Возмещение убытков вместо предоставления

(Хубер У.) («Вестник гражданского права», 2013, N 6)

ВОЗМЕЩЕНИЕ УБЫТКОВ ВМЕСТО ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ <1>, <2>

У. ХУБЕР

——————————— <1> Перевод выполнен по: Huber U. Schadenserzatz statt der Leistung // Archiv fur die civilistische Praxis. 2010. Bd. 210. Heft 3/4. S. 319 — 353. — Примеч. ред. <2> Авторы перевода выражают благодарность А. М. Ширвиндту за высказанные в ходе перевода данной статьи критические замечания и предложения. — Примеч. пер.

Хубер Ульрих — почетный профессор Института торгового и экономического права Боннского университета в отставке. Один из первых идеологов реформы обязательственного права Германии, он со временем пересмотрел свои взгляды на первоначальную редакцию ГГУ и в монументальном труде об ответственности за нарушение обязательства (Leistungstorungen: In 2 Bde. (Handbuch des Schuldrechts in Einzeldarstellungen. Bd. 9) / J. Gernhuber (Hg.). Mohr Siebeck, 1999) предложил исторически фундированное объяснение закрепленных в Уложении подходов, продемонстрировав их системную согласованность и работоспособность. Однако это решение задачи, ставившей в тупик поколения немецких юристов, подоспело слишком поздно, чтобы повлиять на ход реформы, в основе которой лежали старые представления. Исследования автора, первоначально служившие объяснению и оправданию действовавшего закона, выполняют теперь критическую функцию по отношению к пореформенному обязательственному праву Германии. — Примеч. пер.

Нарушение должником возложенной на него договорной обязанности порождает возникновение нескольких правовых средств защиты, которыми кредитор имеет право воспользоваться. Взыскание убытков вместо предоставления представляется одной из наиболее эффективных санкций. В данной статье автор рассматривает ряд правовых проблем, связанных с переходом от притязания требовать исполнения обязательства в натуре к требованию о взыскании убытков вместо предоставления, уделяя особенное внимание институту невозможности исполнения. Автор также анализирует взаимодействие указанного средства защиты с правом кредитора отказаться от исполнения обязательства в одностороннем порядке.

Ключевые слова: исполнение в натуре, убытки, невозможность исполнения, нарушение договорного обязательства.

The debtor’s breach of contract entitles the creditor to several remedies. The claim for damages is one of the most effective remedies. In the present article the author examines several issues, concerning the transfer from the specific performance claim to damages instead of performance, taking into the special account of the impossibility case. The author also considers the issue, how this remedy correlates with the unilateral repudiation.

Key words: specific performance, damages, impossibility, contract breach.

1. Практическое значение требования о взыскании убытков вместо предоставления

1.1. Требование о возмещении убытков и принцип «pacta sunt servanda». Правовые средства защиты, которые закон предоставляет кредитору в случае несостоявшегося или ненадлежащего исполнения обязательства, в первую очередь служат тому, чтобы установить эффективные санкции за нарушение договорных обязательств, прежде всего возмездных меновых договоров, и тем самым гарантировать осуществление принципа «pacta sunt servanda». Фактический состав, о котором пойдет речь, заключается всегда в неисполнении договорного обещания осуществить предоставление, будь то случаи, когда предоставление отсутствует вовсе, или случаи, когда оно осуществлено с просрочкой или является ненадлежащим. В качестве санкции или — с позиции кредитора — средства правовой защиты рассматривается всякое неблагоприятное для должника правовое последствие, которое правопорядок связывает с этим фактическим составом. Среди данных средств правовой защиты требование о возмещении убытков занимает центральное место. С феноменологической точки зрения вопрос касается двух типов нарушений и связанных с ними видов возмещения убытков. С одной стороны, речь идет о возмещении косвенных убытков, являющихся результатом ненадлежащего предоставления вещей, работ или услуг, которые не могут быть устранены в дальнейшем посредством надлежащего повторного исполнения будь то со стороны самого должника, будь то со стороны третьего лица. С другой стороны, имеет место возмещение убытков, которые возникают вследствие простого отсутствия исполнения, — возмещение убытков за просрочку исполнения, и прежде всего возмещение убытков за неисполнение в собственном смысле, если нарушение договора ведет к тому, что исполнение в конечном счете так и не состоится. Указанные убытки за неисполнение в узком смысле или, как предусмотрено Законом о реформе обязательственного права, убытки вместо предоставления, прежде всего в возмездных меновых договорах, являются объектом дальнейших рассуждений. 1.2. Практическое преобладание на практике требования о возмещении убытков над требованием об исполнении. В доктрине обычно различают требование об исполнении, предоставляемое кредитору при наступлении срока исполнения обязательства без дополнительных условий, — так называемое осуществление обещанного или предписанного законом предоставления (в английском варианте — «specific performance»), которое часто обозначают как первичное требование, и так называемое вторичное требование о возмещении убытков вместо предоставления <1>. При этом в соответствии с действующим правом требование об исполнении обязательства предоставляется обычно сразу и без наличия дополнительных условий <2>, в то время как требование о возмещении убытков вместо предоставления зависит от дополнительных предпосылок: истечения установленной кредитором для должника отсрочки <3>; намеренного и окончательного отказа должника от исполнения; невозможности исполнения (обратное действует только для купли-продажи со строгим сроком исполнения). Кроме того, требование о возмещении убытков вместо предоставления, реализуемое кредитором при наличии у него соответствующего права, исключает возможность предъявления требования о предоставлении (абз. 4 § 281 ГГУ). Таким образом, обнаруживается следующая последовательность: сначала кредитор обладает лишь требованием об исполнении, а потом у него может возникнуть право требовать возмещения убытков <4>. ——————————— <1> Аналогичная терминология представлена в обеих последних монографиях по данной теме: Unberath H. Die Vertragsverletzung (Jus Privatum. Bd. 120). Mohr Siebeck, 2007. S. 204 ff. и passim; Weller M.-P. Die Vertragstreue (Jus Privatum. Bd. 142). Mohr Siebeck, 2009. S. 378 ff. <2> Если договор не предусматривает осуществление предоставления в момент заключения сделки, а устанавливает срок в будущем, то, согласно господствующему мнению, требование об исполнении как право, подлежащее судебной защите, возникает в момент заключения договора, однако возможность его реализации откладывается (ср.: Weller M.-P. Op. cit. S. 374 ff. (и указанные там источники)). Однако в абз. 1 § 199 ГГУ (ранее — предл. 1 § 198) «возникло» означает скорее «стало осуществимым». В международных дискуссиях господствует точка зрения или по крайней мере принято словоупотребление, что возникновение требования об исполнении возможно только при отсутствии исполнения к сроку, указанному в договоре (в таком случае требование об исполнении возникает только при наступлении срока для исполнения, установленного в договоре); так предусмотрено в Венской конвенции о международной купле-продаже товаров (ср. ст. 45, 46, 61, 62), Принципах европейского договорного права (Principles of European Contract Law (далее — PECL)) (ст. 8:101, 9:101, 9:102) и проекте Общей системы координат (Draft Common Frame of Reference (далее — DCFR)) (ст. III.-3:101, III.-3:301, III.-3:302). Однако практические выводы из данного различия в теоретических подходах можно делать лишь с большой осторожностью, чтобы избежать излишних заблуждений. <3> Nachfrist — уведомление кредитором должника о нахождении последнего в просрочке, содержащее требование исполнить обязательство по договору в назначенный в нем дополнительный срок, истечение которого предоставляет кредитору право требовать убытков вместо исполнения или расторжения договора (далее — предоставление отсрочки). — Примеч. пер. <4> Однако утверждение, что требование о возмещении убытков как «вторичное» предполагает для своего наступления нарушение требования об исполнении как «первоначального» (Unberath H. Op. cit. S. 285 ff.), неосновательно и с точки зрения истории права, и с позиции сравнительного правоведения (поскольку правопорядки, в которых требование об исполнении отсутствует, признают наличие требования о возмещении убытков при неисполнении). Оно также не соответствует действующему праву (абз. 2 § 311a ГГУ предоставляет кредитору право в случае первоначальной невозможности исполнения требовать возмещения убытков за неисполнение, несмотря на то, что согласно абз. 1 § 275 ГГУ в подобных случаях требование об исполнении вообще не возникает). Аналогичная картина наблюдалась и в дореформенном праве (ср. § 463 ГГУ (в прежней редакции): имело место требование о возмещении убытков из-за неисполнения при намеренном умолчании об отсутствии товаров, но не требование об исполнении).

Практическое значение обоих средств правовой защиты следует оценивать иначе <1>. Для практики на переднем плане стоит требование о возмещении убытков вместо предоставления, а требование об исполнении в натуре имеет дополняющее значение. Есть правопорядки, которые вообще не признают существования требования об исполнении в натуре, если только оно не направлено на одностороннее предоставление денег (таково классическое римское право, где действовал принцип «omnis condemnatio pecuniaria»), или допускают его только при наличии особых предпосылок (таково Common Law, а также современный вариант американского Uniform Commercial Code) <2>. В данных правопорядках требование о возмещении убытков — единственное или по крайней мере преимущественное правовое средство защиты в случае неисполнения. Бесспорно, таким образом на должника косвенно оказывается значительное давление, чтобы он исполнил обещанное по договору, избежав тем самым неблагоприятных последствий, связанных с возмещением убытков. Хотя требование о возмещении убытков не может защитить интерес кредитора в полном объеме, если предоставление, составляющее предмет обязательства, имеет для него нематериальную ценность или если подсчет убытков, возникших в результате неисполнения, сложен и трудно доказуем, тем не менее оно предоставляет кредитору эффективную правовую защиту. Напротив, если бы существовал правопорядок, предусматривающий в качестве правового средства защиты при неисполнении только требование об исполнении в натуре и не признающий готовое его заменить требование о возмещении убытков, он был бы неработоспособен. В таком правопорядке суд всегда отказывал бы в защите, если исполнение в натуре невозможно, или если к нему, как в случае личного предоставления, ввиду правовых <3> или фактических причин невозможно принудить, или если вследствие затягивания кредитор утратил к нему первоначальный интерес. При этом требование о возмещении убытков вместо предоставления всегда может быть осуществлено, пока у должника есть в наличии какое-либо имущество, на которое возможно обратить взыскание. Возмещение убытков вместо предоставления является необходимой предпосылкой, гарантирующей осуществление основного принципа правового и экономического порядка, который гласит, что должник отвечает по принятым им на себя обязательствам из договора всем своим имуществом. ——————————— <1> Ср. об этом и о последующем: Huber U. Leistungsstorungen: In 2 Bde. (Handbuch des Schuldrechts in Einzeldarstellungen. Bd. 9) / J. Gernhuber (Hg.). Bd. 2: Die Folgen des Schuldnerverzugs — die Erfullungsverweigerung und die vom Schuldner zu vertretende Unmoglichkeit. Mohr Siebeck, 1999. S. 138 ff. (и указанную там литературу). <2> Модельные правила, предложенные для достижения правового единообразия в Европе (PECL и DCFR) (см. выше, сн. 2 на с. 249), пытаются найти компромисс в решении данной проблемы. В качестве общего правила они предусматривают право требовать исполнения в натуре. Однако затем устанавливается ряд ограничений, приближающий практический результат к сходному с тем, который достигается Common Law (ср.: Huber U. Modellregeln fur ein Europaisches Kaufrecht // Zeitschrift fur Europaisches Privatrecht. 2008. Heft 4. S. 708, 714 ff., 720 ff., 744). Французское право в обязательствах с содержанием сделать что-либо («faire») или воздержаться от действий («ne pas faire») (как правило, это обязательства по выполнению работ и оказанию услуг (ст. 1142 ФГК)) признает на стороне кредитора требование о возмещении убытков за неисполнение обязательства, но не требование об исполнении. <3> Ср. § 888 ГПК (Zivilprozessordnung (ZPO)): должник не может принуждаться к осуществлению предоставления, содержанием которого является оказание услуг.

1.3. Переход от требования об исполнении к требованию о возмещении убытков. В связи с вышеизложенным для нормального функционирования системы правовых средств защиты важно, чтобы кредитор в любом случае, когда ему принадлежит право требовать предоставления, имел возможность при необходимости заявлять требование о возмещении убытков, даже если предоставление по-прежнему возможно. Показателем практического преобладания на практике требования о возмещении убытков является тенденция последних реформ законодательства, заключающаяся во все большем упрощении процесса осуществления кредитором перехода к данному средству защиты. Издавна было признано, что такой переход является допустимым, если должник в судебном порядке был принужден к предоставлению, но его не осуществил; данное правило было закреплено ранее в § 283 ГГУ <1>. Для требований из двусторонних договоров был введен правовой институт предоставления отсрочки по примеру регулирования купли-продажи во Всеобщем германском торговом уложении 1861 г. <2>. После законодательной реформы обязательственного права требование о предоставлении отсрочки как необходимое условие возникновения требования о возмещении убытков было распространено на все обязательства независимо от основания возникновения. При этом кредитор уже не должен указывать в отсрочке, что в случае неисполнения к установленному в ней сроку он может не принять просроченное предоставление. Практически это означает следующее: если кредитор направил должнику напоминание о необходимости исполнить обязательство с указанием срока <3>, то по его истечении он имеет право по своему выбору предъявить требование об исполнении обязательства или требование о возмещении убытков; при этом его связывает только решение о предъявлении требования о возмещении убытков, в то время как решение в пользу требования об исполнении всегда имеет только предварительный характер, а возможность требовать возмещения убытков исключается только в том случае, если должник фактически исполняет обязательство. При таком подходе требование о предоставлении, пока оно не осуществлено, продолжает обеспечиваться требованием о возмещении убытков. ——————————— <1> Ср.: Huber U. Leistungsstorungen: In 2 Bde. (Handbuch des Schuldrechts in Einzeldarstellungen. Bd. 9) / J. Gernhuber (Hg.). Bd. 2: Die Folgen des Schuldnerverzugs — die Erfullungsverweigerung und die vom Schuldner zu vertretende Unmoglichkeit. S. 538 ff. (с дальнейшими доказательствами). <2> Ср.: Ibid. S. 324 ff. (и указанные там источники). <3> Mahnung — напоминание кредитором должнику о необходимости исполнить обязательство, с момента совершения которого должник попадает в просрочку (далее — напоминание о необходимости исполнить обязательство). — Примеч. пер.

2. Освобождение от ответственности за убытки вследствие невозможности исполнения, за которую должник не отвечает

2.1. Требование об исполнении и обязанность отвечать за определенные обстоятельства. На первый взгляд может показаться, что разница правовых средств защиты — требования об исполнении, с одной стороны, и требования о возмещении убытков — с другой, — состоит в том, что возможность их использования поставлена в зависимость от наличия различных условий, касающихся ответственности <1>. Требование о возмещении убытков вместо предоставления во всех своих вариантах (§ 281 — 283 ГГУ) зависит от наличия предпосылок, предусмотренных абз. 1 § 280 ГГУ, т. е. для его осуществления необходимо нарушение обязанности, за которое должник должен отвечать в соответствии с критериями, установленными в § 276 ГГУ. В особом случае возмещения убытков при изначальной невозможности исполнения необходимым условием является не нарушение обязанности, а знание или незнание о невозможности исполнения, за которое лицо должно отвечать (абз. 2 § 311a ГГУ). Для требования об исполнении закон не устанавливает прямо подобных предпосылок. Кредитор может воспользоваться требованием об исполнении в натуре после наступления срока исполнения обязательства, если предоставление возможно в смысле абз. 1 § 275 ГГУ. Возможность предоставления — единственная установленная законом необходимая предпосылка (не считая почти не встречающихся на практике исключений, установленных абз. 2 и 3 § 275 ГГУ, наличие которых препятствует реализации требования обязать должника исполнить обязательство в натуре, которые я для краткости оставлю в стороне). ——————————— <1> В немецкой литературе на данное различие обращается особенное внимание (ср.: Unberath H. Op. cit. S. 240 ff., 283 ff.).

Но противоречие между двумя требованиями представляется мнимым. Если требование является подлежащим исполнению и свободным от возражений, а предоставление возможно, но должник тем не менее его не осуществляет даже в течение срока, предоставленного отсрочкой, как он может тогда оправдать свое поведение? Если он осведомлен о наличии на его стороне обязательства по предоставлению и не осуществляет его, хотя имеет такую возможность, то он отвечает за умышленное нарушение обязательства. Если же он ошибается относительно наличия обязательства по предоставлению, то применяется правило, сформированное практикой высших судебных инстанций, в соответствии с которым при наличии спора о действительном правовом положении лицо занимает ту или иную позицию по спорному вопросу на свой риск <1>. Исключение допускается лишь тогда, когда должник ошибается без вины, поскольку, объективно и квалифицированно оценивая положение своих дел, он не должен был предполагать, что в результате проиграет спор. На практике указанный случай едва ли когда-нибудь происходит. И если бы он и произошел <2>, то ошибающийся должник получил бы только отсрочку до того момента, когда будет установлено существование его обязанности или когда правовое положение будет каким-либо другим образом разъяснено. Таким образом, должник всегда должен отвечать за неисполнение требования, которое существует в действительности, подлежит исполнению и свободно от возражений. ——————————— <1> Ср. об этом и о последующем: Huber U. Leistungsstorungen: In 2 Bde. (Handbuch des Schuldrechts in Einzeldarstellungen. Bd. 9) / J. Gernhuber (Hg.). Bd. 1: Die allgemeinen Grundlagen, der Tatbestand des Schuldnerverzugs, die vom Schuldner zu vertretenden Umstande. Mohr Siebeck, 1999. S. 710 ff. (и указанные там источники). <2> Примеры см.: Ibid. S. 715 ff.

2.2. Возмещение убытков вместо предоставления и обязанность отвечать за определенные обстоятельства. Итак, от ответственности в виде возмещения убытков вместо предоставления должника освобождает не просто отсутствие обязанности отвечать за определенные обстоятельства в смысле § 276 ГГУ (что имеет место, когда отсутствует вина должника и когда он не принял на себя риск неисполнения и не предоставил гарантии исполнения), а невозможность предоставления в связи с отсутствием обязанности отвечать в смысле § 276 ГГУ. Вследствие невозможности исполнения отпадает требование о предоставлении (абз. 1 § 275 ГГУ) и, если должник не должен отвечать за наступление невозможности (а в случае изначальной невозможности исполнения не знал и не должен был знать о ней), также прекращается требование о возмещении убытков в соответствии с § 283, абз. 1 § 280 или абз. 2 § 311a ГГУ в каждом случае с применением § 276 ГГУ. Основное правило об освобождении от ответственности должника, которое лежит в основе действующего правового регулирования, следует из вывода от противного из всех названных предписаний и гласит: субъективная или объективная невозможность исполнения, за которую должник не отвечает, освобождает должника от ответственности за осуществление как требования об исполнении, так и требования о возмещении убытков вместо предоставления; или короче: невозможность исполнения, за которую должник не несет ответственности, освобождает его от обязательственной связи. Таким образом, понятие невозможности исполнения является ключевым: от него зависит освобождение должника от ответственности в целом; только если препятствие предоставлению имеет качество по крайней мере субъективной невозможности исполнения в смысле абз. 1 § 275 ГГУ, необходимо задаться вопросом, должен должник отвечать или нет <1>. ——————————— <1> В случае запаздывания с исполнением дело обстоит таким же образом. При временной невозможности исполнения должник освобождается от ответственности, если он не несет ответственности за просрочку по правилам § 276 ГГУ. Наряду с этим (при наличии возможности осуществить предоставление) в качестве основания для освобождения от ответственности может выступать лишь заблуждение, которое здесь имеет скорее материальное значение (см. выше, сн. 1 на с. 253). По-другому решается вопрос о наличии ответственности при ненадлежащем исполнении. За убытки, которые возникли в результате ненадлежащего предоставления вещей, работ или услуг и не могут быть устранены в дальнейшем посредством надлежащего повторного исполнения, должник отвечает по правилам абз. 1 § 280 ГГУ, а также в соответствии с абз. 2 § 311a ГГУ, но только в том случае, если должник виновен в наличии данных недостатков или возникших убытков, или если должник принял на себя установленную договором гарантию отсутствия недостатков в предоставлении, или если данная гарантия предусмотрена законом (как в случае абз. 1 § 536a ГГУ). Здесь, стало быть, должника освобождает от ответственности не невозможность исполнения, за которую он не отвечает, а отсутствие вины как таковое. В практическом плане принцип вины как основание освобождения от ответственности в случае ненадлежащего исполнения имеет существенное значение и существенно отличает немецкое право в данной области от решения, выработанного в проектах унифицированного европейского права (PECL и DCFR). Указанные проекты при регулировании унифицированной купли-продажи (см. об этом: BGHZ 141, 129 ff.) исходят из наличия у покупателя гарантии, являющейся основанием ответственности продавца (в то время как основания наступления ответственности за невозможность исполнения и за просрочку во многом сходны с немецким правом) (ср.: Canaris C.-W. Die Einstandspflicht des Gattungsschuldners und die Ubernahme eines Beschaffungsrisikos nach § 276 BGB // Norm und Wirkung: Beitrage zum Privat — und Wirtschaftsrecht aus heutiger und historischer Perspektive. Festschrift fur Wolfgang Wiegand zum 65. Geburtstag / E. Bucher, C.-W. Canaris, H. Honsell, T. Koller (Hgs.). Stampfli; C. H. Beck, 2005. S. 179, 250 ff.; Huber U. Modellregeln fur ein Europaisches Kaufrecht. S. 708, 740 ff.).

2.3. Две установленных законом функции невозможности исполнения («функция перевода» и «функция освобождения»). Понятие невозможности исполнения в абз. 1 § 275 ГГУ имеет две различных функции. Первая функция непосредственно вытекает из правовых предписаний; ее можно назвать «функция перевода». Невозможность исполнения обозначает, в соответствии с данной функцией, фактический состав, который ведет к отпадению требования об исполнении в натуре (абз. 1 § 275 ГГУ) и влечет переход к притязанию о возмещении убытков, не требуя никаких дополнительных предпосылок, прежде всего предпосылок, связанных с предоставлением отсрочки (§ 283 или 311a ГГУ), если в соответствии с критериями § 276, 280, 311a ГГУ должник отвечает за этот фактический состав. Вторая функция может быть названа «функция освобождения». Невозможность исполнения обозначает, в соответствии с данной функцией, фактический состав, который освобождает должника от обязательственной связи, если он не должен за него отвечать. Именно это было непосредственным объектом правового регулирования § 275 ГГУ (в ред. до 2001 г.), тогда как в настоящее время данная функция только лишь косвенно выводится от противного из § 283, абз. 1 § 280 и абз. 2 § 311a ГГУ в связи с § 276 и 275 ГГУ. Показательно, что проекты унифицированного европейского права (PECL и DCFR) используют для обеих функций различные термины: для функции перевода — термин «impossibility» (она как простой факт приводит к отпадению требования об исполнения в натуре) <1>, а для функции освобождения — «impediment» (препятствие, которое освобождает должника как от ответственности в виде понуждения к исполнению, так и от ответственности в виде возмещения убытков, если препятствие лежит вне пределов сферы его контроля («beyond the control») и если должник в соответствии с ожиданиями разумных сторон при заключении договора не должен был ни принять во внимание препятствие или его последствия, ни предотвратить их, ни преодолеть) <2>. Речь идет об одном из видов законодательной оговорки о форс-мажоре: препятствия предоставлению (impediments), если они основаны на непреодолимой силе, освобождают должника от ответственности (образцом выступает ст. 79 Венской конвенции о международной купле-продаже товаров). Данное правило распространяется как на постоянные, так и на временные препятствия предоставлению — на временные, естественно, только до момента их отпадения. ГГУ как в прежней, так и в настоящей редакции, напротив, использует для обеих функций одно и то же понятие. Поэтому при толковании того, что в соответствии с законом обозначает «невозможность исполнения», всегда необходимо учитывать обе эти функции, что не всегда происходит на практике, и в критическом случае задаваться вопросом, какая из них является более важной и должна решить исход дела. ——————————— <1> Ср.: п. «a» абз. 2 ст. 9:102 PECL; п. «a» абз. 3 ст. III.-3:302 DCFR («specific performance cannot… be enforced where… performance would be unlawful or impossible») (см. об этом: Huber U. Modellregeln fur ein Europaisches Kaufrecht. S. 708, 716). <2> Ср.: ст. 8:108 PECL; ст. III.-3:104 DCFR («impediment beyond the debtors control») (см. об этом: Huber U. Modellregeln fur ein Europaisches Kaufrecht. S. 708, 734 ff.).

При ответе на вопрос о степени важности обеих функций следует исходить из следующего. «Функция освобождения» (невозможность исполнения как основание освобождения от ответственности, как «impediment beyond of control») является гораздо более важной, поскольку вторая функция, функция перевода, имеет технический характер. Регулирующие ее нормы излишни с практической точки зрения и своим существованием обязаны скорее академическим и дидактическим нуждам, прежде всего потребности достижения полноты правовой системы. Если речь идет о предотвращении бессмысленных исков об исполнении, которые бесспорно или очевидно направлены на невозможное предоставление, для практики было бы достаточно возможности отклонить такие иски как недопустимые ввиду отсутствия потребности в правовой защите. Если вопрос касается избавления кредитора от необходимости предоставления бессмысленной отсрочки исполнения, то для практики было бы достаточно установить правило, которое не требовало бы предоставления отсрочки, если она очевидно не нужна (правило, которое судебная практика вывела еще из § 326 ГГУ в прежней редакции и без содействия законодателя) <1>. Напротив, вопрос о том, при каких предпосылках должник освобождается от ответственности за неисполнение, занимает центральное место в правовом регулировании института правовых средств защиты кредитора при нарушении обязательства. В связи с этим именно функция освобождения должна рассматриваться в качестве основной при толковании понятия невозможности исполнения. Все это говорит в пользу более широкого толкования понятия невозможности исполнения, хотя и в двойном отношении: с одной стороны, необходимо учитывать случаи временной невозможности исполнения <2>, с другой — шире толковать понятие субъективной невозможности исполнения («невозможности исполнения для должника»), чтобы гарантировать, что все существенные препятствия предоставлению, за которые должник не должен отвечать, действительно освобождают его от ответственности за возмещение убытков, насколько это соответствует ratio legis § 276, абз. 1 § 280, абз. 2 § 311a ГГУ <3>. ——————————— <1> RGZ 69, 355, 357. <2> Об этом подробно см.: Canaris C. W. Die einstweilige Unmoglichkeit der Leistung // Festschrift fur Ulrich Huber zum 70. Geburtstag / T. Baums, J. Wertenbruch, M. Lutter, K. Schmidt (Hgs.). Mohr Siebeck, 2006. S. 143 ff. <3> Ср. противоположный взгляд: Weller M.-P. Op. cit. S. 431 f. (и указанные там источники). Он основывается на узком толковании невозможности исполнения и оставляет без внимания системные связи, в которых действует § 275 ГГУ; слабость данной позиции особенно проявляется в примере с продажей родовых вещей.

Важно прежде всего то, что случаи, когда должник может осуществить предоставление, прибегая к помощи ресурсов третьего лица, дифференцируются в зависимости от того, является ли привлечение указанных ресурсов содержанием программы обязательства, которую принял на себя должник при заключении договора. Ресурсы, находящиеся за пределами данной программы обязательства и связанных с ней рисков того, что должнику не удастся достать товар, не должны приниматься во внимание при решении вопроса о том, является предоставление должника возможным или нет. Классическим примером выступает купля-продажа родовых вещей. Как уже давно признано в судебной практике и доктрине, необходимо различать куплю-продажу родовых вещей, предметом которой является продукция, которую должник производит самостоятельно или иногда также с привлечением третьего лица, являющегося его контрагентом, и куплю-продажу родовых вещей, которые нужно приобрести на рынке <1>. Если при купле-продаже родовых вещей, направленной на определенную продукцию, продукция больше не существует, например вследствие ее уничтожения пожаром на предприятии, то предоставление становится невозможным; возможности приобретения подходящих для исполнения товаров на рынке (например, посредством покупки данных товаров у другого прои зводителя или выкупа у прежнего покупателя, который приобрел товар про запас (на складе)) не принимаются во внимание при установлении того, наличествует ли «невозможность исполнения для должника» в смысле абз. 1 § 275 ГГУ, так как должник в соответствии с договорной программой обязательства купли-продажи родовых вещей, предметом которой является определенная продукция, не обязан приобретать товары на рынке. Вследствие этого должник после пожара освобождается как от обязательства по предоставлению, так и от обязательства по возмещению убытков вследствие неисполнения — при этом от обязательства по возмещению убытков только в случае, если должник не должен отвечать за пожар как таковой (что имело бы место, например, в случае, если он сам устроил пожар или уже находился в просрочке, когда пожар начался (предл. 2 § 287 ГГУ). Данное толкование понятия невозможности исполнения при купле-продаже родовых вещей является в общем и целом бесспорным <2>. Таким образом, общий принцип гласит: ресурсы вне программы обязательства не принимаются во внимание при решении вопроса о том, является ли предоставление возможным для должника <3>. ——————————— <1> Основополагающий подход см.: RGZ 57, 116 ff.; Ballerstedt K. Zur Lehre vom Gattungskauf // Festschrift fur H. C. Nipperdey zum 60. Geburtstag. C. H. Beck, 1955. S. 261 ff. <2> О правовом регулировании после реформы обязательственного права см. прежде всего: Canaris C.-W. Die Einstandspflicht des Gattungsschuldners und die Ubernahme eines Beschaffungsrisikos nach § 276 BGB. S. 179 ff.; о прежнем регулировании см.: Huber U. Leistungsstorungen: In 2 Bde. (Handbuch des Schuldrechts in Einzeldarstellungen. Bd. 9) / J. Gernhuber (Hg.). Bd. 1: Die allgemeinen Grundlagen, der Tatbestand des Schuldnerverzugs, die vom Schuldner zu vertretenden Umstande. S. 575 ff. (оба — с указанными там источниками). <3> В литературе прежде всего обсуждается случай купли-продажи индивидуально-определенных вещей (ср.: Unberath H. Op. cit. S. 272 ff. (и указанные там источники)).

3. Требование об исполнении в натуре и требование о возмещении убытков вследствие неисполнения как санкции за нарушение договорной программы обязательства

3.1. Программа обязательства и принуждение к исполнению. Из предшествующего изложения становится понятным, что именно договорная программа обязательства легитимирует и ограничивает ответственность в виде возмещения убытков вместо предоставления. Понятие программы обязательства (Pflichtenprogramm) или, скорее, смысл, в котором данное понятие используется в настоящей работе, подлежит разъяснению. Применительно к ответственности должника за нарушение договора необходимо различать фактический состав и правовые последствия. Фактический состав образует заключенный между сторонами договор, т. е. совместное волеизъявление сторон, определяющее их правовые отношения <1>, или, иными словами, совместно и самостоятельно установленное сторонами регулирование их правоотношений, которое имеет для них обязательную силу. В случае двусторонних обязательственных договоров объектом регулирования является согласованный обмен предоставлениями между сторонами. Данное правило поведения не только рассматривается участниками договора в качестве обязательного, но и признается таковым правопорядком. Признание состоит в том, что правопорядок предусматривает санкции за его нарушение. В связи с наличием принципа свободы договора нормы закона, предусматривающие ответственность сторон за нарушение договорного обязательства, носят диспозитивный характер. Однако если соглашением между ними не предусмотрено иное, санкция в отношении нарушившего обязательство должника наступает в силу наличия предусмотренного законом фактического состава, а не в силу воли сторон. Воля сторон устанавливает только действующее правило поведения, а правопорядок — санкции в случае его нарушения. ——————————— <1> Ср.: Savigny F. C. von. System des heutigen romischen Rechts: In 8 Bde. Bd. 3. Veit und Comp, 1840. S. 309: «Договор представляет собой объединение нескольких в одно согласованное волеизъявление, определяющее их правовые отношения».

Такое положение дел имеет место не только в отношении требования о возмещении убытков, но и касательно требования об исполнении в натуре <1>. Допустим, немецкий продавец заключил с английским покупателем договор поставки, например, шарикоподшипников. После этого у них возникли разногласия по поводу содержания договора купли-продажи, и покупатель отказывается от принятия исполнения до урегулирования разногласий. Продавец хочет предъявить иск об оплате в обмен на поставку. Удастся ли ему это, зависит от того, какое право применимо. Если в договоре предусмотрено, что при отсутствии единообразного регулирования приоритет имеет решение по немецкому праву, то на стороне продавца существует требование об уплате покупной цены. Если, согласно договору, применяется английское право, то в данном случае требования об осуществлении обмена предоставлениями не существует, а может быть предъявлено только требование о возмещении убытков вместо исполнения в натуре в соответствии с теорией разности (Differenztheorie) <2>. Если ни условия поставки продавца, ни условия покупателя не были включены в договор, то в соответствии с международным частным правом действует право страны продавца; в этом случае применялось бы немецкое право, а следовательно, Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров. В соответствии с ней, в свою очередь, для разрешения вопроса о допустимости требования об исполнении в натуре используется lex fori: в случае предъявления иска в английском суде данного требования не существует, а в случае предъявления иска в немецком суде оно может быть удовлетворено (ст. 28 Конвенции). Наконец, если бы стороны предусмотрели, что к их отношениям применяются в субсидиарном порядке положения PECL или DCFR, тогда решение было бы аналогично подходу, которому следует английское право: продавцу предоставлено не требование об исполнении в натуре, а требование о возмещении убытков вместо предоставления <3>, которое (подобно тому, как это решается в немецком праве) может быть предъявлено лишь при условии истечения отсрочки, которую кредитор должен предоставить должнику (за исключением случая окончательного отказа должника от исполнения) <4>. В зависимости от того, какое право применяется, кредитору либо принадлежит требование об исполнении, как оно было согласовано, либо нет, хотя содержание договора купли-продажи в той мере, в какой речь идет об основных обязательствах сторон, совершенно не затрагивается и все рассматриваемые правопорядки и системы регулирования базируются на принципе свободы договора. Договорное обещание предоставления не производит из самого себя санкцию в виде требования об исполнении — это делает правопорядок, а не договор, точно так же, как и требование о возмещении убытков. С другой стороны, это не закон, а договор устанавливает программу обязательства, которая санкционируется законом. То, что стороны должны сделать, устанавливает договор; то, что произойдет, если они это не сделают, предусматривает закон. ——————————— <1> О содержании, которое вкладывается в понятие «санкция» в настоящей работе, ср. выше, п. 1.1. <2> Ср.: Sale of Goods Act (SGA) 1979, sec. 49; ср. также в американском праве: Uniform Commercial Code (UCC), sec. 2-709 (см. об этом: Rheinstein M. Die Struktur des vertraglichen Schuldverhaltnisses im angloamerikanschen Recht. Walter de Gruyter & Co., 1932. S. 16 ff., 222 ff.; Rabel E. Das Recht des Warenkaufs: Eine rechtsvergleichende Darstellung: In 2 Bde. Bd. 2. Walter de Gruyter, 1958. S. 42 ff.; Hager G. Die Rechtsbehelfe des Verkaufers wegen Nichtabnahme. A. Metzner, 1975. S. 13 ff., 26 ff.; Treitel G. H. Remedies for Breach of Contract // International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. VII / R. David, A. T. von Mehren (eds.). Mohr Siebeck, 1976, Ch. 16, para. 114; Neufang P. Erfullungszwang als «remedy» bei Nichterfullung. Nomos, 1998. S. 74 ff., 85 ff.). <3> Ср.: п. «a» абз. 2 ст. 9:101 PECL; п. «a» абз. 2 ст. III.-3:301 DCFR (см. об этом: Huber U. Modellregeln fur ein Europaisches Kaufrecht. S. 708, 722 f.). <4> Ср. об этом подробно: Huber U. Modellregeln fur ein Europaisches Kaufrecht. S. 713, 724 ff.

Поэтому нельзя приравнивать притязание об исполнении и отражающую его договорную обязанность исполнить обязательство, подчинение должника под принуждением требованию исполнить обязательство в натуре, которое в случае необходимости может быть осуществлено при помощи суда, и соответствующее ему встречное требование, основанное на договоре. Обязательственные отношения, или, другими словами, договорная программа обязательства и притязание на исполнение, соотносятся как основание и следствие. При этом предусмотренное законом требование об исполнении, как и всегда сопровождающее его требование о возмещении убытков вследствие неисполнения, определяются и ограничиваются посредством основанного на договоре обязательственного отношения, посредством установленной сторонами программы обязательства. Эта правовая программа не исчерпывается требованием об исполнении, осуществимым посредством правового принуждения. Ее содержание часто оказывается богаче <1>. Это избыточное содержание обязательственных правоотношений имеет значение прежде всего для возможной ответственности должника за возмещение убытков вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения. ——————————— <1> «Обязательственное отношение в широком смысле» (см. об этом: Bucher E. «Schuldverhaltnis» des BGB: ein Terminus — drei Begriffe // Norm und Wirkung Beitrage zum Privat — und Wirtschaftsrecht aus heutiger und historischer Perspektive. Festschrift fur Wolfgang Wiegand zum 65. Geburtstag / E. Bucher, C.-W. Canaris, H. Honsell, T. Koller (Hgs.). S. 93 ff.; Weller M.-P. Op. cit. S. 220 f. (и указанные там источники).

3.2. Два примера. Я бы хотел разъяснить это посредством двух примеров. 3.2.1. Купля-продажа родовых вещей. Первый пример уже назван — купля-продажа родовых вещей <1>. Мы различаем куплю-продажу родовых вещей, приобретаемых на рынке или подлежащих изготовлению, и куплю-продажу со склада: в первом случае продавец должен приобрести вещь на рынке; во втором — у определенного производителя или, что вероятнее, создать ее сам; в третьем — предоставить продукцию с определенного склада. Различие не относится к требованию об исполнении как таковому. Требование об исполнении во всех этих трех случаях имеет одно и то же содержание: оно направлено на передачу владения и передачу права собственности определенной в договоре вещи и ни на что более, т. е. не на обязывание продавца приобрести вещь для передачи ее покупателю <2>. Приобретение продавцом вещи представляет собой только подготовительные действия. Однако если подготовительные действия должника специально предусмотрены в договоре или они предполагаются ввиду особенностей продаваемых вещей, то обязанность по предоставлению должника распространяется также и на подготовительные действия. Их выполнение в таком случае является составной частью процесса исполнения. То, что нарушение обязанности по подготовке не обеспечено самостоятельными санкциями — принуждением к исполнению или возмещением убытков, но только в том отношении, в котором они ведут к нарушению основной обязанности — передачи владения и передачи права собственности на определенную договором вещь, не изменяет того факта, что речь идет о действительных договорных обязанностях <3>. Таким образом, в этом смысле совершенно допустимо говорить, что в договоре купли-продажи родовых вещей на продавце лежит обязанность достать товар <4>. Дифференциация видов купли-продажи родовых вещей с различными последствиями ответственности строится во многом на понимаемой таким образом обязанности должника по приобретению вещи. ——————————— <1> Ср. выше: п. 2.3 (сн. 4 на с. 256 и 1 — 2 на с. 257). <2> Ср. также: Gsell B. Beschaffungsnotwendigkeit und Leistungspflicht. Die Haftung des Gattungsverkaufers beim Einritt nachtraglicher Erfullungshindernisse / F. W. Bosch, H. F. Gaul, O. Sandrock (Hgs.). Gieseking, 1998. S. 12 ff.; Canaris C.-W. Die Einstandspflicht des Gattungsschuldners und die Ubernahme eines Beschaffungsrisikos nach § 276 BGB. S. 179, 190. <3> Ср. также: BGHZ 11, 80, 83 («К исполнению договорной обязанности относится все, что кредитор может потребовать от должника на основе договора (RGZ 160, 310 [314]). В данное широкое понимание обязанности включаются… все основные и побочные обязанности должника, в частности обязанности по подготовке исполнения, предоставлению кредитору необходимой информации, своевременному уведомлению кредитора, обязанность сотрудничать…»). <4> См.: Ballerstedt K. Op. cit. S. 264, 272.

Если речь идет о купле-продаже, «ориентированной на рынок», то продавец обязан к приобретению на рынке и, пока это в принципе возможно, независимо от вины отвечает за приобретение в соответствии с § 276 ГГУ в силу принятия на себя «риска того, что должнику не удастся достать товар» <1>. Принятие данного риска состоит в том, что продавец безоговорочно обязывается к предоставлению определенной договором вещи, которую он должен приобрести на рынке <2>. Но в данном случае продавец не отвечает за ошибки производства приобретенных на рынке товаров, так как производство не относится к его программе обязательства <3>, поэтому поставщик, от которого продавец получает товары, не является лицом, содействующим его исполнению в отношении производства <4>. Если купля-продажа родовых вещей касается собственной продукции продавца, то происходит противоположное: обязанность обеспечить наличие товара ограничивается собственной продукцией продавца, и он, если продукция отсутствует, не обязан приобретать товары на рынке, совершая дополнительную покупку или обратный выкуп проданного товара у прежнего покупателя <5>; но он отвечает за производственные ошибки, и при этом привлекаемые им в процесс производства лица — рабочие и субподрядчики — являются лицами, содействующими его исполнению <6>. При купле-продаже со склада ситуация с ответственностью такая же, как при купле-продаже индивидуально-определенных вещей: должник отвечает за сохранность вещи до момента передачи владения и за всех привлекаемых для этого лиц («обязанность обеспечить сохранность»). Таким образом, при неизменном требовании об исполнении мы имеем дело с совершенно отличающимися друг от друга программами обязательств, от которых зависит ответственность. Какая из программ обязательств действует, если в договоре это специально не указано, определяется исходя из обстоятельств; речь идет о дополняющем толковании договора в рамках § 157 ГГУ <7>. ——————————— <1> В § 276 ГГУ речь идет об ответственности в форме возмещения убытков. Разумеется, если продавец обязался приобрести товар на рынке, от него можно потребовать и исполнения обязательства в натуре, поскольку невозможность исполнения не наступит. Если же, напротив, последний возможный источник приобретения вещи находится за пределами, на которые распространяется обязанность продавца по приобретению товара (к примеру, если его приобретение возможно исключительно путем покупки у лица, которому продавец сам ранее продал данный товар), продавца нельзя будет ни понудить исполнить обязательство в натуре (поскольку наступила невозможность исполнения), ни уплатить убытки за неисполнение обязательства, поскольку принятый им риск того, что должнику не удастся достать товар, не распространяется далее обязанности по приобретению. Следует признать, что ответственность в форме исполнения в натуре и в форме возмещения убытков основывается на различных положениях закона (§ 275 и 276 ГГУ соответственно) (см.: Canaris C.-W. Die Einstandspflicht des Gattungsschuldners und die Ubernahme eines Beschaffungsrisikos nach § 276 BGB. S. 179, 191 ff. (с одной стороны), 220 ff. (с другой)). Однако, несмотря на это, одни и те же обстоятельства, препятствующие продавцу приобрести товар для последующей продажи покупателю, одновременно освобождают должника и от ответственности в форме возмещения убытков, поскольку согласно абз. 1 § 276 ГГУ выходят за рамки принятого должником риска достать товар, и от ответственности в форме исполнения обязательства в натуре, поскольку согласно абз. 1 § 275 ГГУ приводят к невозможности исполнения должником его договорной обязанности. <2> Ср. об этом также: Canaris C.-W. Die Einstandspflicht des Gattungsschuldners und die Ubernahme eines Beschaffungsrisikos nach § 276 BGB. S. 179, 214 ff. Канарис, соответственно, исходит из того, что при наличии обязательства, которое подразумевает приобретение должником товара у третьего лица, необходимо по общему правилу считать, что, принимая на себя данное обязательство, продавец одновременно принимает на себя и риск того, что должнику не удастся достать товар. Он полагает, что абз. 1 § 276 ГГУ содержит подразумеваемое правило толкования, которое устанавливает именно такой подход. Однако данное правило вытекает не из договора, а из закона. Оно является более широким по объему и охватывает предложенный подход: должник, обещавший по договору предоставить товар и знающий, что он должен будет приобрести его у третьего лица, принимает на себя риск приобретения данного товара, если только иное не установлено договором или не вытекает из обстоятельств. <3> Ср. об этом также: Huber U. Die Haftung des Vertragshandlers gegenuber seinem Abnehmer nach neuem Kaufrecht // Festschrift fur Peter Ulmer zum 70. Geburtstag / M. Habersack, P. Hommelhoff, U. Huffer, K. Schmidt (Hgs.). Walter de Gruyter, 2003. S. 1165, 1196 f.; Canaris C.-W. Die Einstandspflicht des Gattungsschuldners und die Ubernahme eines Beschaffungsrisikos nach § 276 BGB. S. 179, 230 ff. <4> Устоявшаяся судебная практика (ср. особенно: BGH NJW 1968, 2238 f.; ср. также: Gruneberg Chr. in: Palandts Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 69. Aufl. / Bearb. von Chr. Gruneberg. C. H. Beck, 2010. § 278 (Rn. 13) (и указанные там источники)). <5> Основополагающий подход см.: RGZ 57, 116, 118 ff.; BGH ZIP 1994, 136, 138 (см. об этом: Salger H.-Chr. Beschaffung und Beschaffenheit: zur vertraglichen Haftung des Warenverkaufers fur seine Lieferquelle unter Betrachtung insbesondere des deutschen und amerikanischen Rechts als Beitrag zum UN-Kaufrecht. Carl Heymanns Verlag, 1985. S. 86 ff.; Huber U. Leistungsstorungen: In 2 Bde. (Handbuch des Schuldrechts in Einzeldarstellungen. Bd. 9) / J. Gernhuber (Hg.). Bd. 1: Die allgemeinen Grundlagen, der Tatbestand des Schuldnerverzugs, die vom Schuldner zu vertretenden Umstande. S. 603 ff.; Canaris C.-W. Die Einstandspflicht des Gattungsschuldners und die Ubernahme eines Beschaffungsrisikos nach § 276 BGB. S. 179, 194 f., 243 f.). <6> Основополагающий подход к этому см.: RGZ 108, 221 ff.; BGHZ 59, 303, 309; отклонение от основополагающего подхода см.: BGHZ 48, 118, 121 (см. об этом: Huber U. Die Haftung des Vertragshandlers gegenuber seinem Abnehmer nach neuem Kaufrecht. S. 1165, 1182 ff.). <7> Ср. об этом также выше, сн. 3 на с. 261.

3.2.2. Изначальная невозможность исполнения. Второй показательный пример с тех пор, как в 2001 г. был принят Закон, реформирующий обязательственное право, представляет собой договор, который направлен на изначально невозможное исполнение, а также его практически значимую разновидность — куплю-продажу вещи, пораженной неустранимыми недостатками, касающимися качества или права продавца. В данном случае покупатель не имеет права требовать исполнения в натуре (требование о передаче владения и передаче права собственности несуществующей вещи, об устранении неустранимых недостатков). Такой результат следовал бы естественно из природы вещей, даже если бы соответствующее правило не было прямо предусмотрено в абз. 1 § 275 ГГУ. Однако закон также недвусмысленно устанавливает, что в подобных случаях договор является действительным (абз. 1 § 311a ГГУ). Договор действителен, т. е. продавец обязан передать вещь и право собственности покупателю (предл. 1 абз. 1 § 433 ГГУ), даже если она при заключении договора не существовала или была украдена и ее местонахождение неизвестно, а также он обязан передать вещь, свободную от недостатков и обременений, даже если они существовали на момент заключения договора, которые совершенно неустранимы (картина, купленная как оригинал, оказывается копией, земельный участок, проданный свободным от обременений, в действительности обременен публичным сервитутом, в результате чего он не может быть продан). В силу абз. 1 § 275 ГГУ исключается только требование об исполнении в натуре (иными словами, «обязанность по предоставлению» в смысле предоставления в натуре), но не договорная обязанность в смысле договорной программы обязательства <1>. Договорная программа обязательства или обязательство как таковое продолжает существовать и образует основу предусмотренной в абз. 2 § 311a ГГУ ответственности за возмещение убытков за неисполнение. Таким образом, необходимо различать следующее: обязательство как таковое продолжает существовать, и из двух обычно имеющихся в распоряжении кредитора требований — об исполнении и о возмещении убытков — первое исключается, и в качестве единственной санкции остается только требование о возмещении убытков <2>. ——————————— <1> Различение «неисполнения договора» и «неисполнения обязанности по исполнению» восходит к Флуме (Flume W. Eigenschaftsirrtum und Kauf. Regensberg, 1948. S. 11 ff., особенно 41) (см. об этом также: Huber U. Eigenschaftsirrtum und Kauf // Archiv fur die civilistische Praxis. 2009. Bd. 209. Heft 2. S. 143, 155 f.). <2> Если оставить для краткости в стороне санкцию одностороннего отказа (о ней см. ниже, разд. 5).

4. Возмещение убытков в соответствии с теорией разности

4.1. Денежное возмещение вреда, связанного с неисполнением обязательства. Договорная программа обязательства ограничивает требование о возмещении убытков вместо предоставления не только в отношении предпосылок, но и в отношении объема. Возмещение убытков должно компенсировать обещанную должником кредитору выгоду, если исполнение в натуре уже не наступит <1>. На место притязания об исполнении в натуре становится требование о денежной компенсации в соответствии с абз. 1 § 251 ГГУ. Возмещение убытков вместо предоставления означает компенсацию кредитору его оцененного в денежной сумме преимущества (интереса в предоставлении), основанного на договоре. Поскольку возмещение убытков ограничивается размером указанного неполученного преимущества, можно говорить о том, что данное требование легитимируется посредством принципа «pacta sunt servanda» или равнозначного принципа автономии воли и является не чем иным, как законодательной санкцией требования об исполнении. Если кредитору принадлежит право потребовать уплаты, превышающей размер причитающегося ему преимущества, то речь, по сути, идет о штрафной санкции, которая может быть оправдана в системе свободы договора, только в том случае, если соответствующая дополнительная санкция за ненадлежащее исполнение обязательства предусмотрена соглашением сторон. ——————————— <1> Ср. об этом: Huber U. Leistungsstorungen: In 2 Bde. (Handbuch des Schuldrechts in Einzeldarstellungen. Bd. 9) / J. Gernhuber (Hg.). Bd. 2: Die Folgen des Schuldnerverzugs — die Erfullungsverweigerung und die vom Schuldner zu vertretende Unmoglichkeit. S. 177 ff.

Следовательно, необходимо избегать чрезмерной компенсации. Данное правило составляет в немецком праве общий принцип, применяющийся к институту возмещения убытков, который действует не только для возмещения убытков в случае неисполнения договорного обязательства (так называемый запрет неосновательного обогащения). В области договорных санкций этот принцип имеет особое значение, в том числе для оценки de lege ferenda и в случае сомнений de lege lata. 4.2. Оценка размера убытков в соответствии с теорией разности. Возмещению подлежит интерес кредитора, заключающийся в получении исполнения, т. е. должник должен поставить кредитора посредством уплаты денег в такое имущественное положение, как будто бы договор был исполнен, как было согласовано. В важнейшем с точки зрения практики примере — в случае взаимного договора — для оценки размеров убытков существенное значение имеет теория разности <1>. В основе лежит исходный случай, в соответствии с которым обе стороны договора еще не осуществили исполнение и одна из сторон — я назову ее в данном примере для краткости «истец» — требует от другой — «ответчика» — возмещения убытков вместо предоставления. В соответствии с общим правилом оценки размера убытков (теория разности в общем смысле) <2> для подсчета суммы убытков необходимо сравнить гипотетическое имущественное положение истца, которое существовало бы в случае осуществления обмена предоставлениями, и фактическое имущественное положение, существующее вследствие неосуществления обмена предоставлениями: истец получает превышение ценности, которую имело бы для него неудавшееся предоставление ответчика, над ценностью сбереженного встречного предоставления, т. е. позитивную разницу между ценностью неудавшегося предоставления и сбереженного встречного предоставления (теория разности в специальном смысле как методика определения размера убытков специально для взаимных договоров). Если должное предоставление или сбереженное встречное предоставление имеет биржевую или рыночную стоимость, истец может определить цену, действующую в момент наступления срока исполнения, в качестве ценности, служащей мерилом предоставления и встречного предоставления в соответствии с теорией разности («абстрактная» оценка убытков в соответствии с § 376 ГТУ) <3>. При этом можно воспользоваться правом на получение убытков в большем размере на основании доказанных данных конкретного случая («конкретная оценка убытков»). ——————————— <1> Ср. о дальнейшем: Huber U. Leistungsstorungen: In 2 Bde. (Handbuch des Schuldrechts in Einzeldarstellungen. Bd. 9) / J. Gernhuber (Hg.). Bd. 2: Die Folgen des Schuldnerverzugs — die Erfullungsverweigerung und die vom Schuldner zu vertretende Unmoglichkeit. S. 175 ff. После принятия Закона о реформе обязательственного права в этом отношении ничего не изменилось. Встречавшийся ранее в литературе и справедливо никогда не признававшийся практикой аргумент против теории разности, будто она ведет к недопустимому сочетанию одностороннего отказа от договора и возмещения убытков, после проведения реформы потерял свое основание (см. об этом: RGZ 50, 255, 266 («совершенно неправильно и решено отказаться»)); теперь этот аргумент утратил даже кажущуюся обоснованность. <2> Оно восходит к Ф. Момзену (Momsen F. Zur Lehre von dem Interesse. C. A. Schwetschke und Sohn (M. Bruhn), 1855). <3> См.: Huber U. Abstrakte Schadensberechnung des Kaufers // Festschrift fur Karsten Schmidt zum 70. Geburtstag / G. Bitter, M. Lutter, H.-J. Priester, W. Schon, P. Ulmer (Hgs.). Otto Schmidt, 2009. S. 725 (там также дальнейшие источники о спорности вопроса определения момента времени для оценки убытков). Я пересмотрел мое прежнее мнение (ср.: Huber U. Leistungsstorungen: In 2 Bde. (Handbuch des Schuldrechts in Einzeldarstellungen. Bd. 9) / J. Gernhuber (Hg.). Bd. 2: Die Folgen des Schuldnerverzugs — die Erfullungsverweigerung und die vom Schuldner zu vertretende Unmoglichkeit. S. 231 ff.).

Расчет в соответствии с теорией разности подразумевает в качестве необходимой предпосылки или последствия то, что взаимные обязательства по предоставлению прекратились и продолжает существовать только одностороннее притязание на возмещение убытков. Прекращение договорных требований обеих сторон следует из закона, если истец основывает требование о возмещении ущерба на невозможности предоставления, за которую должник должен отвечать (§ 283 или абз. 2 § 311a ГГУ): требование о предоставлении отпадает в соответствии с § 275 ГГУ, а требование о встречном предоставлении — в силу закона в соответствии с абз. 1 § 326 ГГУ. Если же истец основывает требование о возмещении убытков на истечении срока предоставленной отсрочки или на отказе от исполнения, то закон ясно устанавливает лишь прекращение требования об исполнении истца и не регулирует судьбу встречного исполнения (абз. 4 § 281 ГГУ; точно так же ранее — предл. 2 абз. 1 § 326 ГГУ). То, что с требованием прекращается и притязание на встречное исполнение, выводится в соответствии с принципом синаллагматического договора из того, что каждая сторона обещает совершить предоставление в обмен на встречное предоставление («условная синаллагма»). Схематично это можно описать таким образом: с отпадением притязания на исполнение, принадлежащего кредитору, в отношении встречного предоставления возражение, приостанавливающее неисполненный договор, преобразуется в возражение, окончательно уничтожающее право. То, что данный вид расчета убытков соответствует также замыслу законодателя в случае взаимных договоров, является очевидным. Установленное в § 376 ГТУ правило расчета убытков при купле-продаже со строгим сроком исполнения, разумеется, предполагает, что убытки считаются по методу разности. Данное правило определяет, как оценить убытки покупателя в соответствии с указанной теорией — как возможную прибыль при заключении заменяющей сделки в течение двух дней после наступления срока платежа или как рыночную или биржевую цену в день платежа. Для § 326 ГГУ в прежней редакции (предыдущее предписание к действующему § 281 ГГУ) действовало то же самое. Существенная новелла по сравнению с ранее действующим регулированием купли-продажи в коммерческих отношениях в соответствии со Всеобщим германским торговым уложением состоит в том, что право требовать после истечения срока предоставленной отсрочки возмещения убытков вместо исполнения в натуре теперь принадлежит и продавцу (а не только, как было прежде, покупателю) <1>. Однако продавец не может вычислить размер убытков, подлежащих возмещению вместо исполнения (ранее — «из-за неисполнения»), никаким иным образом, кроме подхода, соответствующего теории разности, путем вычитания стоимости непоставленной вещи из выкупной цены. Другая возможность — покупная цена плюс проценты за просрочку — принадлежит ему уже на основании требования об исполнении. Кредитор лишается данного права, если он, чтобы уменьшить риск потери платежа и получить возможность распорядиться еще не принятой вещью иным путем, делает выбор в пользу требования о возмещении убытков (абз. 4 § 281 ГГУ; ранее — п. 2 предл. 2 абз. 1 § 326 ГГУ) <2>. Поэтому Имперский суд, впервые в апреле 1902 г. принявший решение о применении требования о возмещении убытков, возникшего в результате истечения срока предоставленной отсрочки в соответствии с абз. 1 § 326 ГГУ (в прежней редакции), подтвердил как нечто само собой разумеющееся теорию разности <3>, и судебная практика последовала за ним <4>. Закон о реформе обязательственного права не внес в данный институт каких-либо изменений <5>. Таким образом, теория разности является непоколебимой и не поддающейся сомнению основой исчисления размеров убытков во взаимных договорах <6>. ——————————— <1> Ср.: Huber U. Leistungsstorungen: In 2 Bde. (Handbuch des Schuldrechts in Einzeldarstellungen. Bd. 9) / J. Gernhuber (Hg.). Bd. 2: Die Folgen des Schuldnerverzugs — die Erfullungsverweigerung und die vom Schuldner zu vertretende Unmoglichkeit. S. 324 ff. <2> Ср.: BGH NJW 1994, 3351. <3> RGZ 50, 255 ff. <4> См. дальнейшие источники в: Huber U. Leistungsstorungen: In 2 Bde. (Handbuch des Schuldrechts in Einzeldarstellungen. Bd. 9) / J. Gernhuber (Hg.). Bd. 2: Die Folgen des Schuldnerverzugs — die Erfullungsverweigerung und die vom Schuldner zu vertretende Unmoglichkeit. S. 180 (Fn. 14). <5> Ср. итоговый отчет комиссии по реформированию обязательственного права (Abschlussbericht der Kommission zur Uberarbeitung des Schuldrechts. Bundesanzeiger Verlag, 1992. S. 172 f.). <6> В литературе, касающейся Закона о реформе обязательственного права, исходя из малоубедительных оснований, требуется, чтобы кредитор заявил односторонний отказ от договора для осуществления оценки размера убытков в соответствии с теорией разности (см., например: Ernst W. in: Munchener Kommentar zum BGB. Bd. 2: Schuldrecht. Allgemeiner Teil. § 241 — 432. 5. Aufl. C. H. Beck, 2007. § 325 (Rn. 1, 9); Gsell B. Das Verhaltnis von Rucktritt und Schadensersatz // Juristen Zeitung. 2004. Nr. 13. S. 643, 647). Такой подход не имеет практических последствий, поскольку если бы это было так, то требование о возмещении убытков рассматривалось бы как заявление об одностороннем отказе конклюдентными действиями (см. также: Gruneberg Chr. Op. cit. § 281 (Rn. 20)).

4.3. Оценка размеров убытков согласно меновой теории как альтернатива теории разности, используемая в исключительных случаях. В договорах мены или договорах с неденежным исполнением у истца есть альтернатива. Он может посчитать убытки, используя не теорию разности (иск о превышении ценности не полученного им исполнения над ценностью встречного предоставления), а «меновую теорию» (или «теорию замещения») (иск о полной стоимости неполученного исполнения взамен исполнения собственной обязанности, т. е. взамен готовности осуществить встречное предоставление). В судах данные дела являются очень редкими; общего подхода в поддержку данной позиции не выработано, и имеются лишь отдельные решения <1>. В большинстве случаев, а именно когда речь идет об отношениях обмена, в которых одна из сторон должна предоставить деньги, меновая теория вследствие этого оказывается безобъектной и не может использоваться. Для кредитора, имеющего в своем распоряжении денежное требование (т. е., например, для продавца) подсчет убытков таким образом бессмыслен и даже недопустим (вследствие абз. 4 § 281 ГГУ). Для кредиторов, имеющих требование о передаче вещи (т. е., например, для покупателя) она как теоретическая конструкция хотя и не является прямо недопустимой, но на практике равным образом бессмысленна. Представление, в соответствии с которым кредитор теоретически (не только в отношениях мены) может свободно выбирать между двумя указанными способами расчета убытков, далеко от реальности (и если продавец, когда он уже один раз фактически попытался в досудебном порядке потребовать предоставления, ссылается в исковом производстве на меновую теорию, предъявляя иск, направленный на якобы возмещение убытков вместо исполнения по оплате покупной цены и процентов за просрочку, то его ждет отказ в иске) <2>. ——————————— <1> RGZ 96, 20 (1919 г.). Речь шла о применении последствий одностороннего отказа от договора мены земельными участками вследствие наличия недостатков переданной вещи. В первоначальном процессе истец предъявил требование о возврате предоставленного им свободного от недостатков земельного участка в обмен на возврат переданного ему земельного участка и в соответствии с законом победил в процессе. После этого выяснилось, что ответчик был уже не в состоянии вернуть вещь. Тогда истец потребовал в последующем процессе в качестве возмещения убытков стоимость подлежащего возвращению земельного участка в обмен на возврат земельного участка, содержащего недостатки (основание требования в то время — § 283 ГГУ (в прежней редакции)), и выиграл. Данная позиция в судебной практике не имела последователей. <2> Ср.: BGH NJW 1994, 3351. Продавец земельного участка пытался потребовать после истечения срока, установленного для отсрочки исполнения, в качестве возмещения убытков вследствие неисполнения обязательства по уплате покупной цены передачу права собственности на земельный участок. Земельный суд Тюбингена отказал в удовлетворении иска, указав, что с истечением срока, предоставленного отсрочкой исполнения, исключается притязание об исполнении (предл. 2 абз. 1 § 326 ГГУ (в прежней редакции)). Допустимое обжалование было отклонено Верховным судом путем вынесения определения ввиду очевидной бесперспективности. В соответствии с современной редакцией абз. 4 § 281 ГГУ было бы решено также.

4.4. Соединение возмещения убытков и одностороннего отказа от договора. Расчет убытков в соответствии с теорией разности исходит из того, что обе стороны договора еще не осуществили свое предоставление. Отсутствие предоставления со стороны ответчика служит предпосылкой для того, чтобы истец мог требовать вместо предоставления возмещения убытков. Если истец осуществил предоставление первым, то он может свое предоставление (или его стоимость) потребовать назад путем возвращения в первоначальное положение, чтобы восстановить status quo и потребовать на этой основе возмещения убытков в соответствии с теорией разности. Единственный случай, где имеется практический смысл комбинировать требование о возмещении убытков с односторонним отказом от договора, — когда кредитор уже осуществил предоставление нарушившему обязательство должнику. Прежнее правовое регулирование до 2001 г., как известно, не допускало данную комбинацию, и кредитор, который осуществил исполнение первым, мог достичь такого же эффекта в большинстве случаев только обходным путем: осуществивший первым предоставление покупатель заявлял уплаченную им покупную цену в качестве «первого очевидного вреда» в расчете убытков вследствие неисполнения <1>, или продавец, который передал вещь с оговоркой о сохранении права собственности, требовал назад вещь после истечения срока предоставленной отсрочки в соответствии с § 985 ГГУ и в дополнение к этому возмещение убытков (разность между возвращаемой вещью и покупной ценой) <2>. Но данными возможностями не всегда можно воспользоваться (такая возможность исключена, например, если продавец исполнил первым без оговорки о сохранении права собственности), и в определенных случаях они могут вызвать правовые проблемы. Указанных обходных путей и связанных с ними правовых затруднений можно избежать посредством комбинации возмещения вреда и одностороннего отказа <3>. ——————————— <1> Ср., например: RGZ 50, 188, 190; BGHZ 62, 119, 120; см. дальнейшие источники в: Huber U. Leistungs storungen: In 2 Bde. (Handbuch des Schuldrechts in Einzeldarstellungen. Bd. 9) / J. Gernhuber (Hg.). Bd. 2: Die Folgen des Schuldnerverzugs — die Erfullungsverweigerung und die vom Schuldner zu vertretende Unmoglichkeit. S. 200 (Fn. 10). <2> Ср.: RGZ 144, 62, 65; BGHZ 54, 214, 216; Serick R. Eigentumsvorbehalt und Sicherungsubertragung: In 6 Bde. Bd. I. Verlagsgesellschaft Recht und Wirtschaft, 1963. S. 143 ff. Соответствующее правило действовало, если по договору купли-продажи земельного участка он был передан, но не был совершен вещный договор о передаче права собственности (RG JW 1932, 1205, 1205; RGZ 126, 131, 136) или, по крайней мере, право собственности не было перерегистрировано (BGHZ 87, 156, 159 f.) (ср. об этом также: Huber U. Leistungsstorungen: In 2 Bde. (Handbuch des Schuldrechts in Einzeldarstellungen. Bd. 9) / J. Gernhuber (Hg.). Bd. 2: Die Folgen des Schuldnerverzugs — die Erfullungsverweigerung und die vom Schuldner zu vertretende Unmoglichkeit. S. 204 ff. (и указанные там источники)). <3> То, что Закон о реформе обязательственного права допустил соединение требований об одностороннем отказе от договора и возмещения убытков, имеет еще одно основание: кредитор не должен, как было ранее, подвергаться опасности лишения требования о возмещении убытков путем опрометчиво заявленного одностороннего отказа от договора (ср.: Abschlussbericht der Kommission zur Uberarbeitung des Schuldrechts. S. 173).

4.5. Включение убытков, вызванных просрочкой, в расчет убытков, возникших вследствие неисполнения. 4.5.1. Принцип. При определении размера убытков в соответствии с теорией разности в общий расчет включаются убытки, вызванные просрочкой <1>. Должник обязан поставить кредитора в такое положение, как будто он не только вообще осуществил исполнение, но и осуществил его вовремя <2>. Например, если рыночная цена на проданный товар упала, то покупатель может положить в основу расчета ущерба более высокую рыночную цену, существовавшую на момент наступления просрочки, а не более низкую, существующую в настоящий момент. Если продавец требует вследствие непринятия или неоплаты заказанного товара в качестве компенсации его наценку (цена минус себестоимость), то он может дополнительно потребовать компенсацию за то, что данная сумма не поступила уже при наступлении срока исполнения в его распоряжение. Если в исключительных случаях срок исполнения определен не календарной датой, то, конечно, в силу § 286 ГГУ не наступает ответственности за ущерб, возникший до первого напоминания о необходимости исполнить обязательство; таким образом, возмещение убытков вместо исполнения в натуре, в соответствии с теорией разности, в этом случае должно быть рассчитано так, чтобы кредитор был поставлен в такое положение, как будто должник исполнил непосредственно в ответ на напоминание <3>. ——————————— <1> Ср. о последующем: Huber U. Leistungsstorungen: In 2 Bde. (Handbuch des Schuldrechts in Einzeldarstellungen. Bd. 9) / J. Gernhuber (Hg.). Bd. 2: Die Folgen des Schuldnerverzugs — die Erfullungsverweigerung und die vom Schuldner zu vertretende Unmoglichkeit. S. 301 ff. С принятием Закона о реформе обязательственного права ничего не изменилось. <2> RGZ 105, 280, 281 f.; BGHZ 126, 131, 133 f. (и указанные там источники). <3> Ср.: Huber U. Leistungsstorungen: In 2 Bde. (Handbuch des Schuldrechts in Einzeldarstellungen. Bd. 9) / J. Gernhuber (Hg.). Bd. 2: Die Folgen des Schuldnerverzugs — die Erfullungsverweigerung und die vom Schuldner zu vertretende Unmoglichkeit. S. 314.

4.5.2. Возмещение ущерба за задержку исполнения без просрочки. Ущерб, вызванный задержкой исполнения, в любом случае является составной частью убытков, возникающих в связи с неисполнением. В этом отношении речь идет о «возмещении убытков вместо предоставления» (в смысле абз. 3 § 280 ГГУ), а не о «возмещении убытков вследствие задержки предоставления» (в смысле абз. 2 § 280 ГГУ). Поэтому возможность возмещения вреда, вызванного промедлением, в рамках общего сравнения двух имущественных положений (фактическое положение и такое положение, которое существовало бы, если бы исполнение было осуществлено вовремя) не зависит от наступления просрочки должника. Даже если предоставление с самого начала было невозможным или стало таковым впоследствии, кредитор, имеющий право на возмещение убытков, может требовать того, чтобы он был поставлен в такое положение, как будто исполнение было осуществлено вовремя, если он фактически вследствие неисполнения находится в худшем положении (например, вследствие трудностей обеспечения замены). То же самое действует в случае отказа от исполнения. Если, например, подрядчик серьезно и окончательно отказывается еще до наступления оговоренного срока начала строительства от осуществления строительства на согласованных условиях, то он лишается задания и оно передается другому предпринимателю, но это ведет к задержке окончания строительства здания, поэтому, само собой разумеется, вызванные этим расходы застройщика включаются в общий расход убытков, хотя притязание на исполнение отпало еще до наступления срока исполнения и поэтому просрочка не наступила. Если наступившая просрочка исполнения прекратилась в связи с тем, что кредитор после истечения срока предоставленной отсрочки воспользовался требованием о возмещении вреда вместо предоставления, то же самое будет иметь место в отношении ущерба, возникшего вследствие задержки, поскольку заменяющая сделка (Deckungsgeschaft) осуществляется только при предоставлении дополнительного времени. Предположение, что вред, возникший в результате задержки исполнения, подлежал бы возмещению в силу абз. 2 § 280 ГГУ, только если наличествуют предпосылки просрочки, было бы безосновательно. Данный ущерб, безусловно, подлежит возмещению как часть взыскиваемых убытков вместо исполнения в силу предпосылок, установленных абз. 3 § 280 ГГУ. Я думаю, что это вполне — пусть даже лишь косвенно — подтверждается последней судебной практикой обоих сенатов Верховного суда, занимающихся вопросами купли-продажи, касательно вреда, возникшего в результате временной невозможности пользования имуществом вследствие его недостатков <1>. ——————————— <1> BGHZ 174, 290; BGH NJW 2009, 2674.

4.5.3. Недопустимость разделения и отдельного предъявления требований о взыскании убытков, вызванных задержкой исполнения, и убытков, возникших вследствие неисполнения. Вопреки Седьмому сенату Имперского суда <1>, мнению Верховного суда <2> и господствующему мнению в литературе <3>, но в соответствии с точкой зрения Второго сената Имперского суда <4>, Ларенца <5> и Вуннера <6>, совместный подсчет убытков является единственно допустимым видом учета вреда за задержку исполнения. Итак, кредитору не разрешается расщеплять причиненный ему вред по разным статьям учета убытков таким образом, чтобы он сначала (с момента наступления просрочки до перехода к требованию о возмещении убытков) требовал вреда, возникшего в связи с задержкой исполнения, а затем дополнительно убытков вследствие неисполнения обязательства в соответствии с теорией разности (рассчитанных на момент перехода к требованию о возмещении убытков вместо предоставления). Господствующее с момента проведения реформы обязательственного права мнение, напротив, считает данное разделение с ошибочной ссылкой на абз. 2 § 280 ГГУ единственным допустимым видом подсчета убытков <7>. ——————————— <1> RGZ 94, 203 (1918 г.). <2> BGH NJW 1953, 337 = LM § 286 BGB Nr. 2; BGH MDR 1959, 910 = LM § 198 BGB Nr. 3; BGH NJW 1975, 1740 = LM § 286 BGB Nr. 10; BGHZ 88, 46, 49; BGH ZIP 1997, 646 f. <3> Ср. дальнейшие источники в: Huber U. Leistungsstorungen: In 2 Bde. (Handbuch des Schuldrechtsin Einzeldarstellungen. Bd. 9) / J. Gernhuber (Hg.). Bd. 2: Die Folgen des Schuldnerverzugs — die Erfullungsverweigerung und die vom Schuldner zu vertretende Unmoglichkeit. S. 302 (Fn. 6). <4> RGZ 105, 280, 281. <5> Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. I: Allgemeiner Teil. 14 Aufl. C. H. Beck, 1987. § 23 II. S. 353 f.; § 26 a. S. 404 (Fn. 6). <6> Wunner S. E. Zielkonflikte bei der Anwendung des § 286 I BGB neben dem Rucktritt // Neue Juristische Wochenschrift. 1985. S. 825, 826. <7> Ср., например: Faust F. in: Huber P., Faust F. Schuldrechtsmodernisierung. Einfuhrung in das neue Recht. C. H. Beck, 2002. Rn. 183 ff.; Lorenz St., Riehm T. Lehrbuch zum neuen Schuldrecht. C. H. Beck, 2002. Rn. 287 ff.; Ernst W. Op. cit. § 281 (Rn. 110 ff.).

Обоснование данного двойного подсчета является довольно формальным. Переход к требованию о возмещении убытков вследствие неисполнения (а также, если о нем заявил кредитор, односторонний отказ от договора) устраняет существовавшее до сих пор требование об исполнении не с действием ex tunc, а с действием ex nunc, и до этого продолжают существовать требование об исполнении, а также требование о возмещении наступившего вреда за задержку и набежавшие до этого момента проценты за просрочку. Часто указывают также на то, что в § 280 и § 281 ГГУ (ранее — § 286 и 326 ГГУ) речь идет о двух различных основаниях требования. Этот аргумент не учитывает последствий, связанных с правом возмещения вреда, которые заключаются в том, что с переходом к требованию о возмещении убытков окончательно отпадает требование об осуществлении встречного исполнения. Обособление требования о возмещении вреда, возникшего вследствие просрочки, от общего юридического состава, предусмотренного в нормах о возмещении вреда, приведет к тому, что кредитор по двустороннему договору получит проценты за просрочку или компенсацию за временную невозможность пользования имуществом, ничего не тратя в свою очередь, что в известной степени является неожиданной прибылью. Предположим, что сделка купли-продажи земельного участка рушится вследствие просрочки уплаты цены покупателем. Продавец понес убытки, возникшие в связи с затягиванием контрагентом исполнения, с момента наступления срока уплаты покупной цены до успешного заключения заменяющей сделки продажи, но в то же время получил добавочную прибыль, которая должна быть рассчитана вместе с убытками вследствие задержки, даже если они наступили, когда покупатель еще был в просрочке. Этот сам собой разумеющийся при общем расчете убытков результат грозит расхождением с господствующим мнением, поскольку оно изолирует наступившие во время просрочки убытки от остальных событий. Теория разности (понимаемая в широком смысле как право возмещения убытков) препятствует данному результату. Предоставленная кредитору преобладающей точкой зрения возможность раздельного подсчета убытков имеет для него смысл только в том случае, если она ведет к более благоприятному для него итогу, чем совместный расчет. Именно это преимущество, которое исчезло бы при учете общего имущественного положения, показывает, что в данном случае нарушается установленный «запрет неосновательного обогащения» — результат, который в данном контексте, как уже было показано <1>, является особенно недопустимым. ——————————— <1> Ср. выше: п. 4.1.

Таким образом, необходимо признать, что Второй сенат Имперского суда был прав: в случае требования о возмещении убытков, возникших вследствие просрочки, речь идет об «акцессорном требовании» в том смысле, что оно «всегда может быть предъявлено, если исполнение уже было осуществлено или еще ожидается»; «если оно не осуществлено и уже более не принимается в расчет, требование о возмещении убытков неизбежно становится требованием из-за неисполнения» <1>. То есть ранее возникшее требование о возмещении убытков вследствие просрочки (предпосылки которого установлены в соответствии с абз. 2 § 280 и § 286 ГГУ) возникает в рамках единого требования о возмещении вреда вместо неисполнения (для которого существенны предпосылки абз. 3 § 280, 281, 283 ГГУ). Кредитор при этом должен быть поставлен в такое положение — не хуже и не лучше, — в каком он находился бы, если бы получил исполнение вовремя, полностью и с характеристиками, соответствующими условиям договора, и передал бы за него встречное предоставление. Именно такой объем возмещения предоставляют убытки вместо исполнения <2>. ——————————— <1> RGZ 105, 280, 281. <2> О последующих детальных вопросах см.: Huber U. Leistungsstorungen: In 2 Bde. (Handbuch des Schuldrechts in Einzeldarstellungen. Bd. 9) / J. Gernhuber (Hg.). Bd. 2: Die Folgen des Schuldnerverzugs — die Erfullungsverweigerung und die vom Schuldner zu vertretende Unmoglichkeit. S. 308 ff.

5. Односторонний отказ и возмещение убытков, возникших вследствие обмана доверия

5.1. Односторонний отказ как минимальная компенсация. Если кредитор не понес убытков, возникших в связи с неисполнением, а требование об исполнении в натуре не является подходящей санкцией, то в качестве санкции за неисполнение обязательства должника может быть применен только односторонний отказ от договора в соответствии с § 323 ГГУ, а при длящемся обязательственном правоотношении — расторжение на будущее время. В случае невозможности исполнения обязательства последствия одностороннего отказа наступают в силу закона (абз. 1 и 4 § 326 ГГУ). В некоторых правоотношениях важнейшей санкцией в руках кредитора является грозящая должнику потеря встречного предоставления, что стимулирует должника исполнить обязательство надлежащим образом. Для кредитора связанность нарушенным должником договором (если только он не прекратился вследствие невозможности исполнения ipso jure) может представлять значительное обременение. Право на односторонний отказ в силу § 323 ГГУ обеспечивает, таким образом, минимальную компенсацию для кредитора: он может при несовершении предоставления после истечения срока предоставленной отсрочки освободиться от обязанности по встречному предоставлению, а если он его уже осуществил — потребовать обратно. После реформы обязательственного права данное правило действует и тогда, когда должник не отвечает за обстоятельства, в связи с которыми он не мог совершить предоставление вовремя. 5.2. Ответственность за обман доверия. Если должник должен отвечать за те обстоятельства, на которых кредитор основывает односторонний отказ от договора, то встает вопрос, может ли кредитор идти дальше и требовать возмещения убытков, которые у него возникли вследствие того, что он доверился исполнению договора должником, т. е. возмещения не вреда, возникшего в связи с неисполнением, а вреда, возникшего вследствие обмана доверия. Таким образом, кредитор хочет, чтобы нарушивший договор должник возместил убытки, поставив его в такое положение, как будто договор не был заключен, а не как будто он был исполнен сторонами. С практической точки зрения речь идет прежде всего о ненужных издержках, которые произвел кредитор в надежде на ожидаемое осуществление договора (например, расходы на заключение договора или издержки, связанные с принятием, хранением или с дальнейшим использованием предоставления, которое кредитор подготовил, чтобы передать должнику). Данные расходы и издержки подлежат возмещению в качестве убытков, вызванных неисполнением договора, только в том случае, если кредитор сможет представить их в качестве упущенной выгоды. Судебная практика упростила положение истца в этом вопросе, установив «презумпцию прибыльности» для случаев, в которых кредитор действует с намерением получить прибыль и несет затраты, связанные непосредственно с договором <1>. Однако является спорным, следует ли разрешить кредитору требовать возмещения его издержек полностью независимо от реально возможной прибыли, поскольку мыслим (хотя и не столь значимый на практике) больший ущерб доверию, например иные шансы на прибыль, от которых кредитор отказался вследствие его связанности заключенным договором. Общим признаком является то, что речь идет о расходах, которые также возникли бы, если бы должник исполнил договор, но которые не возникли бы, если бы он вообще не заключил договор с кредитором. ——————————— <1> Основополагающий подход см.: RGZ 127, 243, 248; BGHZ 71, 234, 238 f.; BGHZ 99, 182, 197; BGHZ 114, 193, 196 f.; BGHZ 143, 41, 48 ff. (ср. об этом: Huber U. Leistungsstorungen: In 2 Bde. (Handbuch des Schuldrechts in Einzeldarstellungen. Bd. 9) / J. Gernhuber (Hg.). Bd. 2: Die Folgen des Schuldnerverzugs — die Erfullungsverweigerung und die vom Schuldner zu vertretende Unmoglichkeit. S. 271 ff. (и указанные там источники)). Об ограничении расходов, вызванных «непосредственно» договором, см.: BGHZ 114, 193, 199 f. (см. об этом: Huber U. Leistungsstorungen: In 2 Bde. (Handbuch des Schuldrechts in Einzeldarstellungen. Bd. 9) / J. Gernhuber (Hg.). Bd. 2: Die Folgen des Schuldnerverzugs — die Erfullungsverweigerung und die vom Schuldner zu vertretende Unmoglichkeit. S. 273); подтверждено: BGHZ 143, 41, 48 f. Не учитывается данное ограничение в: BGHZ 136, 102, 104 (см. об этом: Huber U. Leistungsstorungen: In 2 Bde. (Handbuch des Schuldrechts in Einzeldarstellungen. Bd. 9) / J. Gernhuber (Hg.). Bd. 2: Die Folgen des Schuldnerverzugs — die Erfullungsverweigerung und die vom Schuldner zu vertretende Unmoglichkeit. S. 273 (Fn. 21)).

При рассматриваемом требовании о возмещении подобных затрат речь идет не о «возмещении убытков вместо исполнения» (возмещение убытков как будто было исполнено) в смысле § 281 — 283 и абз. 2 § 311a ГГУ, а о самостоятельном правовом средстве защиты. Суть данного вопроса заключается в расширении последствий одностороннего отказа для случаев нарушения договора, за которые должник отвечает. Нарушивший договор должник посредством заключения договора создал фактический состав доверия; это доверие он обманул поведением, противоречащим договору; поэтому кредитор должен не только освободиться от связанности договором и получить обратно совершенное предоставление, но и, кроме того, должник, ответственный за нарушение договора, должен возместить ему расходы, которые кредитор произвел в связи с тем, что верил в осуществление договора. Или, словами Комиссии по проведению реформы обязательственного права в заключении 1991 г., «лицо, уполномоченное на односторонний отказ от договора, должно иметь возможность выйти из договора в случае наличия оснований для одностороннего отказа, за которые ответствен должник, без неблагоприятных для себя последствий» <1>. ——————————— <1> Ср.: Abschlussbericht der Kommission zur Uberarbeitung des Schuldrechts. S. 174.

Поэтому Комиссия предложила предоставить кредитору по его выбору взамен требования о возмещении убытков вместо исполнения в натуре при наличии тех же предпосылок требование о возмещении убытков, связанных со злоупотреблением доверием, по сути, не ограничивая по примеру § 122, 179 ГГУ данное требование размером интереса в исполнении <1>. В исключительных случаях это могло привести к тому, что при договорах, заключенных для экономических целей приобретения, должны были бы возмещаться затраты, которые не принесли бы при осуществлении договора ожидаемую прибыль. Только из этого, однако, нельзя вывести неопровержимое возражение против предложения Комиссии. Также и односторонний отказ может вести к тому, что кредитор освобождается от договора, осуществление которого может принести ему ущерб. Указанный пример не связан со случаями возмещения убытков вследствие оспаривания ошибки (§ 122 ГГУ) или представительства без полномочий (§ 179 ГГУ), так как в них речь идет не о нарушении договора. Напротив, здесь говорится о том, что нарушивший договор должник должен в качестве санкции за свое поведение, противоречащее договору, поставить кредитора в такое положение, как будто он не заключал договор. Данная санкция появляется независимо от того, как бы развивалась ситуация для кредитора в случае, если должник действовал в соответствии с договором. Лежащая в основе этого решения мысль состоит в том, что нарушивший договор должник, т. е. должник, который договор не исполнил и должен отвечать за неисполнение вследствие наличия умысла, неосторожности, принятия на себя риска или гарантии, должен быть обязан перед кредитором по крайней мере к restitutio in integrum. ——————————— <1> См. § 327 проекта Комиссии (Abschlussbericht der Kommission zur Uberarbeitung des Schuldrechts. S. 172).

5.3. Параграф 284 ГГУ как основа для частичного возмещения убытков, связанных с нарушением доверия. Как известно, законодатель в Законе о реформировании обязательственного права, пожалуй, слишком зависимый от традиционных представлений, решил по-другому <1>. Убытки, возникающие в связи с нарушением доверия, признаны в качестве альтернативы убыткам, возникающим вследствие неисполнения, без дополнительных предпосылок и условий, но законодатель предусмотрел возможность осуществления данного требования в § 284 ГГУ лишь частично <2>. Он ограничил способность к возмещению напрасными издержками и ограничил в этих рамках указанную способность (в отношении наиболее важной группы случаев — случаев расходов, осуществленных с целью приобретения) величиной интереса в исполнении, конечно, с поворотом бремени доказывания (аналогично ранее развитой «презумпции прибыльности»). Издержки, направленные не на приносящие доход цели, т. е. издержки, служащие нематериальным целям или удовольствию кредитора, по общему правилу подлежат возмещению, но в случае непротиворечия требованиям справедливости. ——————————— <1> О мотивах ср. обоснование правительства: BT-Drucks. 14/6040, 144. Изменение позиций связано с привлечением на последней стадии подготовки закона Федеральным министерством юстиции Комиссии по праву нарушения предоставления. <2> В литературе является спорным догматическое положение § 284 ГГУ. Частично принято, что речь идет о (полностью противоречащем системе) признании того, что подлежат возмещению «убытки, связанные с разочарованием» («Frustrierungsschaden») (см. об этом: Lange H., Schiemann G. Schadenersatz. 3. Aufl. Mohr Siebeck, 2003. S. 255 f.), или о возмещении нематериального вреда (ср. об этом подробное изложение в: Ackermann T. Der Schutz des negativen Interesses. Zur Verknupfung von Selbstbindung und Sanktion im Privatrecht (Jus Privatum. Bd. 122). Mohr Siebeck, 2007. S. 366 ff.). То, что в § 284 ГГУ речь идет о (частичной) защите интереса доверия, убедительно доказано в данной работе (S. 382 ff.). Поэтому здесь нет необходимости в повторении. Можно усомниться в том, нужно ли следовать позиции Аккерманна, распространяя § 284 ГГУ по аналогии на другие случаи защиты доверия (главным образом на упущенную выгоду, вызванную тем, что, доверяя контрагенту, лицо не совершило альтернативную сделку (Ibid. S. 385 ff., 420)). Практическая потребность в этом до сих пор не кажется мне явной.

Не следует вдаваться в подробности <1> и в вопрос, имеет ли преимущество простое и прямолинейное предложение Комиссии по реформированию или компромиссное решение законодателя. Так как, согласно господствующему мнению, в рамках расчета убытков, вызванных неисполнением, презумпция прибыльности подлежит дальнейшему применению <2>, введение новых положений в данной области имеет самостоятельное практическое значение только в ограниченных случаях <3> (а именно если речь идет о косвенных убытках, не охватываемых, согласно господствующему мнению, презумпцией прибыльности) <4>. Впрочем, их значение ограничивается областью договоров, которые заключены с целью извлечения прибыли <5>. ——————————— <1> Ср. об этом особенно: Ackermann T. Op. cit. S. 402 ff.; о специальной проблеме см.: Olshausen E. von. Das Neben-, Nach-, Mit — und Gegeneinander mehrerer Rechte wegen Leistungsstorungen nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz // Festschrift fur Ulrich Huber zum 70. Geburtstag / T. Baums, J. Wertenbruch, M. Lutter, K. Schmidt (Hgs.). S. 471, 490 ff. (в пользу ослабления строгих альтернативных отношений § 284 и 281 ГГУ вопреки буквальному тексту закона). <2> Westermann H. P. in: Ermans Handkommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit AGG, EGBGB (Auszug), ErbbauRG, HausratsVO, LPartG, ProdHaftG, UKlaG, VAHRG und WEG: In 2 Bde. / H. P. Westermann (Hg.). 12. Aufl. Walter de Gruyter, 2008. Bd. 1. § 281 (Rn. 28), § 284 (Rn. 9); Ernst W. Op. cit. § 284 (Rn. 35); Gruneberg Chr. Op. cit. § 281 (Rn. 23) (и указанные там источники). <3> Gruneberg Chr. Op. cit. § 281 (Rn. 23) (ср. об этом также сн. 1 на с. 274). <4> Естественно, кредитор не лишен возможности обосновать требование о возмещении расходов, если оно покрывается традиционной презумпцией выгодности, применив § 284 ГГУ. Тем самым, конечно, он теряет возможность предъявить требование о возмещении дальнейшего вреда, возникшего в результате неисполнения (во всяком случае, если придерживаться установленной законом взаимной несовместимости требований, основанных на § 284 и 281 ГГУ). Но необходимо задуматься над тем, что даже в соответствии с принципом презумпции выгодности требование о возмещении упущенной выгоды наряду с напрасными расходами может быть предъявлено только тогда, когда она превышает расходы (ср. об этом: BGHZ 143, 41, 49 f.). Стоит следить за тем, чтобы оценка размера убытков в соответствии с презумпцией прибыльности не привела к тому, что кредитор, используя различные методы подсчета размера убытков, ликвидирует один и тот же вред дважды (ср.: Stoll H. Die bei Nichterfullung nutzlosen Aufwendungen des Glaubigers als Masstab der Interessenbewertung. Eine rechtsvergleichende Studie zum Vertragsrecht // Festschrift fur Konrad Duden zum 70. Geburtstag / H.-M. Pawlowski, G. Wiese, G. Wust (Hgs.). C. H. Beck, 1977. S. 641, 650, 652 f.; Huber U. Leistungsstorungen: In 2 Bde. (Handbuch des Schuldrechts in Einzeldarstellungen. Bd. 9) / J. Gernhuber (Hg.). Bd. 2: Die Folgen des Schuldnerverzugs — die Erfullungsverweigerung und die vom Schuldner zu vertretende Unmoglichkeit. S. 274). Главным образом запрещена комбинация напрасных расходов и упущенной выгоды: одновременно их нельзя включать в подсчет убытков (ср. также: BGHZ 167, 108, 116 f.; BGH NJW 2009, 1870 f.). <5> Образцовым является случай с городской ратушей (BGHZ 99, 182, 196 ff.). При приобретении индивидуального права пользования применяется также презумпция выгодности (BGHZ 167, 108, 116; ср. также: BGH NJW 2009, 1870 f.) (см. об этом также: Huber U. Leistungsstorungen: In 2 Bde. (Handbuch des Schuldrechts in Einzeldarstellungen. Bd. 9) / J. Gernhuber (Hg.). Bd. 2: Die Folgen des Schuldnerverzugs — die Erfullungsverweigerung und die vom Schuldner zu vertretende Unmoglichkeit. S. 275).

6. Требование кредитором исполнения в натуре как виновное действие

Бесспорно, что для требования о взыскании убытков вместо исполнения действует обязанность (или, точнее, обязательство) по принятию мер для уменьшения убытков в соответствии с абз. 2 § 254 ГГУ. Однако является спорным, может ли кредитор, для которого неисполнение должника не влечет наступления убытков, связанных с договорами с третьими лицами <1>, и который не испытывает собственной срочной потребности в получении предоставления, быть обязан на основании обязательства по принятию мер, направленных на уменьшение вреда, в интересах должника заранее перейти к требованию о возмещении убытков вследствие неисполнения, отказавшись от требования об исполнении, чтобы защитить нарушившего договор должника от риска, что рынок в дальнейшем будет развиваться не в его пользу, что тем самым приведет к увеличению размера убытков, подлежащих возмещению в пользу кредитора. Данное правило фактически было принято Пятым сенатом по гражданским делам Верховного суда в решении 1997 г. <2>. Речь шла о продаже предприятия в новой федеральной земле в ноябре 1991 г. местным конкурсным управляющим заинтересованному лицу, которое до этого уже использовало земельный участок, т. е. относительно недавно после объединения Германии. Впоследствии покупная цена на земельный участок упала и покупателю не удалось получить ожидаемый кредит для осуществления исполнения по сделке. Продавец в мае 1992 г. подал иск о принудительном взыскании покупной цены. Почти год спустя он установил отсрочку исполнения в соответствии с § 326 (в прежней редакции) ГГУ под угрозой отказа от договора, что не привело к положительному результату; осуществив впоследствии продажу третьему лицу, он получил только 500 тыс. немецких марок, т. е. чуть больше половины покупной цены, которая ему причиталась по первоначальному договору. Вследствие наличия разности в 300 тыс. немецких марок продавец потребовал возмещения убытков. Покупатель возразил, что продавец мог бы, если бы он заключил заменяющую сделку ранее, получить до осени 1992 г. минимум 600 тыс. немецких марок, и обосновал тем самым свое возражение о наличии вины продавца в наступлении данного результата. ——————————— <1> В подобных случаях, по моему мнению, нельзя сомневаться в наличии обязанности по уменьшению размера убытков (ср. об этом: Huber U. Leistungsstorungen: In 2 Bde. (Handbuch des Schuldrechts in Einzeldarstellungen. Bd. 9) / J. Gernhuber (Hg.). Bd. 2: Die Folgen des Schuldnerverzugs — die Erfullungsverweigerung und die vom Schuldner zu vertretende Unmoglichkeit. S. 170 f.). <2> BGH ZIP 1997, 646 ff.

Верховный суд поддержал позицию покупателя: «Наличие вины продавца в возникновении убытков в подобных случаях нельзя отрицать, обосновывая обратное тем, что ему должно быть предоставлено право принятия решения, удерживать ли ему и как долго должника в обязательственном отношении. Более того, смысл § 254 ГГУ состоит в том, что тот, кто не учитывает требования добросовестности, должен считаться с потерей или уменьшением требования о возмещении убытков… в таком случае всегда необходимо проверять, не мог ли продавец ранее заключить заменяющую сделку и должен ли он был прекратить (расторгнуть) договор». Существенно то, имеет ли покупатель «надлежащий интерес в расторжении договора и противостоит ли ему при известных условиях какой-либо интерес продавца, чтобы связывать покупателя договором» <1>. Если в соответствии с данным правилом заменяющая сделка рассматривается как запоздавшая, то в соответствии с § 254 ГГУ возмещается только тот вред, который возник бы и при своевременном заключении заменяющей сделки. ——————————— <1> См.: BGH ZIP 1997, 646, 647 f. (соглашается Веллер (Weller M.-P. Op. cit. S. 147)).

Диаметрально противоположное решение принял Второй сенат Имперского суда в 1913 г. <1>. Речь шла о покупке 300 т прессованных бутылочных пробок. Покупная цена составляла 6,5 ф. стерл., т. е. примерно 135 марок в тогдашней валюте за тонну, всего около 40 тыс. марок. Цена упала, и покупатель отказался от принятия товара и уплаты покупной цены, причем он указал на недостатки в исполнении договора, которые, однако, были необоснованными. Продавец потребовал от покупателя уплаты цены. Между тем стоимость товара понижалась все больше. По истечении девяти месяцев продавец перешел посредством изменения иска к требованию о возмещении убытков вследствие неисполнения (§ 326 ГГУ (в прежней редакции)); одновременно он заключил заменяющую сделку купли-продажи, согласно которой цена составляла почти половину первоначально согласованной покупной цены. Ганзейский Верховный суд земли пришел к выводу о наличии совместной вины покупателя и продавца: при падающей покупной цене продавец должен был заключить заменяющую сделку купли-продажи, как только стало очевидно, что покупатель не исполнит договор вовремя. Имперский суд, напротив, решил дело в пользу продавца, взыскав испрашиваемую сумму убытков полностью. Суд указал, что продавец имеет право требовать исполнения; отказ от исполнения покупателя не может принудить его к тому, чтобы допустить досрочное отпадение данного требования. Подобное принуждение «не основано на законе». Напротив, правовая норма состоит в том, что «не допускается ухудшение правового положения стороны, верной договору, посредством неправомерного отказа от договора другой стороны», ведь «учет интересов просрочившего должника не может принудить кредитора, готового принять исполнение, к отказу от требования об исполнении». «Момент времени, когда кредитор перейдет к требованию о возмещении убытков, так же как и вопрос о том, должен ли он вообще произойти, определяются по его свободному усмотрению». О совместной вине в смысле § 254 ГГУ можно было бы «говорить только тогда, когда кредитор уже принял решение о переходе и изъявил свою волю» <2>. ——————————— <1> RGZ 83, 176 ff. <2> См.: RGZ 83, 176, 178.

Представляется, что с действующим правом соотносится только точка зрения Имперского суда <1>. Наличие на стороне должника, нарушившего договор, «правомерного интереса», заключающегося в освобождении от договора, не признается законом (исключения, как в § 649 ГГУ, только подтверждают правило). Более того, правильна точка зрения Имперского суда, в соответствии с которой «правовое положение стороны, точно соблюдавшей договор, не может быть ухудшено посредством неправомерного отказа контрагента от договора». Или, другими словами, в соответствии с действующим правом у должника нет права освободиться от обязательства по договору посредством возмещения убытков вместо исполнения. Это отличает наше право от Common Law, и этого мы должны придерживаться de lege lata и de lege ferenda. ——————————— <1> Ср.: Huber U. Leistungsstorungen: In 2 Bde. (Handbuch des Schuldrechts in Einzeldarstellungen. Bd. 9) / J. Gernhuber (Hg.). Bd. 2: Die Folgen des Schuldnerverzugs — die Erfullungsverweigerung und die vom Schuldner zu vertretende Unmoglichkeit. S. 164 ff. После реформы обязательственного права в этом отношении ничего не изменилось.

7. Заключение

1. Правовые средства защиты, применяющиеся при нарушении обязательств, направлены в первую очередь на защиту кредитора в случае нарушения договорных обязанностей должником; их центральная задача состоит в защите принципа «pacta sunt servanda». 2. Среди средств правовой защиты, предоставленных кредитору, требование о возмещении убытков вместо исполнения является более важным по сравнению с требованием об исполнении договорного обязательства в натуре. Правопорядок, который не знает требование об исполнении в натуре, но предусматривает только требование о возмещении убытков, продолжает нормально функционировать. Правопорядок, который ограничивал бы требования кредитора лишь притязанием об исполнении в натуре, не предоставлял бы ему достаточную правовую защиту, поскольку данное требование часто неосуществимо или его осуществление связано с такими трудностями и промедлениями, которые влекут полную утрату кредитором интереса в исполнении. 3. Поэтому для нормального функционирования законодательной системы, осуществляющей правовое регулирование института нарушения договорных обязательств, решающее значение имеет то, что кредитор всегда может перейти от требования об исполнении к требованию о возмещении убытков вследствие неисполнения. В законодательстве с XIX в. до сегодняшнего дня очевидна тенденция к упрощению данного перехода. Из этого также следует огромное практическое значение требования о возмещении убытков. 4. Если срок требования кредитора об исполнении наступил и оно свободно от возражений, то должник всегда обязан отвечать за неисполнение. Требование об исполнении, таким образом, постоянно сопровождается и поддерживается потенциальным возмещением убытков вместо исполнения. 5. Только невозможность исполнения, за которую должник не должен отвечать, освобождает его от ответственности за возмещение убытков вместо исполнения, которая наступила окончательно, а если она временная — до момента устранения препятствия. 6. Понятие «невозможности исполнения» имеет в § 275 ГГУ две различных функции: «функцию перехода» (при невозможности исполнения отпадает требование об исполнении и оно заменяется, насколько должник должен за нее отвечать, требованием о возмещении убытков) и «функцию освобождения» (невозможность исполнения, за которую должник не обязан отвечать, ведет не только к отпадению требования об исполнении, но и к освобождению от ответственности за возмещение убытков). Из этих двух функций более важное значение имеет функция освобождения. Данный подход ведет к широкому толкованию понятия невозможности исполнения, в особенности невозможности исполнения «для должника». Между тем при ответе на вопрос о том, является исполнение возможным «для должника» или нет, не должны учитываться возможности осуществления предоставления, которые лежат вне договорной программы обязательства. 7. Требование об исполнении в натуре, как и требование о возмещении убытков, является законной санкцией, т. е. правовым последствием, устанавливаемым диспозитивным правом. Фактический состав представляет собой свободно заключенное сторонами соглашение, посредством которого регулируется обмен исполнениями. Программа исполнения, установленная сторонами, не исчерпывается лишь установлением обязанностей по обмену исполнениями, которые санкционируются принуждением к исполнению, но охватывает также подготовительные и сопутствующие обязанности, к которым непосредственно нельзя принудить и нарушение которых только косвенно ведет к законным санкциям. 8. Это может быть разъяснено при помощи двух примеров. Первый пример — купля-продажа родовых вещей. Мы различаем куплю-продажу родовых вещей, приобретаемых на рынке или производимых должником, и куплю-продажу со склада. Обязанность по исполнению является одинаковой во всех этих трех случаях — передача владения и передача права собственности свободной от недостатков вещи соответствующего рода. Подготовительные обязанности по приобретению вещи на рынке и ответственность как за ее неприобретение, так и за последствия производственных ошибок различаются в зависимости от того, какой из этих трех случаев имеет место. Таким образом, каждому из этих трех примеров соответствует отличная от других обязанность, к исполнению которой должник может быть принужден, по осуществлению ранее сложившейся программы обязательства. Какая из программ действует, определяется из договора или из дополняющего его толкования. Какая из санкций применяется при несоблюдении программы обязательства (требование об исполнении, о возмещении убытков вместо исполнения, о возмещении вреда, возникшего вследствие просрочки или недостатков исполнения, право на односторонний отказ), следует из закона. 9. Второй пример составляет договор, который направлен на изначально невозможное исполнение. Частным случаем является купля-продажа вещи, которая изначально поражена неустранимыми недостатками. Договорная программа обязательства (направленная на то, чтобы раздобыть несуществующие вещи или вещь, свободную от недостатков) при этом не затрагивается (абз. 1 § 311a ГГУ). Затрагивается только система санкций: требование об исполнении и симметричное ему обязательство по исполнению отпадают (абз. 1 § 275 ГГУ), в то время как продолжает существовать требование о возмещении убытков вместо исполнения в соответствии с предпосылками, установленными в абз. 2 § 311a ГГУ. 10. Возмещение убытков вместо исполнения означает, что кредитору компенсируется оцененное в деньгах преимущество (интерес в исполнении), связанное с договором, в соответствии с абз. 1 § 251 ГГУ. Поскольку ответственность в виде возмещения убытков покрывается принципом «pacta sunt servanda» (или равнозначным принципом частной автономии), она является не чем иным, как ответственностью за неисполнение обязательства в натуре. 11. При двустороннем договоре размер возмещения убытков вместо исполнения подсчитывается в соответствии с теорией разности: двусторонние обязанности по исполнению отпадают, и остается только одностороннее требование кредитора в размере той ценности, которую имело бы для него предоставление за вычетом ценности сбереженного встречного предоставления. Если предоставление или встречное предоставление имеет биржевую или рыночную стоимость, рыночная цена, действующая в момент наступления просрочки, может быть учтена при оценке убытков («абстрактный» расчет убытков по образцу § 376 ГТУ). 12. В случае договора мены или договора с неденежным исполнением кредитор может рассчитать размер возмещаемых убытков не в соответствии с теорией разности, а согласно меновой теории (теории обмена) путем требования полной стоимости неисполненного предоставления в деньгах и передачи должнику взамен этого встречного предоставления. В случае встречного договора, в котором одно из обязательств имеет денежный характер, подсчет убытков в соответствии с меновой теорией является частично недопустимым (абз. 4 § 281 ГГУ) (особенно при подсчете убытков покупателя), частично бессмысленным (в особенности при подсчете убытков продавца). 13. Если кредитор уже осуществил встречное предоставление, то он может потребовать его назад посредством одностороннего отказа и произвести расчет убытков на этой основе в соответствии с теорией разности. Только в таком случае допущенная законом с 2002 г. комбинация требования о возмещении убытков и одностороннего отказа принесет кредитору практическое преимущество. Кроме того, допущение возможности использования комбинации обоих средств правовой защиты защищает кредитора от того, что он вследствие опрометчивого заявления об одностороннем отказе лишится требования о возмещении убытков (как было в ранее действующем праве). 14. При определении размера убытков в соответствии с теорией разности необходимо включать в общий расчет убытки, возникающие в связи с просрочкой. Должник должен поставить кредитора в такое положение, как будто он осуществил исполнение вовремя (до наступления просрочки). Вопреки господствующему мнению в литературе и судебной практике, недопустимо то, что вместо этого вред, возникший вследствие просрочки, и убытки в связи с неисполнением рассматриваются как два независимых вида убытков, подсчитываемых раздельно, поскольку такой подход может привести к чрезмерной компенсации. Она имеет место, если результат раздельного подсчета является более выгодным для кредитора, чем результат общего подсчета. Общий подсчет обозначает верхнюю границу убытков, подлежащих возмещению. 15. Если кредитор в результате неисполнения не понес каких-либо убытков, в качестве санкции за неисполнение остается только односторонний отказ, при условии что требование об исполнении в натуре не может быть задействовано. 16. Если должник должен отвечать за обстоятельства, на которых кредитор основывает свой односторонний отказ, то встает вопрос о том, может ли кредитор требовать от должника помимо возврата исполненного также возмещения вреда за нарушение доверия. Догматически и с точки зрения политики права в пользу признания данного требования имеются обоснованные аргументы. При этом речь идет не о «возмещении убытков вместо исполнения», а о самостоятельном средстве защиты. 17. Действующее право в § 284 ГГУ лишь частично и с оговорками осуществило предложение Комиссии по реформированию обязательственного права предоставить кредитору по его выбору взамен требования о возмещении убытков вместо исполнения требование о возмещении убытков, вызванных нарушением доверия. 18. Параграф 254 <1> действует в том числе и для требования о возмещении убытков вместо предоставления. Но возражение о наличии вины кредитора не может быть основано на том, что кредитор не воспользовался возможностью заблаговременно перейти от требования об исполнении к возмещению убытков, возникших вследствие неисполнения, на том, что промедление, которое необходимо было предвидеть, вело к увеличению размера убытков, возмещаемых должником (соответствующим образом решил вопрос Имперский суд, иную позицию занял Верховный суд). Более того, в соответствии с системой санкций действующего права на усмотрение кредитора должен остаться вопрос, перейдет ли он и когда от требования об исполнении к требованию о возмещении убытков. Иное приведет к не согласуемому с действующим правом ослаблению требования об исполнении в натуре, которое как правовое средство защиты равнозначно по силе требованию о возмещении убытков вместо исполнения. ——————————— <1> Положения о вине кредитора. — Примеч. пер.

Перевод с немецкого выполнен А. А. Громовым, специалистом шестого судебного состава ВАС РФ, аспирантом юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова, и Ю. В. Старцевой, специалистом второго судебного состава ВАС РФ, студентом РШЧП

——————————————————————