Владыка Е. Е., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса Юридического института ФГОУ ВПО «Государственный университет — учебно-научно-производственный комплекс», г. Орел.
31 декабря 2008 г. с момента официального опубликования вступил в силу Федеральный закон от 30 декабря 2008 г. N 296-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)». Данным нормативным актом внесены существенные (как по содержанию, так и по объему) изменения в действующий с 2002 г. Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве). Достаточно серьезные поправки коснулись статуса арбитражного управляющего.
В частности, согласно новой редакции п. 1 ст. 20 Закона о банкротстве, вступившей в силу с 1 января 2011 г., арбитражный управляющий является субъектом профессиональной деятельности и осуществляет данную профессиональную деятельность, занимаясь частной практикой; деятельность арбитражного управляющего в деле о банкротстве не является предпринимательской. Указанная формулировка является результатом радикального изменения взгляда законодателя на правовую природу деятельности арбитражного управляющего. В литературе уже есть положительные отзывы о произошедших изменениях. Так, Е. Г. Дорохина отмечает, что следует положительно оценить попытку законодателя внести ясность в вопрос о правовой сущности арбитражного управляющего, определив его как субъект профессиональной деятельности, которая, в свою очередь, представляет собой частную практику без отнесения к разряду предпринимательской, что представляется наиболее соответствующим природе арбитражного управления как вида деятельности.
На протяжении более чем десяти лет законодатель последовательно рассматривал деятельность арбитражного управляющего как предпринимательскую. В частности, согласно п. 1 ст. 19 утратившего силу Федерального закона от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» арбитражным управляющим (временным управляющим, внешним управляющим, конкурсным управляющим) может быть назначено арбитражным судом физическое лицо, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, обладающее специальными знаниями и не являющееся заинтересованным лицом в отношении должника и кредиторов. Согласно ранее действовавшей редакции ст. 20 Закона о банкротстве 2002 г. арбитражным управляющим может быть гражданин Российской Федерации, который соответствует определенным требованиям, одним из которых является требование о регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.
Однако в литературе законодательное требование об обязательной регистрации арбитражного управляющего в качестве индивидуального предпринимателя подвергалось критике.
Как следует из нормы ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательская деятельность — это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Проанализируем содержание деятельности арбитражного управляющего на предмет соответствия указанным признакам предпринимательской деятельности.
Во-первых, как указано выше, предпринимательская деятельность — это самостоятельная деятельность. Однако деятельность арбитражного управляющего достаточно жестко ограничена, с одной стороны, перечнем полномочий (прав и обязанностей), установленным законодательством о банкротстве, которые может и должен реализовать арбитражный управляющий, а с другой — необходимостью при осуществлении некоторых действий и принятии определенных решений учитывать мнение других субъектов конкурсного права, например кредиторов, учредителей (участников) должника, собственника имущества должника — унитарного предприятия.
Во-вторых, предпринимательская деятельность — деятельность, осуществляемая на свой риск. Как пишет И. Ю. Мухачев, «свой риск» означает возможность наступления отрицательных последствий именно для себя, а арбитражный управляющий в большинстве случаев рискует не своим имуществом, последствия его деятельности касаются прежде всего должника и кредиторов.
Риск убытков, связанных с осуществлением деятельности по проведению процедур банкротства, у арбитражных управляющих минимален. В частности, все расходы, связанные с проведением процедур банкротства, относятся на имущество должника. При этом существует лишь риск не получить вознаграждение за исполнение полномочий арбитражного управляющего либо не компенсировать расходы, понесенные при отсутствии средств у должника, необходимых для оплаты расходов на момент их осуществления. Однако, проанализировав состав имущества должника и установив отсутствие средств для выплаты вознаграждения, арбитражный управляющий вправе отказаться от исполнения полномочий арбитражного управляющего (п. 1 ст. 20.3 Закона о банкротстве). Кроме того, размер вознаграждения зависит не от предпринимательских способностей арбитражного управляющего, а от вида процедуры банкротства и балансовой стоимости активов должника (размер вознаграждения арбитражного управляющего определен ст. 20.6 Закона о банкротстве).
В-третьих, источником получения прибыли в результате осуществления предпринимательской деятельности могут быть: пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ или оказание услуг. Ни один из указанных видов деятельности не характеризует деятельность арбитражного управляющего, и прежде всего по основанию и оформлению.
Так, деятельность арбитражного управляющего ближе всего к оказанию услуг. Основанием правоотношений по оказанию услуг является заключение договора возмездного оказания услуг, в соответствии с которым исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (п. 1 ст. 779 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Однако арбитражный управляющий не заключает ни с одним субъектом конкурсного процесса договор, предметом которого является осуществление арбитражным управляющим деятельности по проведению процедур банкротства. Основанием для исполнения арбитражным управляющим соответствующих полномочий является акт арбитражного суда об утверждении арбитражного управляющего в деле о банкротстве.
Таким образом, деятельность арбитражного управляющего практически не содержит признаков предпринимательской деятельности.
Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 19 декабря 2005 г. N 12-П «По делу о проверке конституционности абзаца восьмого пункта 1 статьи 20 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в связи с жалобой гражданина А. Г. Меженцева» также указал на приведенное выше несоответствие в правовом регулировании правового статуса арбитражного управляющего. Так, Конституционный Суд РФ отметил, что требование о государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя с учетом содержания ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, определяющей предпринимательскую деятельность, не сочетается с реальным характером деятельности арбитражного управляющего как лица, осуществляющего преимущественно публичные функции.
При этом Конституционный Суд РФ указал, что федеральный законодатель, устанавливая элементы правового статуса арбитражного управляющего, должен исходить из необходимости обеспечения непротиворечивого регулирования отношений в сфере банкротства и учитывать, что публичные функции, возложенные на арбитражного управляющего, выступают в качестве пределов распространения на арбитражного управляющего статуса индивидуального предпринимателя.
Следует отметить, что российское законодательство не содержит определения профессиональной деятельности (в отличие от предпринимательской), однако сам термин «профессиональная деятельность» в нормативных правовых актах употребляется, в том числе в смысле разграничения профессиональной и предпринимательской деятельности.
Так, в абз. 7 п. 1 ст. 64 Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающем очередность удовлетворения требований физических лиц — кредиторов банка, указано, что к первой очереди не относятся требования физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, или требования адвокатов, нотариусов, если такие счета открыты для осуществления предусмотренной законом соответственно предпринимательской или профессиональной деятельности указанных лиц. Согласно п. 2 ст. 17 Жилищного кодекса Российской Федерации допускается использование жилого помещения для осуществления профессиональной деятельности или индивидуальной предпринимательской деятельности проживающими в нем на законных основаниях гражданами.
В Федеральном законе от 1 декабря 2007 г. N 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» также употребляется два самостоятельных понятия: «предпринимательская деятельность» и «профессиональная деятельность». В частности, в ст. 1 данного Закона указано, что настоящим Федеральным законом регулируются отношения, возникающие в связи с приобретением и прекращением статуса саморегулируемых организаций, деятельностью саморегулируемых организаций, объединяющих субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности. Согласно п. 3 ст. 2 указанного Закона для целей этого Закона под субъектами предпринимательской деятельности понимаются индивидуальные предприниматели и юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации и осуществляющие определяемую в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации предпринимательскую деятельность, а под субъектами профессиональной деятельности — физические лица, осуществляющие профессиональную деятельность, регулируемую в соответствии с федеральными законами.
В ряде других нормативных правовых актов также употребляется термин «профессиональная деятельность», но не дается его определения. В юридической литературе, напротив, некоторыми авторами делается попытка не только определить понятие профессиональной деятельности, но и выделить ее признаки.
Как указывает Л. А. Аксенчук, анализ нормативных актов, содержащих нормы, регулирующие правовой статус физических лиц, занятых в различных сферах деятельности, позволяет разделить их на две группы: первая — это предприниматели, ведущие организационно-хозяйственную деятельность, вторая — физические лица, ведущие профессиональную деятельность. При этом Л. А. Аксенчук отметила, что первая группа характеризуется прежде всего тем, что законодатель не предъявляет никаких профессиональных требований к предпринимателю лично, требования предъявляются, как правило, к материально-технической базе, к наличию специалистов, технологии, сертификации и т. д. К лицам же, осуществляющим профессиональную деятельность, законодатель предъявляет особые требования: наличие высшего образования, стаж работы, наличие определенной квалификации.
Следует сказать, что деятельность лиц, к которым предъявляются подобные квалификационные требования, в нормативно-правовых актах прямо именуется профессиональной.
В частности, данный термин употребляется в отношении деятельности нотариусов (ст. 16 Основ законодательства РФ о нотариате, утвержденных Постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 11 февраля 1993 г. N 4462-1), адвокатов (п. 5 ст. 24, п. 4 ст. 27 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). При этом в названных актах установлен запрет на осуществление соответствующими субъектами предпринимательской деятельности.
К лицам, осуществляющим не предпринимательскую, а профессиональную деятельность, наряду с адвокатами и нотариусами Л. А. Аксенчук отнесла арбитражных управляющих. Н. В. Федоренко и П. Н. Пархоменко также определили деятельность арбитражного управляющего как профессиональную. Аналогию между деятельностью арбитражного управляющего и деятельностью нотариусов и адвокатов еще в период действия Закона о банкротстве 1998 г. проводили и некоторые другие авторы. Так, В. В. Королев, П. В. Ганин и В. В. Глотов в своей работе «Проблемы общего правового регулирования деятельности частных субъектов арбитражного управления» указывают, что в действительности по своему статусу арбитражные управляющие скорее ближе к нотариусам или адвокатам, т. е. лицам, занимающимся иной индивидуальной деятельностью, чем обычные предприниматели. «Закрепление за арбитражными управляющими в принципе не свойственного их деятельности правового статуса порождает в настоящее время целый ряд проблем… В случае если права и обязанности арбитражного управляющего не будут изменены в сторону коммерциализации, то статус арбитражного управляющего должен быть приближен к статусу лиц, осуществляющих особый социально значимый вид деятельности. При разработке нормативных документов, закрепляющих статус арбитражных управляющих, могут быть взяты нормы российского законодательства, регулирующие аудиторскую или адвокатскую деятельность».
Признак наличия законодательных требований к квалификации субъекта не является единственным признаком профессиональной деятельности. В качестве иных ее признаков в литературе определяются следующие:
1) наличие контролирующих государственных органов, которые ведут реестр частнопрактикующих лиц, издают инструкции и методические рекомендации по вопросам деятельности, оказывают помощь в проведении мероприятий по повышению профессионального уровня;
2) наличие профессиональных организаций, которые создаются для защиты профессиональных интересов и выполняют некоторые публичные функции, устанавливают правила поведения частнопрактикующих лиц, разрабатывают профессиональную этику;
3) наличие у лица, занимающегося профессиональной деятельностью, обязанности заключить договор страхования своей ответственности.
Проанализируем нормы Закона о банкротстве и попробуем сделать вывод о наличии или отсутствии данных признаков в деятельности арбитражного управляющего.
Требования к наличию у арбитражного управляющего определенного уровня профессиональных знаний Законом о банкротстве, безусловно, предусмотрены: в частности, это требование о наличии высшего профессионального образования, о наличии стажа работы на руководящих должностях и стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего в деле о банкротстве, о сдаче теоретического экзамена по программе подготовки арбитражных управляющих (ст. 20 Закона).
Контроль за деятельностью арбитражных управляющих и саморегулируемых организаций арбитражных управляющих осуществляет Федеральная служба государственной регистрации, кадастра и картографии — Росреестр (п. 1 Положения о Федеральной службе государственной регистрации, кадастра и картографии (утв. Постановлением Правительства РФ от 1 июня 2009 г. N 457)). В частности, Росреестр:
— ведет реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих (абз. 2 п. 3 ст. 29 Закона о банкротстве; пп. 5.1.7 Положения о Федеральной службе государственной регистрации, кадастра и картографии; Приказ Минюста России от 30 декабря 2004 г. N 202 «Об утверждении Положения о порядке ведения единого государственного Реестра саморегулируемых организаций арбитражных управляющих и формы выписки из единого государственного Реестра саморегулируемых организаций арбитражных управляющих»);
— ведет сводный государственный реестр арбитражных управляющих (абз. 10 п. 3 ст. 29 Закона о банкротстве, пп. 5.1.7 Положения о Федеральной службе государственной регистрации, кадастра и картографии; Приказ Минюста России от 30 декабря 2004 г. N 203 «Об утверждении Положения о порядке ведения Реестра арбитражных управляющих»);
— участвует в организации подготовки арбитражных управляющих, проведении и приеме теоретического экзамена по Единой программе подготовки арбитражных управляющих (абз. 5 п. 3 ст. 29 Закона о банкротстве; пп. 5.10, 5.11 п. 5 Положения о Федеральной службе государственной регистрации, кадастра и картографии; Постановление Правительства Российской Федерации от 28 мая 2003 г. N 308 «Об утверждении Правил проведения и сдачи теоретического экзамена по единой программе подготовки арбитражных управляющих»; Приказ Федеральной регистрационной службы от 13 апреля 2005 г. N 47 «Об утверждении Регламента работы комиссий по приему теоретического экзамена по единой программе подготовки арбитражных управляющих»).
Полномочия по контролю профессиональной деятельности арбитражных управляющих также принадлежат саморегулируемым организациям арбитражных управляющих (п. 2 ст. 22 Закона о банкротстве), которые являются некоммерческими организациями, целями деятельности которых являются регулирование и обеспечение деятельности арбитражных управляющих (ст. 2 Закона о банкротстве). Членство в СРО является обязательным условием осуществления деятельности в качестве арбитражного управляющего.
В частности, согласно ст. 22 Закона о банкротстве к обязанностям саморегулируемой организации (далее — СРО) относятся: разработка и установление обязательных для выполнения членами СРО правил профессиональной деятельности; контроль профессиональной деятельности членов СРО в части соблюдения требований Закона о банкротстве, других федеральных законов, иных нормативных правовых актов Российской Федерации, федеральных стандартов, стандартов и правил профессиональной деятельности; рассмотрение жалоб на действия члена СРО, исполняющего обязанности арбитражного управляющего в деле о банкротстве; организация и проведение стажировки гражданина Российской Федерации в качестве помощника арбитражного управляющего; организация повышения уровня профессиональной подготовки своих членов и ряд других полномочий.
При этом СРО вправе: представлять интересы членов саморегулируемой организации в их отношениях с органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления; обжаловать от своего имени в установленном законодательством Российской Федерации порядке любые акты, решения и (или) действия или бездействие органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления и их должностных лиц, нарушающие права и законные интересы саморегулируемой организации, ее члена или членов либо создающие угрозу такого нарушения; подавать иски о защите прав и законных интересов арбитражных управляющих — членов саморегулируемой организации, в том числе о взыскании ущерба, причиненного арбитражным управляющим органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, а также иными лицами (п. 1 ст. 22 Закона о банкротстве).
Предъявляет Закон о банкротстве требования и к обеспечению финансовой ответственности арбитражного управляющего. Согласно п. 3 ст. 20 Закона о банкротстве условиями членства в СРО являются наличие у члена СРО договора обязательного страхования ответственности и внесение членом саморегулируемой организации установленных ею взносов, в том числе взносов в компенсационный фонд СРО.
Помимо указанных к признакам профессиональной деятельности, которым отвечает и деятельность арбитражных управляющих, следует отнести осуществление деятельности в соответствии с правилами профессиональной деятельности. В Законе о банкротстве упоминаются: 1) стандарты и правила профессиональной деятельности арбитражных управляющих, утвержденные СРО; 2) федеральные стандарты профессиональной деятельности арбитражных управляющих; 3) федеральные стандарты деятельности СРО, разработанные национальным объединением СРО и утвержденные регулирующим органом (Министерством экономического развития РФ).
Согласно п. 11 ст. 20 Закона о банкротстве нарушение арбитражным управляющим требований законодательства, иных нормативных правовых актов Российской Федерации, федеральных стандартов, стандартов и правил профессиональной деятельности является основанием для прекращения членства арбитражного управляющего в СРО, что сделает невозможным продолжение деятельности в качестве арбитражного управляющего.
Таким образом, в деятельности арбитражного управляющего присутствуют признаки профессиональной деятельности. Законодательное определение деятельности арбитражного управляющего как профессиональной является закономерным результатом теоретической и практической оценки правовой природы данного вида деятельности.
