такой привлекательности России. Участники оборота будут стремиться еще больше избегать его применения, нежели сегодня (хотя и сейчас они его не жалуют). Кстати говоря, в англо-американском праве, которое сегодня считается на международном уровне наиболее отвечающем требованиям современной экономики, понятие «обход закона» не используется. Соответственно, если мы хотим успеха России в геополитической конкуренции, от внедрения в ГК РФ понятия «обход закона» лучше воздержаться.
Библиография
Бартошек М. Римское право. Понятия, термины, определения. М.: Юридическая литература, 1989. Муранов А. И. К вопросу об «обходе закона» // Московский журнал международного права. 1997. N 3. Суворов Е. Д. Обход закона. Сделка, оформляющая обход закона. М.: Издат. дом В. Ема, 2008. Лазарев В. Можно ли закон обойти // Новая адвокатская газета. 2011. N 6 (95). Петелина М. Юридический постмодерн // Новая адвокатская газета. 2011. N 7 (96).
